Sentencia Penal 86/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 41/2021 de 29 de abril del 2024

PRIMERO: La cuestión que se plantea es si los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado y repasando las últimas resoluciones del Tribunal Supremo sobre esta cuestión , como la STS 6 de marzo de 2024 expone : " Así, como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 y posterior de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados , se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

Esta sala del Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno".

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril : en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados. " .

También la STS DE 8 de marzo de 2023 expone : " el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil. "

Por tanto , tal y como expone la jurisprudencia habrá que determinar si en este caso el engaño que se denuncia ha surgido cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo . Deberíamos encontrarnos en un contrato en el que una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro . Sin embargo si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa por lo que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultado del primero .

SEGUNDO: Para proceder a analizar si en este caso concurren los elementos del tipo , debe partirse de lo que el querellante considera como actos de disposición realizados como consecuencia del engaño padecido , por un lado entregó 120.000€ de los que solo se han devuelto 40.000€ y de otro lado entregó 138.000€ de los que solo se han devuelto 34.500 € , lo hace un total que se considera estafado de 183.500€ , repasado la querella y su ampliación resulta que las entregas de las anteriores cantidades obedecen a distintas circunstancias que procede destallar .

Empe zando por la entrega de 120.000 euros , D. Luis Manuel como administrador de ELECTROMOSA SL extendió dos cheques de 60.000,00€ en fecha 25 de julio de 2007 y 27 de julio de 2007, la documental consistente en la copia de los distintos pagarés antes expuestos acreditaría la realidad de los mismos pero la declaración de las partes discrepan de la motivación de estas disposiciones patrimoniales , según la querella y lo declarado por D. Luis Manuel en el acto del juicio , la razón de esta entrega fue que Don Luis Pablo, le solicito insistentemente dinero que sería devuelto a los pocos días cuando cobrara las certificaciones , también le pidió como favor que el beneficiario de dichos pagarés fuera la mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM SL, administrada por Don Ángel Daniel y como garantía de devolución de los 120.000,00€ Don Luis Pablo le entrega a Don Luis Manuel otros dos pagarés de 60.000€ de la empresa ARIAM DESARROLLO Y GESTION SL, empresa administrada por Doña Socorro, siendo apoderado de la misma Don Luis Pablo . Declara que firmó el contrato de compra de participaciones pensando que era de préstamo y que cuando le pidieron 300.000 euros mas se negó a aportarlos .

En su declaración en el juicio D. Ángel Daniel manifestó que fue D. Luis Manuel quien preguntó por Arbaland para comprar participaciones porque se iba a construir unas viviendas , que Goldium tenía el 20 % de Arbaland y sus otros socios le cedieron el 80 % para poder vender sus participaciones , que los ingresos en Goldium tenían como finalidad pagar los gastos de construcción del edificio pero que llegó la crisis , los bancos se negaron a dar préstamos y se tuvieron que devolver las cantidades entregadas como señales .

Tamb ién declaró D. Luis Pablo que en su calidad de constructor , conocía a D. Luis Manuel porque era electricista , que le comentó que estaba vendiendo participaciones , que era un buen proyecto y que no coaccionó a Luis Manuel para que comprara las participaciones y que reconoce que se intercambiaban pagarés que es una práctica habitual para conseguir liquidez .

D ª Socorro en su declaración afirma que es la adminsitradora de Ariam) , que firmó los pagares , que son de fecha anterior a los pagarés que le entregó D. Luis Manuel que los pagarés entregados tenían su fundamento en la existencia de dificultades económicas y niega que existiera engaño porque la obra exista y que se cobraría cuando se firmaran las certificaciones .

Proc ede repasar la dicción literal del contrato de fecha 25 de julio de 2007 suscrito por DON Ángel Daniel en nombre de ARBALAND SL y D. Luis Manuel en nombre de ELECTROMOSA SL que denominan " contrato de opción de compra de participaciones sociales y de aportación dineraria a la mercantil ARBALAND SL " . Se hace constar que ARBALAND SL es propietaria de una finca en Alcabón ( Toledo ) sobre la que existe un proyecto de edificación de 31 viviendas y que para financiar la compra de activos necesarios para desarrollar el citado proyecto : " es necesario la aportación de capital suficiente por parte de todos los socios en proporción a su capital social ,así como financiación ajena según el cuadro adjunto . Que Don Luis Manuel está interesado en aportar 120.000 euros e igualmente se encuentra interesado en el desarrollo del objeto social y los proyectos de la misma . Que igualmente D. Luis Manuel consiente en hacer préstamo a la mercantil supracitada por importe de 120.000 euros que se documentará mediante el correspondiente contrato en el momento de la elevación a público de la compraventa de participaciones sociales y ESTIPULAN : Que Don Luis Manuel adquiere 10 % participaciones sociales por su valor nominal cuya numeración será reflejada en la correspondiente escritura pública . Que Don Luis Manuel hace entrega en este acto de 120.000 euros a ARBALAND SL , sirviendo la presente como la mas eficaz carta de pago "

TERC ERO : Con las pruebas practicadas no permiten tener por acreditados los hechos en los que se sustenta el escrito de acusación porque debe acreditarse que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo , en este caso la esencia del engaño sería creer que se entregan 120.000 euros para un préstamo y por tanto con obligación de devolver el importe entregado y no que se están comprando participaciones , sin embargo este fundamento del engaño no se habría acreditado porque debemos partir que D. Luis Manuel no es una persona ajena al proceso constructivo , ni a las operaciones habituales en este proceso pues es administrador único de la empresa de ELECTROMOSA SL constituida en 1995 que se dedica a la realización de instalaciones eléctricas y por esta labor profesional conocía a D. Luis Pablo , constructor de una obra en la que prestó sus servicios en Torrijos , en segundo lugar no estamos interpretando un contrato verbal donde se discrepe lo que las parte han podido pactar sino que existe un contrato escrito en el que la denominación no deja lugar a dudas pues se menciona que se trata de un contrato de opción de compra de participaciones sociales y de aportación dineraria a la mercantil ARBALAND SL y en el que se hace constar que : " ARBALAND SL es propietaria de una finca en Alcabón ( Toledo ) sobre la que existe un proyecto de edificación de 31 viviendas y que para financiar la compra de activos necesarios para desarrollar el citado proyecto : " es necesario la aportación de capital suficiente por parte de todos los socios en proporción a su capital social ,así como financiación ajena según el cuadro adjunto . Que Don Luis Manuel está interesado en aportar 120.000 euros e igualmente se encuentra interesado en el desarrollo del objeto social y los proyectos de la misma . Que igualmente D. Luis Manuel consiente en hacer préstamo a la mercantil supracitada por importe de 120.000 euros que se documentará mediante el correspondiente contrato en el momento de la elevación a público de la compraventa de participaciones sociales y ESTIPULAN : Que Don Luis Manuel adquiere 10 % participaciones sociales por su valor nominal cuya numeración será reflejada en la correspondiente escritura pública . Que Don Luis Manuel hace entrega en este acto de 120.000 euros a ARBALAND SL , sirviendo la presente como la mas eficaz carta de pago " , por todo ello y sin perjuicio de que también se pueda prestar cantidades cuando se eleve a público el contrato , lo cierto es que no ofrece duda alguna ni la causa , ni el destino de los 120.000 euros entregados por D. Luis Manuel como administrador de ELECTROMOSA SL en dos pagarés de 60.000,00 € cada uno , en fecha 25 de julio de 2007 y 27 de julio de 2007 que son la adquisición de participaciones de una empresa que estaban construyendo viviendas en Alcabón , con lo que no se habría acreditado el engaño inicial de entregar dinero por un préstamo cuando el destino era diferente y se la había ocultado pues se expone expresamente que la entrega de los 120.000 euros obedecen a una compraventa de participaciones a quien desde hace años trabaja en el mundo de la construcción lo que supondría que faltarían los elementos del tipo que exige la estafa , pero además para que exista el delito denunciado , una de las partes debe disimular su verdadera intención, que es no cumplir las prestaciones a las que contractualmente y aprovecharse del acto de disposición de D. Luis Manuel del que se lucra y beneficia sin embargo en este caso no se ha discutido que las viviendas de Alcabón existen , que se han construido y por tanto se destinaron cantidades a su proceso constructivo , que el proyecto es previo a 2007 y es un hecho no controvertido que al año siguiente se desencadenó una crisis inmobiliaria con unas consecuencias conocidas de cierre del mercado hipotecario con paralización de las operaciones de venta y masivas ejecuciones hipotecaras de obras que ni siquiera se pudieron acabar lo que también hace dudar de la existencia de un beneficio y menos aun que se pueda pensar que en el año 2007 se podría prever lo que se iba a desencadenar al año siguiente.

CUAR TO.- El segundo hecho denunciado sería que D. Luis Manuel como administrador de ELECTROMOSA SL habría entregado a la entidad "ARIAM DESARROLLO Y GESTIÓN S.L, 138.000 euros, otorgando para ello cuatro pagarés librados en fecha 1.8.2007 por importe cada uno de ellos de 34.500 euros , siendo las fechas de vencimiento 15 de octubre , 30 de octubre , 15 de noviembre y 30 de noviembre de 2007 .

Por ARIAM DESARROLLO Y GESTIÓN S.L, a través de Luis Pablo, se libraron a su vez otros dos pagarés a favor de ELECTROMOSA SL por importe de 69.000 euros con fecha de libramiento 25.7.2007 (siendo las fechas de su vencimiento 15 y 30 de septiembre del 2007) que no se llegaron a presentar .

ARIA M DESARROLLO Y GESTIÓN S.L, a través de Luis Pablo, se libraron a su vez otro pagaré a favor de ELECTROMOSA SL por importe de 35.500 euros con fecha de libramiento 30.11..2007 , que no pudo ser cobrado por no tener fondos y por importe de 34.500 euros con fecha de libramiento 8.11.2997 , que pudo ser cobrado el 12 de noviembre de 2007, y otros dos pagarés dos de 18.000 euros con fecha libramiento 29 de octubre de 2007 .

En definitiva , según la querella y el escrito de acusación , mediando engaño , D. Luis Manuel como administrador de ELECTROMOSA SL entregó 138.000€ a D. Luis Pablo como representante de ARIAM DESARROLLO Y GESTIÓN S.L de los que solo se han devuelto 34.500€ .

En este caso a diferencia, de la entrega de los 120.000 euros antes analizados , no se detalla en que consistió el engaño , se puede deducir de la declaración de D. Luis Manuel y de lo que consta en el escrito de acusación que " le hicieron ver que eran empresas solventes hasta que les entregó un total de seis pagarés que sumaban 258.000,00€. Y nunca más le abonaron las facturas por los trabajos de electricidad, ni le pagaron los pagares objeto de este procedimiento" , D ª Socorro niega que hubiera engaño pues le comentó que necesitaban un préstamo porque estaban pasando apuros económicos y D. Luis Pablo manifiesta que reconoce que se intercambiaron pagarés , como practica habitual .

Tampoco aquí se habría acreditado ese dolo anterior a la celebración del negocio pues existe un dato objetivo que lo contradice que es que los pagarés que libró ARIAM DESARROLLO Y GESTIÓN S a favor de ELECTROMOSA SL por importe de 69.000 euros son de fecha 25.7.2007 , mientras que los pagares librados por Luis Manuel como administrador de ELECTROMOSA SL a favor de "ARIAM DESARROLLO Y GESTIÓN S.L, por 138.000 euros, otorgando son de fecha 1.8.2007 ., es decir posterior a los pagarés entregados por D. Luis Pablo lo supone que se deba dudar que estamos ante una situación de préstamo y hace pensar mas en una practica comercial de intercambio de pagares por cuestiones de solvencia que contradice , todo ello conduce a la absolución de los acusados en base al principio de in dubio pro reo y de presunción de inocencia .

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. -