Sentencia Penal 192/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 35/2021 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO: Conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre, 143/2009, de 15 de junio, etc.), el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a los elementos esenciales del delito. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Además, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen (vid. SSTC de 3, 4 y 28 de octubre de 1985, 18 de febrero de 1988, 19 de enero de 1989, 24/1992 y 252/1994 y SSTS de 4 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1995 y 20 de julio de 2010, entre otras muchas) que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo, y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Tampoco ha de olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio "in dubio pro reo", proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. STS 31-1-1983) que, si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente. El "in dubio pro-reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo, etc.).

SEGUNDO: En el presente caso, la acusación atribuye a Ángel Daniel la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa agravada, porque, según sostiene, guiado de un ánimo de ilícito enriquecimiento y careciendo de las facultades necesarias para otorgar los avales por la entidad financiera, sin que estos avales hubieran recibido ningún tipo de aprobación y sin que fueran inscritos en el Registro Especial de Avales, creó la apariencia de una garantía inexistente que motivó que los perjudicados suscribieran los contratos de préstamo y que a su vencimiento no lograrán cobrar el capital adeudado.

Comenzar con la cuestión previa planteada por la defensa letrada de Caixabank relativa a la excepción de cosa juzgada de la acción civil al haber sido ya resuelta esta cuestión con desestimación de las pretensiones de los prestamistas frente a la entidad bancaria por sentencia firme (Rollo 279/2014 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial), oponiéndose el letrado de la acusación al alegar que dicha resolución está aún pendiente de recurso de casación. La Sala entiende que no es necesario entrar a resolver sobre el fondo de esta cuestión, primeramente, porque la sentencia civil todavía no ha adquirido firmeza estando pendiente de resolución el recurso de casación y, en segundo lugar, al ser el pronunciamiento sobre el fondo del asunto absolutorio, tal y como a continuación se expondrá.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, el artículo 392 del propio Código Penal castiga, en su apartado primero, al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, algunas de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Entre estas falsedades se halla la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad y el suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (nº 2 y 3 del apartado 1 del precepto indicado), apartados sobre los cuales se basa la acusación.

La comisión del delito que nos ocupa precisa, tal como la jurisprudencia ha indicado (v.g., SSTS 888/2010, de 27 de octubre, 312/2011, de 29 de abril, 309/2012, de 12 de abril, 331/2013, de 25 de abril, 298/2014, de 10 de abril) de la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Un elemento objetivo o material de mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos que el precepto enumera.

- Que tal alteración incida sobre elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas a que normalmente se destinan, quedando así excluidas las falsedades inocuas o intrascendentes para esos fines.

- Un elemento subjetivo del dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad del agente del hecho de transmutar la verdad ( SSTS 349/2007, de 4 de mayo, 626/2007, de 5 de julio, 845/2007, de 31 de octubre).

Quedan fuera de la previsión punitiva aquellos supuestos que únicamente contienen falsedad sobre aspectos inocuos o intrascendentes porque sólo así se puede producir la creación de un documento que tenga entidad suficiente para alterar el tráfico jurídico y para darle una apariencia de legitimidad y de veracidad ( SSTS 2040/2002, de 9 de diciembre, 349/2003, de 3 de marzo, 499/2004, de 23 de abril, 1095/2006, de 16 de noviembre). Por tanto, la existencia de una falsedad punible depende de que afecte a elementos trascendentes, para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Es decir, que quedan excluidas del ámbito del Derecho las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante ( SSTS 136/2005, de 3 de febrero).

En cuanto a la modalidad comisiva que nos interesa (la simulación de un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) el Alto Tribunal ha indicado que simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es, y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección ( SSTS 2522/2001, de 24 de enero, 114/2009, de 11 de febrero). Consiste en la generación de un documento, o sea, la acción de confeccionarlo o crearlo ex novo por quien carecía de habilitación legal o contractual para hacerlo ( STS 1727/2002, de 22 de octubre). Resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril y 331/2013, de 25 de abril.

Aplicando la anterior jurisprudencia, la Sala estima que no existen indicios suficientes de que los avales emitidos puedan ser documentos mercantiles falsos de los artículos 392 y 390.1.2º y 3º del Código Penal. Debemos partir de que los documentos fueron emitidos por D Ángel Daniel, quien tenía capacidad para emitir avales, tal y como se desprende del otorgamiento del correspondiente poder del Notario de Sevilla Don Antonio Ojeda Escobar de fecha 12 de marzo de 2003 que consta en autos como acontecimiento 186 del visor, el cual recoge que el Sr. Ángel Daniel estaría facultado para la emisión de avales con un límite cuantitativo de 901.518 € por cada operación (precisando para importes superiores el acuerdo del Consejo de Administración o de la Comisión Ejecutiva) -facultad recogida en el apartado 30 y en el documento unido a la escritura perteneciendo el acusado al I Grupo B-, poder que no había sido revocado, restringido, ni modificado en forma alguna, a la fecha de suscripción de los avales.

Partiendo de este presupuesto, la existencia del aval es cierta, se realiza en el modelo normalizado de la entidad emisora y con la firma del apoderado Sr. Ángel Daniel - quien así lo reconoció en su declaración en el plenario-, sin perjuicio de que tal negocio jurídico deviniera ineficaz en la vía civil y que la entidad bancaria se opusiera a su pago.

Las alegaciones de que los avales suscritos por el Director de la sucursal no fueron inscritos en el Registro Especial de Avales no ha sido probada fehacientemente en el acto del juicio, contando cada aval con un número de registro. Consta en autos como acontecimiento 183 del visor la respuesta dada por Caixabank al oficio judicial en la cual la entidad dice que los avales que nos ocupan no fueron inscritos en el Registro Especial de Avales, extremo que no fue corroborado en el acto del juicio por el representante legal de la misma. Aunque así fuera, el único elemento del aval que podría haber sido alterado sería el número de registro, alteración no recae sobre un elemento esencial para este tipo de afianzamiento. Este único dato resulta insuficiente para considerar el documento como falso tratándose de una irregularidad que, en principio, no implicaría la falsedad del mismo. Al respecto, el Sr. Ángel Daniel en el acto del juicio manifestó que los avales emitidos eran una práctica financiera habitual de su oficina, teniendo atribuciones para su emisión y realizándose en el modelo de la entidad con su sello correspondi ente y su firma, explicando que el número de registro del aval que introdujo en los documentos era provisional.

La denominada garantía o aval a primera demanda o primer requerimiento es un contrato autónomo de garantía que, según la sentencia 937/1999, de 10 de noviembre, "cumple una función garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante". En esta modalidad contractual, el garante asume una obligación abstracta e independiente de pagar la obligación del sujeto garantizado, desde el mismo momento en que sea requerido por el acreedor y sin oponer excepciones de ningún tipo, ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada.

La característica del aval a primer requerimiento es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata, que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial ( sentencias 735/2005, de 27 de septiembre; 979/2007, de 1 de octubre; y 671/2010, de 26 de octubre), pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía ( sentencias 1057/2001, de 14 de noviembre; y 697/2002, de 5 de julio) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.

La alteración del número del aval, por tanto, no es un elemento esencial para su validez; cuestión distinta será para su eficacia habiendo sido dilucidado ya este extremo en la vía civil, encontrándose pendiente del recurso de casación. El documento proviene de D. Ángel Daniel, quien disponía de poder para otorgar el aval, y lo hizo en un soporte documental utilizado habitualmente por Cajasol. Las fechas de los documentos son ciertas y coinciden con las fechas de los contratos de préstamo otorgados cuya devolución del capital garantizaba a las prestamistas.

El único hecho incierto que contienen los avales es que habían quedado inscritos en el Registro Especial de Avales con sus respectivos números. Por consiguiente, estamos ante un documento auténtico que recoge un dato falso, lo que excluye la falsedad prevista por el art. 390.1. 2ª del Código Penal referida a simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad y la del apartado 3º que implica el suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones diferentes de las que hubieran hecho, tipos penales por lo que se formulaba acusación.

Por ello la Sala entiende que los avales emitidos no pueden considerarse documentos mercantiles falsos, y así también lo entendió la parte prestamista cuando acudió a la jurisdicción civil a reclamar el cumplimiento de los mismos en el Procedimiento ordinario 679/2009 seguido frente a Caixabank, y ello, aunque la entidad se amparase en la falta de causa de los mismos y/o en su falta de inscripción en el Registro Especial para no hacer frente a su obligación de pago.

TERCERO: En relación con el delito de estafa, los elementos que estructuran el tipo penal, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva STS 949/14 de 26 de diciembre).

En cuanto al engaño precedente, el Tribunal Supremo ha dicho de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10). Como tiene también afirmado ese Tribunal, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

Como dice el propio Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de mayo de 1997) son negocios civiles criminalizados aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Pero ha de entenderse que ese engaño (simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe) ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, más ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento (artículos 1265 y 1269) lo que significa que ese dolo no genera, sin más, la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( STS de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( STS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994).

La Sala entiende que, a la vista de la motivación de la prueba que se expondrá, no concurren los elementos de la estafa que el tipo exige, interpretados al socaire de las anteriores citas jurisprudenciales.

Indiscutida la relación contractual entre el acusado, los prestamistas y las entidades prestatarias, y los diversos documentos en que se han instrumentado, que el propio inculpado reconoce y las pruebas documental y testifical justifican convenientemente, es preciso analizar la prueba practicada.

En este sentido, se entienden acreditados la formalización de los sucesivos contratos de préstamo y los avales a primer requerimiento reseñados en los hechos probados de la resolución por parte de D Ángel Daniel y los prestamistas (folios 18 a 31), así como el impago de las cantidades por parte de los prestatarios y el rechazo de la entidad Cajasol de hacer frente a los avales alegando su falta de causa.

En su declaración en el acto del juicio D Ángel Daniel manifestó que en los años 2007-2008 fue el Director de la oficina de Cajasol de la calle Roma de Toledo y contaba con poderes bastantes para la emisión de avales con un límite cuantitativo de hasta 900.000 € aproximadamente. El acusado reconoció haber intervenido en las operaciones de préstamo de las cuatro sociedades antes reseñadas, las cuales eran clientes habituales de Cajasol; asimismo, el Sr. Ángel Daniel explicó que contactó con Doña Luisa y Don Sabino para que realizaran los "préstamos puente" a sus clientes, de manera que les pudieran facilitar ayuda para sus necesidades de financiación más urgentes, siendo empresas que tenían solvencia y respecto de las cuales la Caja conocía su patrimonio, estando el dinero objeto del préstamo destinado a la adquisición de suelo. En su declaración el acusado indicó que él no redactó los contratos de préstamo y sí emitió los cuatro avales a primer requerimiento en el modelo de la entidad y con su sello, siendo una práctica financiera de su oficina y teniendo atribuciones para ello -no necesitaba autorización del Departamento de riesgos-, dándoles un número de aval provisional. El Sr. Ángel Daniel explicó que, en principio, éstas eran operaciones normales para dotar de liquidez rápida a las sociedades, si bien con la posterior llegada de la crisis no se aprobaron las operaciones; asimismo, dijo que se emitieron otros avales respecto de la mercantil Toletum meses anteriores en los que constaban como prestamistas tanto la Sra. Luisa (acusación), como la Sra. Virginia, en los que el Banco sí que respondió ante los impagos. Por último, indicó que él no recibió contraprestación alguna por estas operaciones, firmando los contratos de préstamo y entregando los avales de manera simultánea a los promotores, si bien con posterioridad fue despedido por el Banco, pero nunca denunciado por la emisión de estos avales.

Esta versión de los hechos fue corroborada por los testigos Don Victor Manuel -representante legal de Biscober Inversiones SL- y por Don Alfredo -representante de Toletum Servicios Constructivos SL-, quienes coincidieron en señalar que se trataba de créditos puente para la adquisición de terrenos en los que no se fijaban intereses -los prestamistas obtenían ventajas en la promoción inmobiliaria- y estaban avalados por Cajasol -eran clientes habituales de la entidad y conocían la solvencia de sus empresas-, siendo este procedimiento más rápido que la financiación bancaria; los dos testigos indicaron que los prestamistas no les reclamaron el impago del préstamo en la vía civil, si bien el Sr. Alfredo matizó que la mercantil Toletum devolvió 75.000 € del importe del préstamo, quedando a la espera del crédito promotor, el cual no consiguió. Por el contrario, el testigo Don Avelino -representante de Promociones Residencial Arcicollar SL-, reconoció ser cliente de Cajasol teniendo una cuenta para el desarrollo de la promoción inmobiliaria y negó haber firmado ningún préstamo, ni haber recibido dinero alguno.

Por su parte, Doña Luisa reconoció haber firmado los contratos de préstamo privados, teniendo por ello la posibilidad de elegir los pisos a mejor precio en las futuras promociones de vivienda de las prestatarias, siendo condición indispensable para la formalización de los préstamos que éstos fueran avalados por el Director de la oficina. La Sra. Luisa explicó que no era la primera vez que participaba en préstamos privados avalados por el Director de Cajasol, y creía recordar que, en alguna ocasión, sí habían ejecutado los avales. En este orden de consideraciones declaró Don Juan Miguel quien manifestó haber participado en los dos contratos de préstamo con aval a primer requerimiento, los cuales devinieron impagados, habiendo recibido únicamente la cantidad de 75.000 € que la mercantil Toletum le devolvió, estando pendientes los autos de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Consta como documental unida a las actuaciones la Sentencia de fecha 29 de julio de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 679/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Toledo, procedimiento en el que los prestamistas ejercitaban la acción de reclamación de cantidad de los cuatro avales frente a Caixabank por la cantidad de 1.444.000 euros, ante el incumplimiento de los deudores principales y ante el impago de la entidad bancaria; frente a esta pretensión la parte demandada se opuso al pago de los avales alegando la falta de causa de los avales -no estaban retribuidos mediante precio/contraprestación alguna en favor de la entidad, ni se prestó garantía por ellos-, y en segundo término por la falta de perfección de los contratos de préstamo a los que estarían vinculados. La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la actora por entender que los avales carecían de causa lo que les privada de eficacia. Esta resolución fue confirmada por sentencia de fecha 2 de mayo de 2016 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en el Rollo 279/2014 que consideraba las circunstancias de emisión de los avales como atípicas, entre ellas la falta de precio, entendiendo que no respondían a la realidad y que no se celebró contrato alguno de garantía a primer requerimiento -nulidad por simulación absoluta-.

También consta las actuaciones como acontecimiento 151 del visor una reclamación civil análoga a la anterior seguida en el Procedimiento Ordinario 1451/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid en el que las demandantes- prestamistas Señoras Nuria sí que obtuvieron la condena tanto de la prestataria -Residencial Castellano Manchega- por su obligación principal que devolver la cantidad recibida en concepto de préstamo, como la condena de Caixabank en su condición de avalista, condenando a las demandadas a la devolución de las cantidades recibidas en concepto de préstamo y garantizadas mediante aval, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en el Rollo de apelación 360/2014, salvo en lo relativo a la condena de los intereses de demora.

Por último, consta en las actuaciones la sentencia absolutoria de fecha 17 de junio de 2019 por el delito de falsedad documental por el que fue acusado D Ángel Daniel dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo en el juicio oral 467/2016 (acontecimiento 284) en un supuesto análogo al que nos ocupa por la emisión de un aval a primer requerimiento como Director de la entidad Cajasol.

En definitiva, ha quedado acreditado que el acusado intervino en la emisión de los avales, estando facultado para ello y no siendo la primera vez que yo hacía, sin bien en esta ocasión la entidad bancaria no respondió de los impagos. Esta versión de los hechos fue corroborada no sólo por la testifical de los prestatarios, sino también por la de Doña Luisa. También la prestamista Sra. Luisa había realizado previamente operaciones de esta naturaleza, según su propia declaración judicial, solo que en anteriores casos las mismas habían finalizado de forma exitosa. En los avales que nos ocupan, fue el Director de la sucursal, D Ángel Daniel, quien ponía en contacto al prestamista y prestatario, favoreciendo el negocio mediante la firma de un aval de la entidad bancaria a la que representaba y que garantizaba a favor del prestamista el importe del préstamo efectuado. Los avales se formalizaban por parte del Director de la sucursal en un modelo en el que se hacía constar todos los datos necesarios para su validez, en particular firma del obligado y número de registro.

Llegados a este punto, no puede desconocerse que:

A) No existe falsedad documental en los avales contratados.

B) No existe ninguna prueba de connivencia previa entre el acusado y los prestatarios -representantes legales de Biscober Inversiones SL, Promociones de Viviendas Guimo SL, Toletum Servicios Constructivos SL y Promociones Residencial Arcicollar SL-, en el sentido de que el apoderado de la entidad avalista, efectuara el aval sabiendo desde el inicio que las prestatarias no devolverían el importe del préstamo y/o que Cajasol no iba a hacer frente al mismo, no cumpliendo con la obligación que asumía.

C) No queda acreditada la insolvencia precedente de las mercantiles prestatarias a la concertación de los avales.

D) No se ha acreditado el ánimo de lucro del acusado, ni que éste hubiera obtenido contraprestación alguna por su intervención en la operación objeto de autos.

Resulta necesario poner de manifiesto que dichas operaciones se realizaban con el consentimiento de todas las partes, quienes con su firma asumían los riesgos; es preciso tener en cuenta que la cláusula tercera los contratos de préstamo recoge expresamente que el préstamo no devengaba a favor del prestamista interés alguno. Por su parte, los prestatarios gozaban de solvencia en el momento de concesión de los préstamos bancarios, por lo que se puede concluir que la imposibilidad de hacer frente a estos préstamos privados surgió de manera sobrevenida.

Parece ser que los avales suscritos por el director de la sucursal no fueron inscritos en el Registro Especial de Avales, pese a que el documento donde se formaliza el aval cuenta con el número de registro y consta expresamente su inscripción en los documentos. Este solo dato, resulta insuficiente para considerarlo generador de un engaño bastante sobre los prestamistas, quienes ya habían participado con anterioridad en este tipo de operaciones, al menos uno de ellos. Además, ello no constituye base suficiente sobre la que cuestionar la validez del documento y de la obligación suscrita, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 19ª, a la que antes se ha hecho referencia en relación a un aval de las mismas características de los presentes, suscrito por el mismo Director querellado en esta causa, y que también adolecía de su falta de inscripción.

En definitiva, la Sala entiende que no concurren los elementos típicos del delito de estafa entendiendo que debiera haber sido la jurisdicción civil la competente para conocer de las acciones civiles y reclamaciones formuladas por la acusación en la presente causa a fin de que hubieran obtenido el resarcimiento económico que solicitan, derivado del incumplimiento de los contratos celebrados en su día por las diferentes partes en litigio, por lo que procede la libre absolución del acusado, en aplicación del principio "in dubio pro reo", sin perjuicio, de las responsabilidades civiles que pudieran corresponderles a los perjudicados.

CUARTO: Por último, la defensa letrada de Caixabank reclama la imposición de las costas procesales para la acusación particular al no haber retirado o desistido del ejercicio de la acción civil frente a la entidad bancaria, reiterando la excepción de cosa juzgada, pretensión que no puede tener acogida al no ser firme la sentencia que resuelve el litigio en el orden jurisdiccional civil.

Como cuestión de principio se ha de señalar que, tal y como establece, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, "...El artículo 142.4.ª LECRIM prevé como contenido necesario de la sentencia el pronunciamiento correspondiente a las costas. Así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles (temeridad)". Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo, 56/2022, de 24 de enero.

La evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas procesales, no solo debe hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 24-4-2017). La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( STS 18-9-2017).

La presunta conducta temeraria de la acusación particular no ha quedado justificada, ni tampoco ninguna de las circunstancias transcritas, ni mínimamente argumentada por la peticionaria. A mayor abundamiento, tampoco las resoluciones interlocutorias dictadas tanto en el seno de las diligencias previas como en el procedimiento abreviado fueron objeto de recurso de apelación que advirtiera que la petición de condena por los delitos enjuiciados fuese poco sostenible. Hasta la fase del juicio oral, se han dictado sucesivas decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de la plena sustanciación del procedimiento, véase el acontecimiento 148 de las actuaciones -auto de continuación de PA contra todos los inicialmente querellados de fecha 14 de diciembre de 2017-, acontecimiento 202 -escrito en el que el Ministerio Fiscal pide el sobreseimiento de la causa de fecha 2 de noviembre de 2018-, acontecimiento 208 -auto decretando la apertura de Juicio Oral únicamente contra D Ángel Daniel-, acontecimiento 209 - auto de sobreseimiento respecto de Victor Manuel, Sabino, Alfredo, Avelino de fecha 17 de enero de 2019 por no existir acusación frente a los mismos. Así las cosas, la temeridad o mala fe a partir de las resoluciones interlocutorias a que se ha hecho referencia no aparece notoria ni evidente, la acusación no se realiza a sabiendas de que el acusado no ha cometido el delito, por lo que no procede su condena en costas.

Por todo ello, en aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.