Sentencia Penal 153/2023 ...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Penal 153/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 45/2021 de 31 de octubre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 31 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Toledo

Ponente: AMAYA GALAN PEREZ

Nº de sentencia: 153/2023

Núm. Cendoj: 45168370022023100406

Núm. Ecli: ES:APTO:2023:1520

Núm. Roj: SAP TO 1520:2023

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00153/2023

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 TOLEDO

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO, 3

Tfno.: 925282071 Fax: 925215900

Equipo/usuario: AAD

Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G: 45168 41 2 2013 0036505

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2021

Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000222 /2013

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Fecha delito: de de Lugar de los hechos:

Contra: ING NATIONALE NEDERLANDEN, Darío

Procurador/a: MERCEDES GOMEZ DE SALAZAR GARCIA-GALIANO, MIGUEL ANGEL DE LA ROSA MARTIN Abogado/a: ENRIQUE DE CASTRO ELIZONDO, ANGEL ALONSO QUIRANT

Rollo Núm. ............... 45/2021.-

Juzg. Instruc. Núm. 6 de Toledo .-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 60/2019 (Diligencias Previas 222/2013).-

SENTENCIA NÚM.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JORGE OLMEDO CASTAÑEDA

Dª. AMAYA GALÁN PÉREZ

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de octubre de dos mil veintitrés.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en

NOMBRE DEL REY, la siguiente SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 60/2019, tramitó el Juzgado de Instrucción 6 de Toledo, por estafa, figurando como parte acusadora la acusación particular Fructuoso Y Frida, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Galán Fuentes contra Darío con D.N.I. núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1960, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. Alonso Quirant, y NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar y García Galiano y defendido por el Letrado Sr. De Castro Elizondo.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Amaya Galán Pérez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, interesa la condena del acusado como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, 249 y 250.1.5 y 6 del Código Penal a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, y a la indemnización en legal forma a Fructuoso en la cantidad de 136.086 euros y a Frida en la suma de 22.505,40 euros. De dicha indemnización y como tercero civil responsable respondería NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE.

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular, Fructuoso Y Frida, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, 249 y 250.1.5 y 6 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, solicitando le fuera impuesta la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Solicita por último la indemnización a Fructuoso en la cantidad de 72.693,49 euros y a Frida en la suma de 6.343 euros, respondiendo con carácter solidario como tercero civil responsable de dichas cantidades NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE.

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución, al igual que el tercero responsable civil NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE.

Hechos

Se declara probado que " Darío, siendo empleado de NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE y ocupando el cargo de gestor de equipo comercial, con un grupo de comerciales a su cargo, asesoró a Fructuoso Y Frida y gestionó las operaciones realizadas por éstos, aproximadamente desde el año 2006 hasta que rescindió su contrato con la entidad en noviembre de 2012. Durante esos años Fructuoso Y Frida realizaron determinadas contrataciones de pólizas de seguros y Plan de Pensiones, que fueron rescatados con antelación generando pérdidas a ambos. Los productos contratados fueron los siguientes,

Póliza de seguros número NUM002

Póliza de seguros número NUM003

Póliza de seguros número NUM004

Póliza de seguros número NUM005

Póliza de seguros número NUM006

Póliza de seguros número NUM007

Póliza de seguros número NUM008

Póliza de seguros número NUM009 CP

Póliza de seguros número NUM010

Póliza de seguros número NUM011

Póliza de seguros número NUM012

Póliza de seguros número NUM013

Póliza de seguros número NUM014

Plan de Pensiones número NUM015 de D. Fructuoso

Plan de Pensiones número NUM016 de Doña Frida

Póliza de seguros número NUM017

La Póliza de seguros número NUM012 a nombre de D. Fructuoso se encontraba en vigor en noviembre de 2012, con unas aportaciones de 48.772,66 euros y con un valor al momento de la consulta por el titular de la misma de 12.085 euros.

El resto de productos contratados fueron rescatados, ingresando las cantidades obtenidas de dicha operación en la cuenta de sus titulares.

No ha resultado acreditado que Darío entregase documentos falsificados a Fructuoso Y Frida, ni tampoco que haya obtenido beneficio alguno de las aportaciones que realizaron ni de los rescates anticipados de sus productos".

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados resultan de las testificales y periciales practicadas en el acto de juicio, de la declaración del acusado y de los informes periciales y documental obrante en las actuaciones.

La representación procesal de la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal califican los hechos como constitutivos un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, 249 y 250.1.5 y 6 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado.

SEGUNDO: Entrando a analizar el fondo del asunto, el principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2 , y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Pues bien para que pueda prosperar la tesis acusatoria deben producirse unos contenidos de las fuentes de prueba lícitamente obtenidas y debidamente incorporadas al proceso y practicadas de manera regular en el plenario que tengan un contenido suficiente de cargo cuya valoración conjunta lógica racional conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial y conduzca a sentar por probados los elementos típicos del delito objeto de calificación por el que se acusa ya sean fácticos, objetivos y subjetivos, necesarios para la subsunción .

Como señala el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal en Sentencia de 6 de octubre de 2021

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas , STC 78/2013, de 8 de abril FJ 2, y STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción"

Es necesario matizar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse, no sólo sobre prueba directa, sino sobre la base de una prueba indiciaria, indirecta o circunstancial, ya que no siempre cabe acudir a una prueba directa, cuya exigencia absoluta podría conducir a una generalizada impunidad, y a una grave indefensión social ( SS TC 17 diciembre 1985 , 22 diciembre 1986 , 1 octubre 1987 , 1diciembre 1988 , 18 junio 1990 , 21 diciembre 1993 y 11 febrero 1997 y TS. 28 mayo 1986 , 22 abril 1987 ,

5febrero 1988 , 16 marzo 1992 , 4 octubre 1994 , 18 abril1995 , 21 mayo 1996 y 28 noviembre 1997). Además, de la necesaria motivación valorativa en la sentencia, los Tribunales de instancia, dado el mayor subjetivismo que la prueba indiciaria encierra ( S.T.C.21 diciembre 1988 ), deben proceder con cautela y mesura a la hora de fundamentar el juicio de culpabilidad en simples indicios, especialmente cuando éstos aparezcan a través de una única prueba inculpatoria ( STC. 22 diciembre 1986), entendiendo por aquéllos los que permiten establecer una conexión entre el hecho acreditado y el que se trata de probar que sea lógica, directa, completa e inequívoca para formar un juicio de certeza sobre la culpabilidad o autoría, alejado de toda duda razonable acerca de la inocencia del reo y por encima de lo que puedan ser sospechas, apoyadas en puras apariencias vinculadas a datos equívocos y subjetivos.

La STS de 4 de noviembre de 2019 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sentencia 532/2019, fijó una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, pues como dice "Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría." Y entre los que el Tribunal refiere los siguientes:

1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho. 2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano.

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios".

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial".

11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17.- Puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Por último recordar que el principio "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo, etc.). Además, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen (vid. SSTC de

3 , 4 y 28 de octubre de 1985 , 18 de febrero de 1988 , 19 de enero de 1989 ,

24/1992 y 252/1994 y SSTS de 4 de octubre de 1993 , 30 de octubre de 1995 y 20 de julio de 2010 , entre otras muchas) que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo, y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Procede, por tanto, analizar la prueba practicada existente bajo los parámetros jurídicos expuestos.

TERCERO.- Pues bien, en cumplimiento de estos parámetros hay que decir que no ha quedado probado, ni a través de prueba directa ni a través de prueba indiciaria conforme a los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo, que el acusado haya cometido el delito por el que se le acusa, un delito de estafa.

La prueba practicada ha sido la documental, la testifical de la acusación particular, Fructuoso y Frida, y de varios empleados de la compañía en la que trabajaba el acusado en diversos puestos. Se practicó igualmente la declaración de los peritos que elaboraron los informes periciales que obran en las actuaciones aportados por la defensa.

La declaración del acusado, Darío, se centró en afirmar que su puesto era de gestor de un equipo de comerciales, que eran los que se encargaban de tratar con los clientes y de captarlos, sin que en su puesto él tratase de forma directa con ellos, dedicándose a supervisar la labor de los comerciales. Sí reconoció que en alguna ocasión atendió a Fructuoso y Frida pero no que tuvieran una relación de amistad. Explicó el sistema de trabajo de la entidad en la que trabajaba, que requería para poder contratar, modificar un contrato o rescatar alguna póliza existente, que constara la firma de los clientes y que toda la documentación se remitiera a la central desde donde se realizaba la operación correspondiente, sin que se pudiese operar libremente en las distintas sucursales. Negó de forma rotunda haber recibido dinero en efectivo de los perjudicados y también el haber operado libremente, concluyendo que las pérdidas se produjeron por la penalización por los rescates anticipados, ya que los productos estaban garantizados a largo plazo.

Una versión diametralmente opuesta mantuvieron tanto Fructuoso como Frida. Fructuoso declaró que tenía una relación de gran amistad con el acusado, que se forjó desde que éste empezó a gestionar las pólizas y planes que él y su pareja tenían contratadas con la entidad, llegando a comer juntos en varias ocasiones, y acudiendo Darío a su domicilio. Reconoció que recibían periódicamente comunicaciones de la entidad sobre el estado de los productos contratados, pero que no entendían bien los datos y siempre acudía al acusado para que se lo explicara, dándole éste una documentación distinta en muchas ocasiones.

Ya en 2011 comenzaron a sospechar que las cosas no iban bien y acudieron a la central de la compañía, sita en Alcobendas donde les dijeron que sólo quedaba un producto por un valor de unos 12.000 euros, habiendo rescatado el resto de pólizas y no constando ningún contrato más. Posteriormente, en su declaración y a preguntas de la defensa y la representación de la entidad, reconoció su firma en los distintos documentos de rescate aportados por Nationale Nederlanden, justificando la misma en que "el firma cualquier cosa que le pongan por delante". Frida mantuvo una posición muy similar, reconociendo que rescató varias pólizas y que sólo mantuvo un Plan de Pensiones, que cuando fue a preguntar a Alcobendas le dijeron que no tenía nada contratado. Reconoció también que recibían información de la compañía en su domicilio y que no coincidía con la que les facilitaba Darío.

Posteriormente, se realizaron las declaraciones testificales de varios empleados de Nationale Nederlanden, Bernabe, Director de operaciones de la entidad, Braulio, Subdirector general de operaciones, y Cesar, dedicado a la administración comercial. Todos ellos arrojaron poca luz a los hechos, dejando claro que, en la operativa de la entidad, las oficinas sólo recibían la documentación y todo el resto de la gestión de los contratos se llevaba a cabo en la central siendo necesaria la firma, para cualquier tipo de gestión, del tomador.

Por último, declaró Cornelio, director de la oficina entre 2011 y 2012, que confirmó que Darío ocupaba el puesto de jefe de equipo comercial, y que sostuvo que las aportaciones se realizaban siempre firmadas por el tomador, al igual que los rescates, atribuyendo las pérdidas sufridas a la mala situación económica al momento del rescate y a las penalizaciones por el rescate anticipado.

Una vez practicadas todas las declaraciones de los testigos, depusieron en el acto los dos peritos que elaboraron los informes periciales aportados por la defensa. Estanislao realizó un informe sobre las pérdidas sufridas por los perjudicados, elaborado con la documentación de las pólizas, aportaciones realizadas y contabilizadas por la sucursal y rescate posterior de las mismas, evaluando las mismas en una cantidad algo superior a 70.000 euros en el caso de

Fructuoso y de algo de 6.000 euros para Frida, cantidades muy similares a las fijadas por la acusación particular. Atribuye dichas pérdidas a las penalizaciones por el rescate anticipado de las pólizas y a las condiciones del mercado en el momento del rescate, existiendo una importante crisis económica. Aida realizó un informe pericial caligráfico del que se deduce que las firmas de las cartas que los perjudicados sostienen entregadas por el acusado no fueron realizadas por él.

Durante el juicio se realizó tanto a perjudicados como a testigos una profusa exhibición documental y de dicha exhibición se puede extraer que parte de las cartas o comunicaciones que los perjudicados afirman haber recibido de manos de Darío no se corresponde ni con el formato ni con el membrete de la entidad, ni tampoco las firmas se corresponden con las firmas de las personas que figuran como firmantes.

En cuanto a la documentación exhibida a los perjudicados, reconocen determinadas aportaciones realizadas pero no queda claro donde fue a parar el dinero. Una de las aportaciones de 24.000 euros consta en una de las pólizas pero no una aportación que afirma el perjudicado que hizo por importe de 60.000 euros, que sostiene ingresó en BBVA y que en cualquier caso no parece contabilizarse tampoco en los escritos de acusación. Lo que sí reconocieron ambos perjudicados es su firma en los documentos que autorizaban el rescate de las pólizas.

Esta prueba practicada en el acto del juicio debe ponerse en relación con la documental obrante en las actuaciones y de toda ella valorada en su conjunto y de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se puede deducir que el acusado se apropiara de cantidad alguna perteneciente a los perjudicados.

Y esta es la única prueba con la que cuenta esta Sala para proceder a la condena del acusado, ya que todo lo demás son meras conjeturas. No se acredita por parte de la acusación ni un solo ingreso en la cuenta del acusado ni que obtuviera ningún beneficio con la actividad realizada, ni se haya quedado con cantidad alguna.

CUARTO.- El delito de estafa, delito por el que acusa el Ministerio Fiscal y la acusación particular, es analizado por la Sala Segunda, Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de mayo de 2020, en cuanto a los elementos que deben concurrir para que se estime cometido el mismo. Así dispone: "En consecuencia, concurren los elementos de la estafa en la maniobra llevada a cabo por el recurrente para la consecución de la apropiación del saldo. Y así, señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 que "sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

7.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil".

Pues bien, en el presente caso no concurren todos los elementos del tipo, o al menos no ha quedado debidamente acreditado que así fuera. Así, no se ha acreditado ánimo de lucro alguno en la persona del acusado, ya que no hay resultado probado ni siquiera indiciariamente que se haya quedado con cantidad alguna que perteneciese a Fructuoso y Frida, y ni siquiera que se haya beneficiado de los contratos realizados por ellos en forma de bonus o pluses entregados por la entidad. Pero es que tampoco se cumple el requisito de idoneidad del engaño que se denuncia, ya que si bien hay determinadas cartas y documentos que los perjudicados manifiestan haber recibido de Darío, y que no se corresponden con las entregadas normalmente por la entidad aseguradora, no ha resultado acreditado que fuera Darío el que las elaborase y las entregase, pero es que aún cuando diésemos por bueno que fuese así, los perjudicados contaban con toda la información contractual de las pólizas contratadas que deberían haber analizado o al menos leído, afirmando el propio Fructuoso que firma todo lo que le ponen delante. A ello se une que recibían documentación de la entidad directamente en su domicilio, sin que al ver que no coincidía con los datos que les daba Darío, todo ello según sus afirmaciones, acudían a él y no a cualquier otro empleado de la entidad o al mismo director de la oficina para consultar el motivo de la discrepancia entre las informaciones que recibían de la entidad y las que facilitaba Darío. Por tanto, esta Sala entiende que Fructuoso y Frida tuvieron la posibilidad de conocer la situación real de sus pólizas y conocer con la información que reconocen recibían de la compañía, que no de Darío, como evolucionaban sus contratos.

Por ello, procede la libre absolución de Darío y de NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE.

QUINTO.- En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Darío, del delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y a NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE como responsable civil, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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