Sentencia Penal Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 147/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Rollo Núm........................147/2018.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm............376/2016.-
SENTENCIA NÚM. 98
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 147 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 376/2016, por delito contra la salud pública, y en Diligencias Previas Núm. 16/2016, del Juzgado de
Instrucción Núm. 4 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Lázaro , representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Gómez Aguado y defendido por el Letrado Sr. Pérez Martín, y como apelado, el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de14 meses de prisión, con la accesoria prevista en el art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 4000 euros con responsabilidad subsidiaria para caso de impago de 2 meses, y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Lázaro , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva del delito por que ha sido condenado, y subsidiariamente se dicte otra sentencia en los términos expresados en su escrito, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'ÚNICO. Se considera probado que sobre las 09:00 horas del día 19 de agosto del año 2.013, agentes del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, se personaron en la vivienda en la que residía el acusado, Lázaro , con N. I. E. NUM000 , de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Toledo, ante la sospecha de que en la misma hubiese una plantación de marihuana.

Una vez en dicho lugar, y con el consentimiento del acusado prestado voluntariamente, la fuerza actuante procedió al registro del inmueble hallando 4 plantas de marihuana de gran tamaño, que después de analizadas resultaron ser cannabis sativa con un peso neto de 775 gramos y una riqueza media expresada en tetrahidrocannabiol del 1,4 %.

La sustancia que el acusado poseía para su distribución a terceros, habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 3.658 €.

Las actuaciones han estado paralizadas por causas ajenas a la voluntad del encausado, desde el día 09/06/2015, hasta el día 29/04/2016.'.-

Fundamentos

PRIMERO: El apelante fundamenta su recurso en ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA, VULNERACION DEL ARTICULO 24.2 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA QUE PROCLAMA EL DERECHO A LA DE PRESUNCION INOCENCIA y consecuencia de ello, la infracción de ley por INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 368 DEL CODIGO PENAL Constituye el objeto de nuestro recurso aquellos pronunciamientos de la Sentencia que se refieren a la TIPICIDAD DE LOS HECHOS .

En lo que se refiere al primero de los motivos vulnera el artículo 24.2 de la Constitución Española habida cuenta que los indicios acreditados resultan insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria.



SEGUNDO: Respecto al principio de presunción de inocencia, como señala la STS de 11 de noviembre de 2003, el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motiva-da, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: 'Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).



TERCERO: En el caso presente la sentencia reseña cuales son los medios de prueba que en el acto de la visa oral se practicaron y cuál fue el contenido de cada uno de ellos, al tratarse de pruebas personales reseña las manifestaciones vertidas en el acto del plenario.

En la sentencia el juez a quo no solo indica qué medios le sirven para creerse la versión ofrecida por las acusaciones, sino que también valora las declaraciones que en favor de la tesis del recurrente se ha vertido.

Todos estos medios de prueba se practicaron con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción por lo que se trata de pruebas válidas a los fines de declarar probados los hechos. Por lo que se refiere a la fundamentación que la sentencia ofrece sobre este material hemos de indicar que existen.

Hay que añadir que al tratarse todas estas de pruebas personales esta sala no puede, una vez superado el canon de suficiencia, modificar el criterio del juez de instancia respecto a la credibi-lidad que le merece las testificales. La ausencia de inmediación que permita ver y oír lo que la persona expone lo impide.

El recurso viene a decir que para condenar al acusado del único indicio que ha resultado acreditado como es, el cultivo por su parte de cuatro plantas de marihuana que arrojaron un peso neto de 775 gr., y como dicho indicio no resulta por si solo significativo para inferir el elemento subjetivo del tipo, entendido este, como la finalidad de destinar la droga a terceros En este caso la sentencia expone que 'entiende este Tribunal que la cantidad intervenida al acusado es notable, y que existen indicios suficientes para inferir que aquella iba a ser destinada al tráfico. En este punto resulta aconsejable remitirse a la declaración del propio encartado en instrucción que, como ya se ha recogido, reconoció expresamente que vendía marihuana. En el plenario, sin embargo, lo negó. Pues bien, este Juzgador se inclina claramente por conceder credibilidad a lo referido en instrucción por varios motivos.

En primer lugar, porque no se trata de una afirmación cualquiera o sobre un aspecto accesorio. La pregunta es clara y la respuesta inequívoca, estando el entonces imputado debidamente asesorado por Letrado. Por si fuera poco, la ingente cantidad de cannabis sativa que le fue incautada al acusado, sería suficiente para abastecer su autoconsumo durante algo más de un año -inverosímil-(...) Efectivamente, el dato más relevante de todos es el de la cantidad aprehendida (775 gramos netos). A este respecto, resulta que las cantidades que habitualmente se consideran como orientativas del consumo propio, en el caso de la marihuana oscilan en torno a los 100 gramos o 15/20 días de consumo ' El recurso no discute la cantidad aprehendida y se centra sobre todo en las versiones contradictorias entre lo declarado en el plenario y lo declarado en la instrucción ( que vendía marihuana ) pero la cuestión principal en la que se basa la condena no es ésta sino el análisis de la cantidad de droga intervenida incompatible con el autoconsumo lo que queda perfectamente explicado en la sentencia 'La jurisprudencia establece orientativamente que el consumo medio diario de cannabis es de 3- 5 gramos, lo que daría lugar a un acopio de droga en el caso que examinamos de 200 días para el supuesto de un consumo medio que no ha que quedado acreditado ni siquiera indiciariamente. También establece la jurisprudencia que en los casos de posesión de droga, la cantidad de droga que orienta hacia el tráfico es la que excede de las necesidades de un consumidor habitual durante un periodo que va desde los diez días hasta los 20 días (100gramos).

Por tanto, hemos de concluir, que existe prueba de cargo, que se ha valorado según las reglas del criterio humano y que el juzgador de instan-cia ha expresado de un modo lógico y racional por lo que el motivo de la infracción de la presunción de inocencia debe ser desestimado

CUARTO. Entrado en el motivo de infracción de los requisitos previstos en el art 368 del CP se alega también que no se ha acreditado la existencia del elemento subjetivo que exige el art 368 del Código Penal el ánimo o vocación de destino al tráfico de la droga poseída por el sujeto activo, sobre esta cuestión no se puede olvidar que la jurisprudencia si bien es cierto que señala que es necesario probar la concurrencia de otro elemento subjetivo, como es que la misma se encontraba dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, recalca que tal circunstancia se infiere conforme a una serie de indicios como la cantidad de la droga, y otros y la sentencia expone ' Todos los datos indiciarios recabados (cantidad aprehendida que excede con mucho del acopio para autoconsumo, carencia de medios y falta de acreditación de la condición de consumidor) permiten realizar la inferencia de que el cultivo de la droga estaba destinado al consumo de terceros y por tanto se sobrepasó el umbral del peligro abstracto que caracteriza este delito' por lo que este motivo de infracción en la aplicación de los requisitos del artículo 368 del CP deben ser desestimado.



QUINTO .- Con el carácter se subsidiario se alega la infracción de ley por no aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento artículo 21,6 del Código Penal con el carácter de muy cualificada .

Nos indica la STS 14 diciembre de 2018 que 'Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal.

Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdadera-mente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6)' STS de 12 de diciembre de 2018 abunda en la idea anterior: 'Res-pecto a su consideración como cualificada, si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de indebida, sea 'extraordinaria', ello comporta que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, superando lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe ex-presar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Por ello para poder aplicarla con el carácter de muy cualificada, esta Sala, STS 355/2018, de 16 de julio, requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente-te, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualifi-cada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte, la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.' En este caso, es el apartado tercero de los hechos probados el que refleja los periodos de paralización, desde el día 09/06/2015, hasta el día 29/04/2016. si bien debe añadirse que los hechos ocurrieron el 19 de agosto de 2013 y que el juicio se celebró el 27 de septiembre de 2018.

El recurso se centra exclusivamente en el dato del tiempo que transcurre entre 2013 y 2018.

Para la Sala no nos encontramos ante una situación ni mucho menos excepcional de dilaciones verdaderamente clamorosas ni fuera de lo corriente o de lo más frecuente o habitual, sin que se explique qué periodos son los que normalmente transcurren en la tramitación de los procedimientos ante ese juzgado y en qué medida los que nos ocupan se pueden considerar no ya extraordinarios, que dan lugar a la atenuante simple, sino superextraordinarios como para justificar una atenuante muy cualificada como la apreciada por lo que este motivo debe ser desestimado .



SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Lázaro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.

1 de Toledo con fecha 2 de octubre de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 376/2016, y en Diligencias Previas Núm. 16/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de casación contra la misma, conforme a los arts. 847.b) y 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDA NO MARTINEZ, en audiencia pública. Doy fe. -