Sentencia Penal Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 7/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm............................7/2019.-

Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm............390/2016.-

SENTENCIA NÚM. 100

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 7 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm. 390/2016, por impago de pensiones,y en Diligencias Previas Núm. 78/2015, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000, en el que han actuado, como apelante Aurelio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Parro Conde, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 7 de noviembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Aurelio, como autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 7 meses de multa, a razón de 7 €/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.

En el orden civil el penado deberá indemnizar a Casilda de conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Aurelio, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'el encausado, Aurelio, mayor de edad, con D. N. I. NUM000 y ejecutoriamente condenado por un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal en virtud de sentencia firme de fecha 14/05/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, no obstante ser plenamente conocedor de la sentencia de fecha 5 de abril del año 2004, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 (Toledo), en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 279/2003, por la que quedaba obligado a abonar en concepto de alimentos en favor de su hijo, la cantidad de 240 €/mes actualizables según el IPC, no abonó todas las cantidades debidas tras haber sido condenado por impago de la pensión de alimentos en sentencia dictada en el mes de enero el año 2.013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo, que devino firme en mayo del año 2016, en concreto no abonó la cantidad de 240 € desde enero del año 2.013 hasta la actualidad, sin causa que se lo impidiera, teniendo ingresos económicos y patrimonio para ello.

Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena al acusado desde la diligencia de ordenación dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Toledo en fecha 18/10/2016 en cuya virtud se acordaba pasar los autos a S. Sª. a los efectos de que se pronunciara sobre la prueba propuesta, hasta que en fecha 06/06/2018 se dictó diligencia de ordenación en este Juzgado señalando vista.'.-

Fundamentos

PRIMERO:El recurrente alega error en la valoración de la prueba, valoración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo en relación con el art 24 de la Constitución, artículo 227 del Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla. Según la sentencia la única prueba tenida en cuenta por el Juez sentenciador ha sido la declaración del hijo de la pareja, Edemiro, pues la propia sentencia descarta la percepción de prestación o subsidio alguno por parte del acusado, puesto que en dicho caso 'constaría en la vida laboral'. Alega que se dé validez a la declaración de un joven (menor de edad en la época sobre la cual se le solicitó declarar) respecto a los supuestos ingresos recibidos en unas fechas en las cuales ni siquiera convivía, según sentencia, con su padre, y al mismo tiempo se reconozca la validez como prueba documental a dicha vida laboral, como acreditación de la falta de ingresos. El testigo, ya mayor de edad, fue llamado a declarar por ésta parte para que manifestase desde cuando vivía con su padre, declarando que fue a lo largo del año 2.015 cuando se trasladó (refiriéndose a la finalización del curso escolar 14/15 e inicio del 15/16), lo que ha supuesto que, unido al certificado de empadronamiento y al resto de documental aportada, se haya considerado como un hecho probado que en septiembre de 2.015 el menor estaba bajo la guarda custodia oficiosa del acusado. Es decir que Edemiro solo contestó que su padre trabajaba, pero nunca dijo cuándo, lo cual nunca deberá interpretarse extensible al periodo anterior a septiembre de 2.015.

SEGUNDO:Respecto al principio de presunción de inocencia, como señala la STS de 11 de noviembre de 2003, el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motiva-da, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: 'Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2)..

TERCERO: En la sentencia consta la denunciante y testigo Casilda que explicó que le constaba que el acusado había desempeñado trabajos, pero sin que constase la nómina. El hijo de las partes, que refirió expresamente que deseaba declarar, indicó que comenzó a vivir con su padre en el mes de septiembre del año 2015, precisando que en dicho domicilio residía su progenitor en compañía de sus abuelos paternos. Indicó que 'sabía' que su padre percibía el paro cuando se fue a vivir con él, y añadió que tanto él como su progenitor habían cobrado en metálico de la ONG ' DIRECCION001'. En relación con esta cuestión aclaró que su progenitor acudía a trabajar unos 'cuatro o cinco días a la semana a la ONG', especificando que él cuando cumplió la mayoría de edad comenzó a hacer lo propio, recibiendo unos 100 € a la semana en metálico de la ONG por sus horas de trabajo. Confirmó que su padre había ganado algo más que él, pues sabía que había trabajado más días.

De acuerdo con lo expuesto, no se puede considerar que en este caso no haya una prueba de cargo válida que pueda desvirtuar la presunción de inocencia por lo que procede desestimar este motivo.

CUARTO.- La siguiente cuestión será la valoración de la prueba , tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002, 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas persona-les

La sentencia considera que la declaración del hijo de las partes fue ilustrativa e inequívoca. El joven declaró que su padre había trabajado en una ONG que pagaba en metálico -él mismo declaró en ese sentido, puesto que fue trabajador de aquella-, por lo que si Aurelio cobraba algo más de 100 € a la semana, no puede aceptarse que no abonase ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia, máxime cuando el propio acusado declaró que vivía con sus padres, lo que supone que no tenía que afrontar pago alguno.

El recurvo viene a mantener que el hijo no tiene por qué saber si trabajaba o no su padre al no convivir con él e insiste en que el hijo no concretó que su padre trabajara antes de comenzar a convivir con el en septiembre de 2015 como si esa falta de convivencia supusiera una falta de contacto o comunicación que nadie ha mencionado , es decir se puede saber a qué se dedica su padre o si percibe ingresos , se conviva o no se conviva con él , de manera que con la declaración del hijo a la que ha dado credibilidad existe prueba de cargo, que se ha valorado según las reglas del criterio humano y que el juzgador de instancia ha expresado de un modo lógico y racional por lo que estos motivo deben ser desestimados .

QUINTO:El último motivo de recurso es la valoración del art 227 del CP, sobre esta cuestión expone el recurso: 'lo que tiene relevancia al efecto de la tipificación del artículo 227 del Código Penal, no es el simple impago, sino que el mismo no obedezca a una dolosa renuencia en el pago por parte del acusado. A tal efecto, en lo que respecta al periodo comprendido entre el año 2.013 y septiembre de 2.015, es un hecho probado que el Sr. Aurelio no tuvo ingreso alguno proveniente de empleos por cuenta ajena, propia o prestaciones sociales, que conste en la TGSS. No obstante, la sentencia, como hemos dicho, considera que el acusado tenía ingresos sin especificar cuáles eran los mismos, su periodicidad, la fecha de comienzo de dicha supuesta ocupación laboral o la de finalización. Es decir que no aclara si dicha pretendida situación de 'posibilidad' de abonar las pensiones fue durante todos los meses, o solo en algunos; si los pretendidos y no probados ingresos eran suficientes para considerar que no estábamos ante un 'no poder cumplir' sino ante un 'no querer cumplir'; ningún medio de prueba objetivo y bastante se pronuncia sobre unos extremos que resultan ineludibles para acreditar el dolo del acusado. 'Por lo tanto lo que hace el recurso es combatir la existencia de los elementos del tipo, pero desde la impugnación del hecho de sus ingresos lo que ha sido resuelto en los Fundamentos anteriores sobre el error en la valoración de la prueba por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.-Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Aurelio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 7 de noviembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 390/2016, y en Diligencias Previas Núm. 78/2015, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANOMARTINEZ, en audiencia pública. Doy fe. -