Sentencia Penal Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 75/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Rollo Núm..........................75/2019.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm............616/2015.-
SENTENCIA NÚM. 90
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 75 de
2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 616/2015, por estafa, y en Diligencias Previas Núm. 825/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de
Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelados Ruperto
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corcuera García-Tenorio y defendido por la Letrada
López García-Moreno y LIBERBANK, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero García
y defendido por la Letrada Sra. Solórzano Saracho.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de diciembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Ruperto de UN DELITO DE ESTAFA O DE BLANQUEO DE CAPITALES, así como de la responsabilidad civil derivada, con declaración de oficio de las costas causadas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A CAJA CASTILLA LA MANCHA de la responsabilidad civil subsidiaria que le venía siendo exigida en este proceso.

Queda reservado el ejercicio de la acción civil a Torcuato '.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se acuerde la nulidad de la sentencia devolviendo las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, debiéndose extender al juicio oral y, de acuerdo con el principio de imparcialidad, considerando necesario una nueva composición del órgano de primera instancia para un nuevo enjuiciamiento de la causa, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se desestime el recurso; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. El día 6 de septiembre de 2010 Debt 24online remitió un correo a Ruperto para ofrecerle un trabajo como administrador de clientes, con salario mensual de 1.800 euros más un gran bono. El día 13 de septiembre de 2010 Ruperto solicitó más información a Debt 24online. El día 15 de septiembre de 2010 Debt 24online aceptó el perfil de Ruperto y le requirió para que rellenara la solicitud. El día 16 de septiembre de 2010 Debt 24online requirió a Ruperto que remitiera escaneado su carnet de conducir o pasaporte para comprobar la edad y la identidad, encargo que atendió Ruperto el día 20 de septiembre de 2010. El día 20 de septiembre de 2010 Debt 24online comunicó a Ruperto que estuviera preparado para iniciar su trabajo y les remitiera un formulario de cuenta, encargo que cumplió Ruperto el mismo día 20 de septiembre de 2010. El día 21 de septiembre de 2010 Debt 24online remitió dos correos a Ruperto .

Mediante el primero le comunicó que había sido admitido en la empresa y que le iban a transferir una pequeña cantidad para prueba y mediante el segundo le comunicó que se había hecho un pago a su cuenta y le facilitó las instrucciones a seguir y nombre y domicilio de la persona a la que debía remitir el dinero a través de Western Union. En el contrato figura la dirección de Debt 24online (1 Tower Place West - Londres -) y está firmado por Miguel Ángel y en los correos remitidos por Debt 24online figura la identidad del Manager en España - Vélez Martínez - el domicilio en España - C Princesa nº 24, Madrid - el teléfono y la dirección de correo electrónico y de la página web de la empresa.

Conforme a lo anunciado Ruperto recibió en su cuenta corriente NUM000 del Banco de Santander, sucursal de C/ Louis Pasteur nº 9 de Málaga, una transferencia por importe de 2.800 euros procedente de la cuenta corriente NUM001 , ubicada en Caja Castilla Mancha, sucursal de la Puebla de Almoradiel, C/ General Ortega nº 2, cuyo titular, Torcuato , no había autorizado, ejecutada por terceras personas mediante un artificio informático no conocido, que siguiendo las instrucciones que Debt 24online le había remitido, Ruperto debía remitir mediante Western Union, descontando el 5% de comisión, a Genoveva , de Varsovia (Polonia).

Ruperto no remitió el capital a su destino, por lo que el día 22 de septiembre de 2010 Debt 24online le remitió tres correos electrónicos pidiéndole explicaciones, advirtiéndole de que acudirían a la policía si no recibían las explicaciones requeridas.



SEGUNDO. - Torcuato solicitó a Caja Castilla La Mancha la devolución del dinero ilegalmente transferido de su cuenta corriente, siendo denegado por la entidad bancaria'. -

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, absolutoria por un delito de estafa y alternativamente por un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia, solicitando la nulidad de la misma al amparo de los arts 790.2 y 792 de la LECrim por error en la valoración de la prueba.

Entiende el recurrente que el juzgador ha omitido por completo toda valoración acerca de una prueba documental obrante en autos que considera fundamental para deducir la posible actuación imprudente del acusado en su actuación.

En efecto, la sentencia en su fundamento jurídico cuarto relativo a la calificación jurídica de los hechos, examina la calificación alternativa de los mismos planteada por el Ministerio Fiscal, que es la de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave tipificado en el art 301.3 del CP, para descartarla porque en este caso se desconoce el nivel de conocimientos del acusado sobre transferencias o transacciones internacionales de capitales ni el motivo por el que habría de sospechar que el dinero ingresado en su cuenta procedía de una transferencia constitutiva de delito de estafa informática u otro acto ilegal ni estar obligado por la Ley de prevención de blanqueo de capitales.



SEGUNDO: Actualmente, tras la reforma de los arts 790 y 792 de la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, la sentencia de apelación no puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas sino que se ha de solicitar la nulidad de la misma conforme al 790.2.

justificando la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Eso es lo que plantea el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba por omisión de toda valoración de una fundamental, consistente en una denuncia que presentó el propio acusado el 4 de agosto de 2008, dos años antes de que ocurrieran los hechos que nos ocupan, obrante a los folios 35 a 37 de los autos, en la que pone de manifiesto no es la primera vez que realiza una actuación semejante y que conocía o podía conocer con un mínimo de atención que hubiera puesto, la posibilidad de que el dinero que recibía y transfería a cambio de una comisión, tenía un origen ilícito.

Así en esa denuncia relata que tras diversos intercambios de correos electrónicos ha comenzado a trabajar para una empresa sita en Estados Unidos y que su trabajo consiste en recibir en su cuenta corriente transferencias de dinero de clientes de la empresa y debe enviarlas a la persona que le indiquen descontando una comisión del 8% que es su beneficio, por medio de las empresas de envíos Western Union o Money Gram, habiendo realizado dos operaciones, una en que envió el dinero recibido de Ediciones Magdalena (3000 €) a una persona en Rusia y otra en que envió en dos giros el dinero (3500 €) también a Rusia esta vez a una persona distinta, compareciendo a efectuar la denuncia cuando aprecia que su cuenta ha sido bloqueada y en su entidad se le informa que las transferencias no habían sido hechas por Ediciones Magdalena sino por personas que subrepticiamente parecían haberse hecho con los códigos de la misma.



TERCERO: La posibilidad de cometer el delito de blanqueo de capitales por imprudencia en los términos del art 301.3 del CP ha sido examinada reiteradamente por la Jurisprudencia en supuestos idénticos al que nos ocupa, modalidad delictiva conocida como 'phising', señalando la STS de 29 de mayo de 2014 que 'el tipo no exige que el sujeto sepa la procedencia del dinero, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias desde su posición y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes que a todo ciudadano le es exigible, absteniéndose de operar cuando, en este caso el dinero, su procedencia no estuviere claramente establecida; y que, por grave imprudencia, no se ha actuado de esta forma, causándose un blanqueo y un beneficio obtenido por ello'. En parecidos términos se pronuncian las SSTS de 14 de diciembre de 2005, 9 de diciembre y 20 de febrero de 2013 y 23 de julio de 2019.

Pues bien, para la Sala en efecto se ha omitido toda valoración acerca de una prueba documental esencial a la que nos hemos referido (folios 35 a 37), acerca de la cual guarda absoluto silencio en el apartado en el que menciona los documentos que obran en autos y en el relativo a la valoración propiamente dicha, documentación consistente en denuncia del propio acusado años antes de estos hechos que entendemos ha de ser valorada junto a los datos que la sentencia menciona, como son el nivel de conocimientos del acusado sobre transferencias internacionales. Entendemos que el juez debe valorar, con plena libertad de criterio evidentemente, a la hora de determinar si el acusado actuó de forma imprudente, si los hechos que protagonizó dos años antes de los que aquí se le imputan, pudieron servir para que racionalmente sospechara de la ilicitud de los fondos que recibía, pues entendemos que el silencio absoluto, la omisión de todo razonamiento en la extensa sentencia acerca de ese dato tan relevante, constituye una deficiencia en la motivación fáctica que ampara la pretensión de nulidad del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, la Sala considera que deben ser admitidos la totalidad de los hechos probados de la sentencia recurrida, que no tienen que verse afectados por la nueva valoración de la prueba sino en su caso únicamente adicionados si procediera, y entendemos que tratándose de una prueba documental, ningún motivo existe para repetir el juicio, al que por otra parte ni siquiera acudió el acusado, por lo que puede perfectamente ser valorada por el mismo juez que dictó la sentencia, junto con todos los restantes elementos de prueba ya valorados, conservando por tanto plena validez todo lo actuado hasta el momento de dictar sentencia, que deberá adicionarse con la motivación del documento mencionado con plena libertad de criterio

CUARTO: Las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos ANULAR Y ANULAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 13 de diciembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 606/2015, y en Diligencias Previas Núm. 825/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, a fin de que por el mismo juez que la dictó se dicte otra valorando con plena libertad de criterio el documento obrante en los autos a los folios 35 a 37, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -