Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 292/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2013-0007124

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 000292/2013 -E

Procedimiento Abreviado - 000159/2013

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE

Jdo. de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE TORRENT

Procedimiento: Diligencias Urgentes 49/13

Fiscal: Iltmo/a. Sr/a. D. JUAN PABLO NIETO MENGOTTI

SENTENCIA Nº 000430/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

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En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE en el Procedimiento Abreviado con el nímero 000159/2013, seguida por delito de Maltrato en el ámbito familiar contra Víctor .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Rafaela representado por el Procurador de los Tribunales D/Dª NEREA HERNANDEZ BARON y defendida por el Letrado D/Dª PEDRO TARAZONA TORMO, Víctor , representados por el Procurador de los Tribunales D/Dª CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ y defendidos por el Letrado D. BENITO NEMESIO CASABAN; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL D. JUAN PABLO NIETO MENGOTTI, el cual se adhirió parcialmente al recurso interpuesto por Rafaela . ; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

I

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El día 24 de marzo de 2013, por la mañana, Víctor , DNI NUM000 , mayor de edad, cuya profesión se desconoce, casado, natural de Valencia y vecino de Torrente, CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, se hallaba en el citado domicilio, conyugal, con su esposa, Rafaela , y la hija común, menor de edad, y se inició entre ellos una discusión con motivo de tener encendida o no la televisión, y él le dio a ella un fuerte empujón, teniendo ella que apoyarse en una pared para no caer al suelo, no sufriendo, consecuencia de ello, perjuicio físico alguno.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Víctor como autor criminalmente responsable de un delito consumado de MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 153.1 y 3 CP a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS Y UN DÍA, y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Rafaela , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre o frecuente, y comunicación con ella por cualquier medio durante DIECIOCHO MESES, más el pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Rafaela , Víctor se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular formuló recurso de apelación contra la sentencia recaída en los presentes autos, lo fundaba en: Infracción de precepto legal por aplicación indebida por excesiva del art. 153.1 C.P ., en relación con los arts. 48 y 57 C.P ., respecto de las penas accesorias impuestas al penado. Respecto de la prohibición de aproximación solicita que, siendo preceptiva, se reduzca a distancia inferior a 2 metros, de forma que no les impida convivir en el domicilio conyugal y dada la levedad de la conducta del reo que se sanciona. Respecto de la prohibición de comunicación , siendo una pena de carácter potestativo, y dado que ambos continúan su relación conyugal en el mismo domicilio, interesa su revocación Concluía interesando la revocación de la resolución recurrida exclusivamente en cuanto a las penas accesorias impuestas y que en su lugar se dictase nueva resolución por la que se redujese a 2 metros la prohibición de aproximación y ase dejase sin efecto la prohibición de comunicación.

De igual modo, la representación procesal del penado Víctor formuló recurso interesando la revocación de la resolución recurrida y la libre absolución del recurrente; a tal fin señalaba que 'ha sido juzgado como violencia de género un hecho absolutamente puntual, consistente en una discusión-forcejeo, ciertamente desafortunado', analiza los testimonios de denunciante y denunciado y señala que nos hallamos ante una disputa consentida entre ambos, siendo la denunciante quien inicia la agresión física golpeando al esposo. Alega igualmente la concurrencia de error en la valoración de la prueba y la omisión en los hechos probados de que el origen de la discusión es que la hija estaba haciendo los deberes con su padre y la madre encendió la televisión, abalanzándose ella sobre el recurrente, quien la empujó para apartarla. Añade el recurrente que lo acontecido no es la expresión de una conducta machista, de discriminación o desigualdad. Finalmente añadía que las consecuencias de la sentencia para la pareja son graves en cuanto la relación de pareja no se ha roto, están casados y conviven, siendo que la ejecución de la pena perjudicaría a la hija común.

El Ministerio Fiscal se opuso al recuro formulado por Víctor , siendo correcta la subsunción de los hechos en el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente. Respecto del recurso formulado por Rafaela señala que no existe inconveniente en que se reduzca a 50 metros, no siendo su reducción a 2 metros pues llevaría a desvirtuar el sentido del alejamiento. En cuanto a la pena de prohibición de aproximación nada obsta a su revocación a la vista del deseo expreso de la recurrente.



SEGUNDO.- Recurso de Víctor El tipo penal del artículo 153 del Código Penal , en la redacción vigente tras la reforma operada por la LO 1/ 2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género expresamente establece lo siguiente: 'El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años'.

La cuestión suscitada no deja de plantear controversias, existiendo interpretaciones diversas en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de considerar si con la reforma operada por la L.O. 1/04 2004 se ha pretendido introducir un concreto, específico y especial elemento subjetivo en la integración de los tipos penales considerados como de Violencia de Género. Al efecto el artículo 1 de la citada Ley señala que: ' La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia'. Si bien en su posterior desarrollo en su articulado, donde este ánimo se presupone pero no se exige como presupuesto para la aplicación de esta Ley. Sólo la condición de mujer y la relación de afectividad, aparecen integrados como elementos del tipo. Se trataría de dilucidar, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 15/3/06 , si este ánimo integrante de la expresión de violencia de género, a saber, 'manifestación de desigualdad, discriminación o ejercicio de poder del hombre sobre la mujer' (art.1), queda integrado dentro de los tipos delictivos o, por el contrario, queda excluido del mismo. La 1ª opción sería considerar necesaria la prueba de este especial 'ánimo de dominación masculina', lo cual nos llevaría a la dificultad de indagar si un determinado maltrato, agresión o amenaza incluyen este ánimo concreto o se llevaron a cabo con otra intención específica. La 2ª opción sería considerar que los actos de violencia de género conllevan siempre la existencia de un ánimo discriminatorio hacia la mujer. Esta segunda idea choca con lo recogido en el nuevo artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial que afirma que 'Cuando el Juez apreciara en los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente', lo que entraña la dificultad de conocer que actos son los notoriamente no constituyen violencia de género. La Fiscalía General del Estado en la Circular 4/2005 relativa a los criterios de aplicación de la ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género considera qué debe entenderse por hechos que notoriamente no constituyen violencia de género; y, así:1º 'Cuando no se trate de actos ajenos al ámbito competencial de los juzgados de violencia contra la mujer'. 2º 'Cuando no concurra la especial relación entre los sujetos activo y pasivo de la violencia'.3º 'Cuando el comportamiento esté desvinculado de la específica relación sentimental y, en consecuencia no sea predicable el prevalimiento por parte del hombre de la situación de superioridad que pueda proporcionarle dicha relación'. Así en los hechos que no traigan su causa precisamente de esa específica relación, la tutela especial de esta ley no sería aplicable. Debiendo entenderse que la ley no exige la concurrencia de un elemento subjetivo específico el cual se debe entender integrado en la misma naturaleza de las propias conductas típicas que vendrían a constatar la necesaria existencia de las específicas motivaciones discriminatorias o de dominación en el ámbito de la pareja. En este sentido destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 13/4/06 que ,refiriéndose al artículo 153 del Código Penal , actual 173, en la redacción que estuvo vigente entre el 10/6/1999 y el 30/9/03, decía que puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. En este sentido parece que es evidente que siempre se necesitará que concurra esa especial situación de domino que normalmente se desprenderá de la naturaleza misma de la acción perpetrada. Así, por ello, esta Sala, en la sentencia 260/06 de 3/7 , referido al delito del artículo 153 en su actual redacción señalaba.' Finalmente no podemos menos que compartir la doctrina invocada en orden a que para apreciar la concurrencia del delito hoy analizado, no basta la mera presencia de una agresión material, sino que a ello hay que añadirle el plus que supone que ello responda a una situación de dominio, de abuso de la superioridad de uno de los cónyuges, en definitiva que responda a una situación de discriminación. Situación que indudablemente hemos de admitir no concurre en el presente caso, dado que los hechos se nos plantean como una situación de violencia surgida de forma espontánea en el curso de una discusión en la que recíprocamente se han podido proferir expresiones de contenido insultante e incluso llegar a un cierto grado de violencia física. Y no se presenta la cuestión como un acto de represalia ante un conducta que al acusado no le pareció bien, apareciendo como un castigo al negarse a obedecer sus designios, lo que claramente entraría dentro del ámbito del precepto'.

Podría plantearse la cuestión relativa a que en los casos de ausencia de discriminación no cabría una inmediata degradación a falta, obviando la existencia de un tipo más amplio (el del artículo 153.2, dirigido a todos los sujetos descritos en el artículo 173.2 y no sólo a las mujeres; y que por tanto recoge también a éstas cuando no sean objeto de una tutela específica -la del 153.1- mientras se mantengan las circunstancias que justifican su inclusión en el ámbito de especial tutela de los artículos 173.2 y 153.2 del Código penal , que no se explican desde la discriminación hacia la mujer sino desde especial la tutela del ámbito familiar), precepto de recogida que califica los hechos como delito. Ahora bien, para aplicar ese precepto de recogida sería menester, en todo caso, que quedara constatado también, excluida la discriminación hacia la mujer (153.1), que la conducta reprochada entrara en el ámbito doméstico de especial tutela materializado en las conductas típicas por quien siendo miembro del grupo familiar o asimilado coloca al otro en una situación de miembro débil dentro de la relación entre ambos. Si no se demuestra esa situación deviene inexorable la aplicación de la falta.

Trasladando lo dicho al caso estudiado podemos comprobar, ateniéndonos al relato de hechos probados, que el recurrente acometió físicamente a la víctima a fin de imponer su voluntad respecto del uso del televisor, lo que igualmente se desprende del relato inicial de los hechos de la víctima, aunque con posterioridad esta ha intentado diluir su inicial testimonio banalizando la situación y restándole importancia, lo que no se corresponde con el testimonio que prestaron los agentes de policía intervinientes, indudablemente esa actitud impositiva del recurrente hace adecuada la subsunción de los hechos que se analizan en el art. 153 C.P ..

Respecto de la valoración de la prueba debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas y resolución recurrida, se pueden establecer que, los hechos declarados probados son el resultado de la valoración de la prueba , concretamente la testifical de la victima y la de los policías nacionales nº NUM003 y NUM004 lo que constituye base suficiente para dictar el pronunciamiento condenatorio, sin que las alegaciones de la defensa que ya fueron desestimadas en la instancia puedan servir para discrepar de las apreciaciones del Juez de lo penal; aun cuando las manifestaciones de la víctima en el plenario resultasen con una intención claramente exculpatorias de su esposo y restasen importancia a lo acontecido, lo cierto es que las mismas resultan contradictorias con las declaraciones de la misma en fase de instrucción, de las que claramente se desprende la existencia de la agresión (f. 23), admitiendo que su esposo la empujó fuertemente, se agarró a la pared y se echó hacia atrás rompiendo la estufa. El testimonio del policía Nacional NUM003 viene a corroborar las manifestaciones de la víctima durante la instrucción pues el indicado funcionario manifestó que cuando acudió a la vivienda se entrevistó con el esposo, este admitió haber dado un empujón a su esposa (11'07''). El policía Nacional nº NUM004 manifestó en el plenario que a los agentes de policía les abrió la puerta la esposa, con claros síntomas de nerviosismo y muy agitada (12'50''), habló el agente con el recurrente quien admitió que se había producido un altercado fuerte y él había propinado un empujón (13'02''), ella tenía miedo, él le había dicho: ten mucho cuidado, ten miedo de mi; estas expresiones amenazantes manifestó la víctima que las había proferido el recurrente y así lo explicó la víctima al agente de policía (13'21''). La consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo de recurso que se analiza.



TERCERO.- Recurso de Rafaela El recurso formulado se dirige, en síntesis, a interesar la revocación de la prohibición de comunicación y minorar la distancia que afecta a la prohibición de aproximación a 2 metros.

En cuanto a la pena accesoria impuesta de prohibición de acercamiento, para su imposición no se requiere motivación, o una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . (redacción dada por L.O.15/03) que utiliza la expresión 'se acordará, en todo caso' con remisión al art. 48,2 del C.P . , su imposición es imperativa para el Tribunal cuando se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar, por lo que debe prevalecer el criterio del juzgador basado en el principio de la inmediación y en cuanto a su extensión a lo establecido en el art 57 párrafo segundo.

Salvando lo anterior, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

Ahora bien, lo anterior no es óbice para revocar la prohibición de comunicación, más a la vista de las circunstancias antes expuestas, puesto que si bien la prohibición de acercamiento es imperativa tal como hemos expuesto, la de comunicación no lo es, así se infiere de una simple lectura del artículo 57.2 CP en relación con el artículo 48.3 del mismo cuerpo legal , y más cuando en el Fundamento de derecho Segundo de la Sentencia debemos considerar que atendido el hecho de que acusado y denunciante mantienen la convivencia, y tienen una hija en común, consideramos más ajustada a derecho la no imposición de dicha pena de prohibición de comunicación, lo que implica una estimación parcial del recurso.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Martínez, en nombre y representación de Víctor y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Barón en nombre y representación de Rafaela , ambas contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2013, del Juzgado de Lo Penal nº 18 de Valencia, con sede en Torrente en los autos de Juicio Oral nº 159/13, y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia a que se contrae el presente recurso, excepto en el único particular relativo a la prohibición de comunicación impuesta, que se deja sin efecto, sin imposición de las costas causadas.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta Sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.