Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 69/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2013-0006371

APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 69/2013- P -

Causa Juicio de Faltas nº 000029/2013

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA

SENTENCIA Nº 389/2013

En Valencia, a tres de septiembre de dos mil trece

El/a Iltmo/a. Sr/a OLGA CASAS HERRAIZ, Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia, constituido en Tribunal Unipersonal, ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio de faltas, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA y registrados en el mismo con el numero 000029/2013, sobre VEJACIONES, correspondiéndose con el rollo numero 000069/2013 de la Sala.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Vanesa , representado por el Procurador/a D/Dª GEMMA DONDERIS DE SALAZAR bajo la dirección del Letrado/a D./Dª MARIA LORENA LLACER RUIZ.

Y en calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL representado por D. JUAN JOSE GARCIA LLORIS.

I

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:El día 17 de diciembre de 2012, Vanesa , interpuso denuncia ante la Comisaría de Paterna, contra su marido Celso , haciendo constar que desde las 14,30 horas del día 10/12/2012 hasta las 6,20 del día 11/12/12 recibió sesenta y siete wasshap en su teléfono, procedentes del teléfono de aquel, tales como 'Y TU ZO... POR AY'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ABSUELVO a Celso de la falta de vejaciones del art. 620 2º del Código penal , que se le imputaba, declarando las costas de oficio.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de GEMMA DONDERIS DE SALAZAR se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de Instrucción dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, por la Oficina de Servicios Comunes de esta Audiencia fue turnado el presente juicio al Magistrado que ahora resuelve y fue remitido a la Secretaria de la Sección primera de dicha Audiencia para la formación del correspondiente rollo.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, y se añade: Vanesa recibió el entre el día 10 de diciembre de 2012 a las 14'31 h. y el 11 de diciembre de 2012 a las 6'19 h. 63 mensajes a través de whatsapp, de Celso , conteniendo expresiones objetivamente ofensivas, entre ellos, (el número 22) 'Y tu zo...por ay', (número 25) 'todos te dejan de hablar' (número 26) 'menos los k kieren fo..', (número 30) 'saves eso tiene un nombre'.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular formuló recurso de apelación contra la sentencia absolutoria recaída en los presentes autos, lo fundaba en: Concurrencia de error en la valoración de la prueba. Sostiene que que aun siendo absolutoria la sentencia no es admisible el análisis del proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia, pues claramente existe un ánimo vejatorio, el razonamiento del juzgador a quo, según el cual, los hechos se producen en un encuadre de crisis familiar, no obstante, según la recurrente ello no justifica la violencia con calificaciones despectivas.

Infracción por indebida aplicación del art. 620 y siguientes C.P . , pues el trato dispensado a la recurrente fue claramente ofensivo.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Pasando a analizar en cuanto al fondo, el recurso planteado, en la primera alegación del recurso se considera que existe error en la apreciación y/o valoración de la prueba. En relación con esta línea argumentativa del recurso en cuanto al fondo, puede traerse a colación, con las necesarias adaptaciones - habida cuenta de que en este caso se trata de una Sentencia absolutoria, dictada en la instancia - el FD 1, epígrafe 3 de la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 22 de febrero de 2010 ( RJ 2010 1423) : ' ... La doctrina de esta Sala sobre la fiscalización casacional de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es bien clara. El papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio ( RJ 2009 , 6966 ), 593/2009, 8 de junio ( RJ 2009 , 4710 ) y 277/2009, 13 de abril ( RJ 2009, 5969) ). ' De un modo más amplio, se razona en el Fundamento de Derecho 3º, epígrafe 2 y 3 de la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 25 de enero de 2012 ( JUR JUR0121543) : ' 2. Pues bien, para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ), al operar con el art. 849.2º de la LECr .,que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas . Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. En el caso concreto la parte recurrente no cita ningún documento que evidencie el error de la Sala de instancia ni tampoco la certeza inequívoca y concluyente de la tesis incriminatoria que sostienen los acusadores particulares. Pues la columna vertebral sobre la que apoya el recurso todo el cuestionamiento de la apreciación probatoria es la declaración testifical del consejero delegado de la entidad, Casiano, quien manifiesta que él no recibió el dinero abonado por los querellantes ni tampoco el contrato que dicen haber suscrito. Se sustentan, pues, las alegaciones de la acusación particular en una prueba testifical más que en una prueba documental, contraviniendo así lo que de forma imperativa impone para la prosperabilidad del recurso el art. 849.2 de la LECr . Si a ello se la añade que no se argumenta con ningún documento que constate de forma inequívoca la versión de los querellantes ni tampoco resulte contradicho con el resto de la prueba, resulta clara la inviabilidad del cauce procesal del que se vale la acusación particular para desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador. 3. Todo ello ya sería de por sí sin duda suficiente para desestimar el motivo y con él el recurso de casación interpuesto. Sin embargo, a ello también habría que añadir a mayores el dato relevante de que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes. La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa. Sobre este último particular nos remitimos al contenido de la reciente sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre , y a las que en ellas se citan, toda vez que en esa resolución también se dirimía un proceso en el que se imputaban los delitos de estafa y apropiación indebida, es decir, los mismos que ahora se imputan en esta causa. Allí se expusieron los argumentos relativos a las objeciones del TEDH y del Tribunal Constitucional para que se revise en segunda instancia el resultado de las pruebas personales sin haber escuchado de nuevo a los acusados, e incluso a los testigos que configuraron la convicción del Tribunal de instancia, y también las objeciones que formulan los referidos tribunales en su jurisprudencia acerca de la posibilidad de hacer nuevos juicios de inferencia que permitan apreciar el ánimo defraudatorio de los presuntos autores de los delitos de estafa y apropiación indebida sin que estos hayan sido escuchados en la segunda instancia. Como los argumentos vertidos en la referida sentencia 1423/2011, de 29 de diciembre , resultan extrapolables a este caso, los transcribimos a continuación en el fundamento siguiente al efecto de reforzar las razones absolutorias que ya se expusieron en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia ' . Argumentándose en el Fundamento de Derecho 4º, de la expresada Sentencia de 29 de diciembre de 2011 : ' ...

CUARTO. 1. Decíamos en la sentencia de esta Sala 1423/2011 , de 29 de diciembre , que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal,hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia . Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 ,43/200 5 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177 /2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada.El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia . 2. Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica ' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados '. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos. La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo ( RTC 2009, 120 ), al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante. En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual. Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores. Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre . El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso 'extraordinario' de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Reg stro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los 'juicios de valor'. Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que representarse el acusado la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un 'juicio de valor' revisable por la vía del art. 849.1º de la LECr . y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 348/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que 'se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación. El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que ' el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas '. Ahora bien, sigue diciendo, ' el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos '. Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado '. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'. Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta '. A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: ' las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la declaración de los testigos. Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, ' el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad '. Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH . Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de lanecesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico . A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de queno solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativoy taxativo conrespecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación .Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia. Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia,y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003 , de 6- 3),ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual ). Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener lasegunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios ,que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ). El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Álvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado. En este caso el TEDH estima también la demanda al considerar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual ' las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas '. 3. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ( RJ 2011 , 6732 ) , 1052/2011, de 5 de octubre ( RJ 2011 , 6861 ) , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado queno procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'. Aplicando la expresada doctrina, al supuesto que nos ocupa, resulta, jurídicamente incontestable que no concurre propiamente una errónea valoración de la prueba, ha resultado acreditado y, como tal hechos probado consta en la resolución recurrida que 'el dia 17 de diciembre de 2012, Vanesa , interpuso denuncia ante la Comisaría de Paterna, contra su marido Celso , haciendo constar que desde las 14'30 h. del día 10/12/2012 hasta las 6'20 del día 11/12/2012, recibió sesenta y siete wasshap en su teléfono, procedentes del teléfono de aquel, tales como 'Y TU ZO...POR AY'.

La sentencia recurrida, para fundamentar su resultado absolutorio, se funda en la consideración de que dichos mensajes se encuadran en un contexto de proceso de separación en el que el denunciado valora que la actitud que está tomando la esposa en relación al cuidado de la menor es inadecuado, efectuándole estos reproches a través de los mensajes, en el análisis de los mensajes el juzgador a quo los ubica en un contexto de crisis familiar y dado que el día de los hechos correspondía a la madre asumir el cuidado de la menor, pese a lo cual no asumió sus obligaciones.

Es claro, de la lectura del primero de los fundamentos de derecho que el juzgador a quo, tiene por acreditada, tanto la existencia de los mensajes, como el contenido denunciado de los mismos, envío de mensajes que admitió el acusado a presencia judicial en su comparecencia durante las instrucción (aun cuando dijese no recordar el contenido de los que aparecen claramente ofensivos), en el acto del juicio admitió haber enviado mensajes a la denunciante aunque dijo no recordar la fecha. Consta extendida en forma de comparecencia, a presencia del Secretario judicial, transcripción de 67 mensajes de wasshap, de ellos, cuatro son enviados por la denunciante, los mensajes restantes aparecen como procedentes del teléfono móvil del acusado y se producen entre las 14'31 h. del día 10 de diciembre y las 6'19h del día 11 de diciembre de 2012, así, como hemos puesto de manifiesto, el juzgador a quo tiene por acreditada la existencia de los mensajes, pues aun cuando expresamente no se manifieste así en la resolución recurrida, de otro modo carecería de sentido el análisis del contexto en el que los mismos se vierten (tal como efectúa la resolución recurrida) y el motivo que desencadenan los mismos, de tal modo que no es la valoración de la prueba lo realmente combatido por la recurrente, sino el juicio de inferencia.



TERCERO. - El juzgador a quo, en auto de fecha 16 de enero de 2013 transcribió tres mensajes que aparecen enviados por el acusado: 'y tu zo...por ay', 'menos los k kieren fo...', 'saves eso tiene un nombre', precisamente vertidas las expresiones en un contexto de fuerte enojo es claro que hacen alusión, al vocablo 'zorra' y expresiones sinónimas, vocablos o expresiones, que por su propio sentido gramatical, son insultos hirientes, que, en el ánimo específico de quien los dirige hacia otro, está el de atentar contra la propia estimación de la ofendida. La jurisprudencia del TS distingue entre las llamadas injurias 'imprecativas', a través de las que surge el insulto corriente, de aquellas otras llamadas 'ilativas' que implican cálculo y meditación. En el presente caso nos encontramos con unas palabras injuriosas dirigidas por escrito con ánimo de insultar, ofender, ultrajar, agraviar o denostar a otro, como medio para zaherir o molestar, por lo que las injurias vertidas no pasan de ser 'imprecativas'. Es verdad que las expresiones como 'puta' y 'zorra' se pueden utilizar, y de hecho se utilizan, en un contexto que podría no ser injurioso, en el lenguaje coloquial poco educado. Pero dirigirlo a una persona determinada, como medio de menosprecio, ultraje, desprecio o humillación hacia su destinatario, sí suponen incurrir en la falta estudiada. El contexto en el que se formulan las expresiones, en el transcurso de una ruptura sentimental, vertiendo las frases ofensivas y con menoscabo de la dignidad de la denunciante que se consignan a los hechos probados y claramente constitutivos de la falta, tal como ya apuntaba esta Audiencia Provincial en relación con los mismos hechos que nos ocupan en auto de 13 de marzo de 2013 (f. 89), manifestaciones, las del wasshap, claramente proferidas con ánimo de provocar en la denunciante un sentimiento de inferioridad, en los términos que recoge la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 7, de 2 de noviembre de 2001, en ella se expone, en relación con la falta de vejación injusta lo siguiente: 'Vejar significa 'Maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer' (Diccionario de la Real Academia de la Lengua), 'Maltratar a una persona haciéndola sentirse humillada' (Diccionario de uso del Español, de María Moliner), 'Maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno'(Diccionario Ideológico de la Lengua Española, de julio Casares), 'Humillar o maltratar moralmente a alguien' (Diccionario del Español Actual, de Manuel Seco).(...). Habrá injuria, cuando como elemento subjetivo específico del injusto se dé el 'animus iniurandi' que como tal viene diciendo el Tribunal Supremo (el propósito deliberado de ofender, menospreciar o desacreditar, al que se refieren entre otras las SSTS 1154/1993 de 22 de mayoy 465/1995 de 28 de marzo ); y se apreciara la falta de vejación cuando la intención del agente sea otra, como por ejemplo la de ridiculizar o molestar a la víctima.' En definitiva, las expresiones vertidas son objetivamente constitutivas de las falta prevista en el art. 620.2 C.P ., en relación con personas de las comprendidas en el art. 173.2 C.P ., pues no solamente vierte expresiones objetivamente ofensivas, sino que el conjunto de los 63 mensajes transcritos por la Secretaria Judicial (folios 30 a 33) enviados en 16 horas evidencian la intención de molestar, sin que en modo alguno el contexto personal de denunciante y denunciado (ruptura matrimonial), justifique o ampare las expresiones proferidas. De considerar el acusado que la denunciante no cumplía con las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de la hija común, debió usar de los procedimientos oportunos en derecho.

De la expresada falta es autor el acusado, siendo procedente la imposición de la pena en su grado mínimo, no siendo necesario adoptar medida de alejamiento en cuanto que consta que denunciante y denunciado no viven en el mismo domicilio ni constan en definitiva datos que aconsejen su adopción. Las costas causadas en la instancia se imponen al acusado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Vanesa contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Paterna , en los autos de juicio de Faltas nº29/13, y en su lugar, condenar al acusado Celso como autor de una falta de vejaciones injustas a la pena de CUATRO DIAS DE LOCALIZACION PERMANENTE, con imposición de las costas causadas en la instancia. Las costas causadas en la alzada se declaran de oficio.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta Sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.