Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 139/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO APELACIÓN 139/2013

P.A. 499/2012 J. PENAL 15 VALENCIA sede ALZIRA

INSTRUCTOR Mixto-2 Xátiva - VALENCIA

SENTENCIA Nº654/13

==============================

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Dª. DOLORES HERNANDEZ RUEDA

==============================

En la ciudad de Valencia, a 4 de septiembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.013 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 15 de Valencia, con sede en Alzira, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 499/12, por delito contra la ordenación del territorio.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Luis Antonio y apelado, el Ministerio Fiscal, representado por D. Alejandro Rausell; siendo Ponente la Magistrada Dña. DOLORES HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Ha quedado acreditado y así se declara que D. Luis Antonio , con D.N.I. NUM000 , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1966, sin antecedentes penales, siendo propietario de la parcela NUM002 del polígono NUM003 , actualmente con una superficie de aproximadamente siete mil trescientos metros cuadrados, sita en el término municipal de Vallada, en el mes de febrero del año dos mil ocho llevó a cabo en la misma una edificación tipo vivienda unifamiliar, destinada a su uso recreativo y como vivienda, de una planta, de setenta y dos metros cuadrados de superficie, cuarenta y ocho de construcción y otros veinticuatro de porche destechado cubierto con ramas, pese a carecer de la oportuna y preceptiva licencia de obras municipal, no habiendo solicitado la misma en legal forma nunca, siendo dicha obra no legalizable y de prohibida realización, al estar ubicada en suelo clasificado como no urbanizable de régimen común, contraviniendo las normas subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbanística de l'Ajuntament de Vallada, así como la ley autonómica aplicable 10/2004, por no cumplir con la exigencia de parcela mínima de diez mil metros cuadrados'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Antonio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la pena de MULTA DE QUINCE MESES con una cuota de OCHO EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante doce meses, acordándose también la DEMOLICIÓN A SU COSTA de la obra descrita en los hechos probados, realizada en la parcela NUM002 del polígono NUM003 , del término municipal de Vallada, con imposición del pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, en nombre del condenado se formuló recurso de apelación con las siguientes alegaciones: 1.- Aceptación de hechos probados salvo que no se trata de una vivienda familiar sino una caseta para usos agrícolas; que la superficie de la caseta no es de 48 metros cuadrados y otros 24 metros cuadrados de porche, sino que es un emparrado para vid y no tiene seis ventanas sino cuatro.

2.-Sujeto activo ha de ser quien reúna las condiciones de promotor, constructor o técnico director, pero el condenado es ceramista actualmente en paro.

3.-La construcción ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, cultural o de especial protección.

4.- Ha de concurrir dolo, sin que exista.

5.- Edificación no autorizable en el suelo urbanizable.

6.- A cerca de la superficie de la caseta reiterando lo ya dicho sobre los metros y destino de la misma.

7.- El Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia contiene diversas incongruencias, como la pena de inhabilitación, la pena de Multa no es el grado mínimo y la cuota diaria es de 8 ? cuando se halla en situación de desempleo desde el año 2.011. Además ordena la demolición de la caseta por mínimas extralimitaciones.

En base a ello entiende que no concurre el tipo penal del artículo 319.2 y por tanto su patrocinado debe ser absuelto.



CUARTO.- Admitido y tramitado el recurso con la impugnación del Ministerio Fiscal, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el día 30/05/13, se repartió el rollo al ponente señalándose para votación y fallo el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, pese a dividir sus alegaciones en diversos apartados como se recoge en el antecedente tercero de esta sentencia, manifiesta su disconformidad con la sentencia por dos motivos fundamentales: 1º Por no aceptar los hechos probados ya que dice que la construcción es una caseta agrícola.

2º Por indebida aplicación del tipo penal previsto en el artículo 319.2 del Código Penal , ya que según la interpretación que del mismo hace el recurrente no concurre en la conducta de su patrocinado los elementos necesarios.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Abordando primero de los motivos debe partirse de el recurrente, contrariamente a lo declarado probado, alega que la construcción no es una vivienda familiar destinada a uso recreativo, sino una caseta para usos agrícolas, discrepa sobre la superficie no de la construcción, sino de lo que la sentencia describe como porche, porque dice se trata de un emparrado de vid destechado, reiterando que la caseta no está destinada a vivienda y no tiene seis ventanas como se dice en la sentencia, sino cuatro. También sostiene que carece de agua y luz, tratándose de un inmueble destinado, según sus alegaciones a guardar el tractor, la mula mecánica, el remolque, los abonos, plaguicidas, motosierras, cajones de fruta etc remitiéndose a dos fotografías aportadas por él en el acto de juicio.

Al respecto, la sentencia recurrida aborda la cuestión, ya planteada en primera instancia del modo siguiente: 'A estos efectos, es indiferente que se entienda o no que la construcción sea utilizada o no como vivienda o casa de recreo o como simple almacén; primero, por cuanto, aun siendo un simple almacén, su volumetría, de cuarenta y ocho metros cuadrados o incluso de setenta y dos si incluyéramos el porche, elemento que pese a carecer de techo está anclado en la base de hormigón y como tal requiere de obra para su eliminación y restauración del medio rural como antes de ser realizado, excedería del máximo previsto en las normas urbanísticas del municipio de Vallada; y segundo, por cuanto conforme a las reglas de la sana crítica no es posible deducir que no nos encontramos ante una casa de recreo, aun cuando el técnico municipal no accediera a su interior, y ello por cuanto se aprecia que dispone de al menos seis ventanas, ya se cuenta con otra caseta de riego y otro almacén para guardar utensilios por lo que es inverosímil que se edifique otra para destinarla al mismo uso, no siendo indicio en contrario el que no disponga de suministros de agua potable o de luz, puesto que ello no impide que pueda ser destinada a dicho uso recreativo, y el hecho de que la parte que tenía acceso libre a su interior, esto es, la defensa, no aporte fotografías de dicho interior de la casa, permiten al juzgador aseverar que nos encontramos ante una vivienda en sí mismo y no ante un mero almacén (con independencia de que sea indiferente uno u otro).' Debemos partir de que es al Juez que preside la vista a quien corresponde valorar la prueba conforme al artículo 741 de la Lecrim , siendo la función de la apelación la de corregir los errores que se produzcan en dicha valoración sin invadir el ámbito de competencia propio del mismo, toda vez que carece de inmediación sobre las pruebas personales, y en tal sentido la prueba documental obrante en autos, en particular las fotografías aportadas por el recurrente como documental en el acto de juicio, así como la que consta en el parte de incidencias de Guardería Rural del Ayuntamiento de Vallada - folio 8- y el informe judicial realizado por la Policía Local de Vallada a los folios 33 y 34; permiten concluir como hace la sentencia recurrida, sin género de dudas, que lo construido por sus características externas es una casa susceptible de ser utilizada como vivienda de recreo.

No cabe estimar la pretensión del recurrente de que se trate de una caseta agrícola, primero por una insuficiencia clara de prueba al respecto, manifestando el recurrente que carece de luz y de agua y que se trata de un almacén, sin distribuir en su interior; cuando de las imágenes citadas observamos una construcción con cubierta de tejas a dos aguas con puerta de un solo cuerpo con persiana de madera, no susceptible de permitir la entrada de vehículos agrícolas como tractores o mulas mecánicas, con ventanas, al menos cinco que se puedan contar en las tres fachadas que se observan en las fotografías aportadas en el juicio, todas ellas con rejas y persianas además de un porche sobre la fachada de la puerta de entrada, con un emparrado para dar sombra, mesa y sillas, desde el que se accede a una piscina.

Segundo porque pese a manifestar que no cuenta con agua ni luz, sí existen al menos dos apliques de luz sobre dos de las fachadas y un grifo, incluso parece que sobre el tejado existe una antena de televisión - folio 34, 115 y 116 - ; además de contar ya el terreno con otras dos construcciones, una para riego y otra como almacén de aperos esta sí con puerta de doble cuerpo; la apariencia externa es toda ella de una construcción susceptible a ser destinada a vivienda y ningún error puede imputarse a la sentencia en tal sentido.

También existe una disconformidad alegada respecto a la superficie de la misma, que no es tal, puesto que existe conformidad en que se trata de una construcción de 48 metros cuadrados más un porche de 24 metros cuadrados, la única discrepancia que el recurrente lo llama emparrado, pero que no es más que un anexo externo en la parte delantera de las dimensiones ya dichas y por tanto se llame como se quiera es la misma realidad la que describe la sentencia y el recurso no observándose error de hecho alguno en la sentencia.

En tales condiciones no existe modificación alguna en los hechos probados que merezca prosperar por cuanto no se evidencia error en la apreciación de la prueba en la sentencia.



TERCERO.- Continúa el recurrente alegando que la sentencia aplica un tipo penal en cuya conducta no ha incurrido el acusado por los motivos que expone: 1º El sujeto activo de dicho delito sólo puede ser quien reúna las condiciones de promotor, constructor o técnico Director de la obra.

Efectivamente como el recurrente alega los sujetos activos de la acción prevista en el tipo del artículo 319 del Código Penal se refiere a 'Promotores, constructores y técnicos directores' de las construcciones allí descritas; y conforme a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en las STS 26-06-2001 y 14-05-2005 , la figura del promotor y constructor no es un concepto técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve para describir la conducta de quien impulsa, programa o financia una obra o quien reune las condiciones que le permiten llegar a cabo la construcción, sin condición profesional previa alguna, bastando la mera capacitación.

El recurrente ha reconocido, que es propietario del terreno y que llevó a cabo con sus propias manos la edificación objeto de autos, es claro que se trata del 'promotor-constructor' de la obra en cuestión, puesto que no sólo la ha financiado sino que la haejecutado directa y personalmente y por tanto, sin necesidad de que reúna condiciones técnicas ni legales previas, está incluido en la descripción del precepto penal aplicado en la sentencia, que pretende sancionar la conducta de quien por sí o por medio de otro realiza las construcciones que contravienen la normativa urbanística allí prevista.

No es exigible como pretende el recurrente que en base al principio de intervención mínima debe tratarse de un 'profesional' de tales actividades, lo que en modo alguno viene siendo exigido en el precepto legal aplicado, pese a contemplarse la inhabilitación para ello como pena; puesto que no es requerido que con carácter previo el sujeto activo del delito sea un empresario cuyo medio de vida sea la construcción de edificios, o que se realice dicha actividad a título lucrativo o sujeto a determinadas condiciones de cualificación; basta para ser sujeto activo de la norma penal que materialmente haya llevado a cabo la construcción por sí mismo y en su propio beneficio para entenderle incluido en el tipo penal, como hace la sentencia recurrida.

En modo alguno refrenda la interpretación realizada por el recurrente en el hecho de que el tercer apartado del artículo se refiera a la demolición 'sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'; puesto que ello no implica en modo alguno que el sujeto activo del delito deba ser distinto del propietario de la construcción como el mismo sostiene, sino más bien que lo que hace la norma es dar satisfacción a terceros perjudicados por el incumplimiento de la normativa, lo que obviamente en el caso contemplado es imposible porque el recurrente, es el dueño del terreno y quien materialmente ha financiado y ejecutado la obra, según su propia versión.

2º Ausencia de Dolo.

Sostiene también el recurrente que el acusado actúo sin pretender perjudicar la ordenación urbanística, pensando que construir una caseta agrícola no requería permisos ni licencias en el municipio, lo que según dice es notorio allí.

La argumentación expuesta al hilo del motivo debe decaer al constar fehacientemente, según se ha expuesto, que lo construido no es una caseta de aperos, puesto que además ya existe una sobre el terreno, además de una caseta de riego, sino una vivienda según se ha expuesto; pero además cabe añadir que aún cuando lo fuera también se incumpliría la normativa urbanística, que en tales casos se exige que la construcción no exceda de los treinta metros cuadrados, cuando la realizada por el recurrente lo duplica, de modo que su alegada ignorancia en modo alguno le eximía del cumplimiento de la normativa urbanística, no sólo por ello, sino por resultar evidente que las construcciones como la llevada a cabo por él exigen un permiso o licencia, que nunca trató de obtener, lo que avala la tesis de que conocía la limitación que para ello tenía el terreno sobre el que levantaba la edificación.

Además también, en el caso de tratarse de una construcción dedicada a almacén agrícola por sus dimensiones le era exigible la solicitud de licencia urbanística, puesto que no debemos olvidar que como describe la sentencia la construcción se realizó sobre una base de hormigón de 70 metros cuadrados, de modo que en tales condiciones no puede estimarse una pretendida ignorancia que hace de imposible aplicación la existencia de un error de prohibición tal y como entre otras muchas se pronuncia la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 16 de julio 2.013, sección tercera, ponente D. Carlos Climent ROJ 3334/13.

En relación a este extremo sostiene el recurrente la falta de diligencia del Ayuntamiento puesto que dice que desde que es detectada la construcción en Abril de 2.008 no se incoa el procedimiento administrativo hasta el 1 de julio de 2.008, pero al recurrente, nada se le notificó hasta el 8 de julio de 2.010 cuando las diligencias penales ya estaban iniciadas y por tanto el mismo habría podido legalizar o derribar la caseta, si hubiera sido advertido de su ilegalidad.

Dicha argumentación debe decaer no sólo por su propia inconsistencia haciendo recaer la responsabilidad que le incumbe por un acto propio sobre un tercero a quien no puede imputarle de ninguna forma el haber realizado la construcción por la que ha sido objeto de sanción penal del acusado; sino porque según consta a los folios 11 y 12 y certifica el Secretario del Ayuntamiento al folio 43 de las actuaciones se llevó a cabo un primer expediente sancionador el NUM004 contra D. Gonzalo quien figuraba como propietario del inmueble, y tras la comprobación de que el titular era el Sr. Luis Antonio , se inició expediente contra el mismo notificándosele el 8/07/2009 y por tanto un año antes de que abriera el procedimiento penal, lo que se produjo mediante Auto de fecha 1/12/2010 y por tanto ya desde mediados de 2.009 conoció sin género de dudas la ilegalidad de la obra llevada a cabo por él sin que desde ese momento y hasta el presente conste que derribara o intentara legalizar la construcción, prueba de que si alguna vez no tuvo conciencia clara de la ilegalidad de su proceder fue con carácter deliberado puesto que nunca intentó solicitar y obtener licencia alguna del Ayuntamiento.

Todo ello supone la concurrencia del dolo específico previsto en el artículo 319.2º del Código Penal , la conciencia y voluntad clara de estar actuando contra el ordenamiento urbanístico, sin que además como parece pretender el recurrente deba existir un interés de dañar intereses públicos.

3º Niega el recurrente que la construcción se haya realizado en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, cultural o de especial protección.

La argumentación contenida en dicho apartado es irrelevante puesto que la sentencia recurrida no condena por el tipo penal previsto en el primer párrafo del artículo 319 del CP que contempla la concurrencia de suelos de tales características, sino del párrafo segundo, relativo a edificación no autorizable en suelo no urbanizable, y este segundo requisito no sólo es evidente que concurre sino que el propio recurrente lo reconoce cuando admite que se trata de una construcción, que el mismo califica de caseta, pero que se trata según ha quedado ya determinado de una vivienda construida sobre suelo rústico en parcela inferior a 10.000 metros cuadrados.

Dicho reconocimiento se encuentra implícito en el argumento numerado como sexto y séptimo del recurso, donde se dice que lo mismo afecta a la ordenación del territorio una construcción de 27 metros cuadrados que de 48 y que el mismo impacto medio-ambiental tendrá en un terreno de 7.000 que de 10.000 metros cuadrados, reiterando nuevamente su pretensión de que la construcción sea considerada un almacén agrícola.

La sentencia, en consecuencia, que no hace más que aplicar el tipo penal descrito en el artículo 319.2º del CP , por cuanto es evidente que la legislación urbanística aplicable - lo que no es objeto de controversia ni a nivel autonómico Ley 10/2.004 de la Generalitat Valenciana, ni tampoco el Plan General de Ordenación Urbanística de Vallada donde radica la construcción - impide la construcción en suelo destinado a uso agrícola, no urbanizable; salvo que se realice en unas determinadas condiciones, superficie mínima de diez mil metros cuadrados, y por tanto la edificación no era autorizable ni en el momento de su construcción ni en el actual; siendo la disconformidad expresada en este extremo por el recurrente con la norma penal cuya aplicación que es obligada; siendo a la propia ordenación urbanística a la que cabría reprochar, de compartirse los argumentos del recurrente, pero no a la sentencia que se limita a imponer la sanción prevista en la norma.

4º En relación a la pena impuesta, el recurrente señala, lo que en su criterio son 'diversas incongruencias': a)Se le inhabilita para la profesión de promotor o constructor cuando el recurrente no lo es. La cuestión ha sido ya suficientemente tratada en otro punto por cuanto dicha alegación es utilizada para el recurrente para hacer ver que sólo quienes sean de esa profesión pueden ser sancionados por la norma.

No existe incongruencia alguna por cuanto la pena impuesta es la prevista en el artículo 319.2 del Código Penal y ha sido pedida por la acusación.

b) Se le ha impuesto una pena de Multa de 15 meses cuando la sentencia dice que se impone en grado mínimo.

El artículo 319.2 del Código Penal establece para la Multa la posibilidad de imponerla en cuantía de 12 a 24 meses, de modo que toda la comprendida entre los 12 y los 18 meses se encuentra en el grado inferior de la pena, que es lo que dice la sentencia, imponiendola en la misma proporción que se hace con la pena privativa de libertad, y por tanto la sentencia es ajustada a derecho y proporcionada en la individualización de la pena.

c) Se estima que la cuota de 8 ? que se fija para la pena de Multa es también desproporcionada, porque se dice que aunque el recurrente es de profesión ceramista, está en situación de desempleo.

En tal sentido la sentencia cuando impone la pena establece que lo hace en atención a la profesión alegada por el propio acusado, quien no acredita ningún otro extremo ni que se encuentre en situación de desempleo, no siendo carga del Tribunal como pretende el recurrente que se realice una averiguación patrimonial para conocer cual es la multa proporcionada a la situación económica y laboral del acusado; sino que no constando fehacientemente estas circunstancias y fundándose en datos propios del procedimiento, ya que en este supuesto el acusado ha otorgado una escritura pública de 20 de enero de 2.011 de agrupación de fincas con un valor de 12.000 euros, donde además consta como jubilado, es propietario de al menos el inmueble donde se ha realizado la construcción; es evidente que la cuota de 8 euros establecida no sólo es ajustada a derecho sino que es moderada.

Ningún valor puede darse a la documentación aportada junto con el recurso - inscripción como demandante de empleo- porque no ha seguido los cauces procedimentales adecuados para ello artículo 790.2 de la Lecrim , además de tratarse de una fotocopia sin valor alguno, ni haber sido aportada al acto de juicio.

d) Carece de fundamentación lógica la demolición impuesta en sentencia.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la demolición de las obras calificadas de no autorizables en suelo no urbanizable, que es, la que corresponde a la realizada por el acusado, de acuerdo con la exposición ya realizada, se recoge, entre otras en la Sentencia de 21 de junio de 2.011 Nº 2261/2011 , a la que debemos añadir la más reciente, Sentencia de 21 de junio de 2.012 nº 529/2012 - ROJ 4573/2012- del siguiente tenor: 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En consecuencia, y del examen de la situación de hecho, tal y como ha quedado expuesta, la decisión judicial de acordar la demolición de la obra a costa del condenado se ajusta totalmente a la anterior doctrina: 1º Se trata de una edificación no legalizable por estar construida sobre una parcela de superficie inferior a la exigida por la normativa aplicable para su eventual legalización.

2º El acusado nunca solicitó licencia para ello, a pesar de ser advertido de la ausencia de la misma e ilegalidad de la obra, lo que se le notificó como se ha dicho en julio de 2.009 personalmente.

3º El tiempo transcurrido entre la legalización y que se dicta sentencia, no se ha iniciado por el acusado actuación administrativa alguna tendente a obtener la legalización, que además no sólo inicialmente sino incluso en el momento actual es inviable puesto que si bien se construyó sobre una parcela inicialmente de superficie muy inferior, actualmente por agrupación de fincas colindantes llega únicamente a alcanzar los siete mil trescientos metros cuadrados, por lo que con independencia de lo ya establecido en orden a la tipicidad, la obra tampoco en el momento actual sería legalizable, en las condiciones en las que se encuentra.

6º No existe ni se alegan cuestiones de proporcionalidad ni circunstancias excepcionales que hagan desmedida la demolición de la obra, que es la única medida posible para restaurar el orden jurídico perturbado.

Por todo ello, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación, en consecuencia de la sentencia recurrida.



CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 499/12 CONFIRMAR la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, incluidos los perjudicados u ofendidos aun cuando no se hubieren personado en el procedimiento, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.