Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 19/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2013-0000733

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000019/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000402/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE VALENCIA

Instructor Juzgado de Instrucción nº 14, D. Urgentes 64/2012.

SENTENCIA Nº 313/13

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Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En Valencia, a cuatro de abril de dos mil trece

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos y admitidos en ambos efectos contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2012, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000402/2012, por delito contra la seguridad vial.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, D. Fermín , representado por la Procuradora or de los Tribunales Dª. Mª. Ángeles Gómez Escrihuela y dirigido por la Letrada Dª. Mercedes Solaz Olivas y el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Andreu Arnalte; y en calidad de apelados los mismos apelantes; ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE , quien expresa el parecer del Tribunal.

I

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Fermín , nacido en Ecuador, identificado con NIE NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 11 de junio de 2009 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a una pena de multa de 4 meses con cuota diaria de 6 euros, por cuyo impago se le concedieron los beneficios de suspensión de condena y alcanzó la remisión definitiva el dia 18-9-11, 40 dias de trabajos en beneficio de la comunidad que dejó cumplidos con fecha 24-5-10 y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 10 meses, pena que dejó cumplida el dia 6-4-10, y en sentencia de 27 de febrero de 2012 por un delito de lesiones, sobre las 9:15 horas del día 27 de julio de 2012 conducía el vehículo marca Opel modelo Astra con matrícula F-....-FV por la ciudad de Valencia después de haber ingerido diversas bebidas alcohólicas, siendo que a su paso por la Avenida Doctor Waksman, a la altura de la calle Zapadores, fue sorprendido por una dotación del Cuerpo Nacional de Policia cuando circulaba de forma zig-zagueante y a velocidad excesiva, activando de repente y sin motivo alguno el freno de mano, por lo que se le dió el alto y en vista de los síntomas externos que presentaba, fue invitado a realizar las reglamentarias pruebas previstas para determinar el grado de impregnación alcohólica siendo requerida la presencia de la Policía Local a tal efecto, accediendo en un principio pero efectuándolas de una forma deliberadamente incorrecta a pesar de las indicaciones y explicaciones que se le daban sobre la forma de realizarlas, y negándose con posterioridad a practicarlas de modo tajante haciendo caso omiso a los reiterados requerimientos que se le hicieron y las advertencias de las responsabilidades en que con ello podía incurrir.

El acusado fue informado de su derecho a conocer estos resultados mediante los correspondientes análisis clínicos, renunciando al mismo.

En el momento de los hechos, el acusado presentaba los siguientes síntomas: tembloroso, aliento alcohólico, ojos acuosos, rostro sudoroso, pupilas dilatadas, habla pastosa, andar y girar oscilante, y respuestas incoherentes.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: DEBO condenar como condeno a Fermín como autor responsable de un delito del art 383 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete meses de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años y pago de costas.

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TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, tanto la representación del acusado como el Ministerio Fiscal interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan en sus correspondientes escritos. La defensa interesó la libre absolución del acusado por considerar que la prueba practicada no permitía declarar probada la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por su parte, el Ministerio Fiscal sostuvo que la calificación jurídica adecuada de los hechos declarados probadas era aquélla que sostuvo en juicio y que, por ello, debía ampliarse el fallo de la sentencia para condenar al acusado, también, como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379 del Codigo Penal en los términos interesados en juicio.



CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización de los dos recursos, el Juez de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que el Ministerio Fiscal y la representación del acuasdo presentaron sendos escritos de impugnación de los recursos de contrario, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Las actuaciones se recibieron e incoaron como rollo de apelación el 30 de enero de 2013, fijándose la fecha de la presente para deliberación y fallo.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la defensa del acusado en su recurso de que la prueba practicada en juicio permita afirmar que el acusado conducía con sus facultades para la conducción afectadas o disminuidas por la previa ingesta alcohólica. No discute que condujera o que hubiera efectuado una previa ingesta alcohólica, sino que condujera con las facultades mermadas por el consumo de alcohol.

La revisión de la prueba practicada en juicio -que la sentencia detalla con minuciosidad- revela que el acusado presentaba síntomas evidenciadores de la merma de facultades para conducir. Su conducción es compatible con o reveladora de la desinhibición y la reducción de la conciencia de riesgo que provoca la ingesta abundante de alcohol. Todo ello viene apoyado en prueba testifical cuya validez no se cuestiona, como no se cuestiona la valoración que de la misma hace la sentencia.

Sabido es que la acreditación de los elementos configuradores del delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal , no queda en modo alguno restringida a determinados medios probatorios, pues puede quedar evidenciado por la manifestación de signos externos que denoten que se encuentran mermadas las facultades del individuo en el manejo de un elemento peligroso como es un vehículo de motor ( SSTC de 18 Feb. 1988 , 28 y 30 Oct. 1985 ), ya que la comisión de aquel delito no precisa como condición «sine qua non», la previa práctica de una prueba determinada --como pudiera ser el grado de alcohol en sangre cuando se tratara de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas--, pues aun cuando este tipo de diligencias constituye el medio mas idóneo no constituye ni la única prueba que puede producir esta condena ni es una prueba imprescindible para su existencia ( STS de 14 Jul. 1993 , con cita expresa de la STC de 14 Feb. 1992 ).

Por lo expuesto, que se considere acreditado que el acusado incurrió en conducta constitutiva de delito de conducción bajo los efectos del alcohol no puede considerarse fruto de una errónea valoración de la prueba.



SEGUNDO.- El condenado, curiosamente, sólo recurre la condena por delito del art. 379.1 del Código Penal , que no la condena por el delito del art. 383 del Código Penal que, en aplicación de la doctrina configurada en la materia por esta Audiencia Provincial en caso de concurso de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a las pruebas reglamentarias, se soluciona por la vía de la absorción y la condena sólo por el delito más gravemente penado -el del art. 383 del Código Penal -. Por tanto, aun en el caso de que hubiera prosperado su recurso, no habría tenido incidencia sobre el fallo de la sentencia.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, lo que interesa es que se condene al acusado por los dos delitos y conforme a lo que solicitó en el acto del juicio.

Esta Sala -con el parecer discrepante de quien es ponente de la presente- venía sosteniendo que tras la reforma del Código Penal introducida por la LO 15/2007 de 30 de noviembre, no cabía la condena de quien conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas y se negaba a someterse a las pruebas de alcoholemia a las penas previstas para ambos delitos. Así lo dijo repetidamente y, entre ellas, en sentencia de 8 de septiembre de 2010 -Rollo de Apelación Procedimiento Abreviado, 226/2010-, sentencia de la que precisamente, quien es ponente de la presente, discrepó a través del voto particular unido a la referida sentencia.

Posteriormente, la cuestión fue tratada en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia celebrada el 25 de octubre de 2010 para la unificación de criterios y que respecto de la cuestión suscitada resolvió que en supuestos como el analizado, se penaría la conducta sólo conforme a las pena previstas para el delito más gravemente penado: el delito del art. 383 del Código Penal .

Los argumentos para sostener dicha tesis -v. SAP Valencia, Sección 2ª antes mencionada, de 8 de septiembre de 2010 ó sentencia de ésta misma sección de 3 de enero de 2011 y SAP Valencia, Sección 5ª de 23 de diciembre de 2010 - son los siguientes: En la redacción anterior a la Ley orgánica 15/2007, la postura mantenida en la sentencia de la doble punición era la mayoritaria en la jurisprudencia, salvo el criterio de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial. Sin embargo, tras la nueva redacción legal existen nuevos argumentos que sustentan la dificultad de sancionar por ambos sin incurrir en graves distorsiones en la aplicación del Código Penal. Estos son algunos de los argumentos, producto de la interpretación sistemática, e histórica, que han hecho modificar el criterio de diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Valencia tras la reforma de la L.O. 15/2007 .

A) LA PENALIDAD Son varias las cuestiones que suscitan la nueva penalidad que se establece a la negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia tras la reforma operada por Ley Orgánica 15/2007 en el actual art.383 CP .

1) Desaparición de la remisión al art.556.

En la redacción anterior, la negativa a someterse a la prueba del alcohol ( art.380 LO 10/95 ) efectuaba una remisión expresa a la penalidad del delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 556, que se encuentra bajo distinto capítulo del C. Penal . Por ello, se afirmaba que el bien jurídico protegido del referido art. 380 además de la seguridad contra el tráfico era contra el orden público (al igual que el precepto 556). La existencia de bienes jurídicos distintos justificaba una pena por cada bien jurídico vulnerado.

El anterior art. 380 tras la reforma operada por L.O 15/2007 tiene una nueva redacción en el nuevo art.383 CP que no hace remisión a precepto alguno, por lo desde una perspectiva legislativa se plantea como un delito más contra la seguridad vial.

2) Pena principal del art. 383 superior a la pena por conducir bajo el efecto del alcohol (art.379.2) Es de referir que en cuanto a la pena principal, el delito de negativa a someterse a la prueba del alcohol (art 383) se encuentra mucho más castigado que el hecho de conducir bajo los efectos del alcohol (art 379.2). La conducción alcohólica está castigada con la pena de prisión de tres a seis meses (o la de multa de seis a doce meses...), mientras que la negativa a someterse a la prueba (art. 383) está castigada con la pena principal 'de prisión de seis meses a un año'. En el art.383 la pena principal de prisión, no es alternativa a la de multa, y además la prisión es más elevada. Además, la pena mínima de prisión imponible por el art.383 resulta ser la pena máxima del art.379.2.

Desde un punto de vista de la protección de la seguridad vial, pudiera parecer que lo más grave es la conducción alcohólica descrita en el art.379.2, pues la realización, o no, de la prueba del alcohol es un simple medio o instrumento para acreditar la alcoholemia. Resulta evidente que lo que el legislador pretende es evitar la conducción bajo el efecto del alcohol, eso es lo que otorga sentido a dichas normas.

Sin embargo, la negativa a someterse a dicha prueba del alcohol se encuentra más gravemente castigada en la actualidad y de ello puede colegirse que el legislador le otorga mayor gravedad pues produce una mayor lesión al bien jurídico protegido que es la 'seguridad vial' según establece la rúbrica del capítulo IV, del Libro XVII, del Libro II del CP.

3) Nueva pena compuesta El nuevo precepto 383 -a diferencia de lo que ocurría antes- además de la pena de prisión castiga con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

La nueva pena que también castiga con la privación del derecho a conducir vehículos conecta el tipo penal con el bien jurídico protegido, ya que en nuestro ordenamiento penal esta pena se encuentra relacionada con los delitos contra la seguridad vial.

Por todo ello, que haya desaparecido toda alusión al delito de desobediencia grave a la autoridad, que se encuentre más gravemente penada la negativa a someterse a la prueba del alcohol que la misma conducción bajo los efectos del alcohol, teniendo en cuenta que protegen el mismo bien jurídico protegido, y además en una sucesión de continuidad en la prisión (prisión de tres a seis meses; y prisión de seis meses a un año), y que además la pena ahora es compuesta incluyendo la privación del derecho a conducir... lleva a concluir, que la negativa a someterse a la prueba ya incluye la penalidad de la conducción bajo los efectos del alcohol que queda absorbida por el delito más gravemente castigado.

B) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Ya se ha expuesto los argumentos que tras la reforma parecen conducir a que el nuevo art.383 se configura únicamente como un delito contra la seguridad vial y se encuentra desconectado del delito de desobediencia grave a la autoridad.

Sin embargo, puede argumentarse que no son las remisiones expresas de los preceptos los que marcan el bien jurídico protegido de los mismos, y por ello la nueva redacción del art.383 no influye en los bienes que protegen, siendo de significar que el precepto exige que un 'agente de la autoridad' requiera al conductor.

Este Tribunal debe de advertir que en el panorama procesal español, la negativa del sospechoso, imputado o acusado a someterse a alguna prueba para determinar su participación en algún delito carece en nuestro ordenamiento jurídico penal de consecuencias punitivas tan graves como las del art.383. El acusado tiene derecho a no declarar en su contra, a no contestar, etc. Ninguna consecuencia punitiva otorga el Código Penal si no se somete a una pericial caligráfica, o de otro tipo, con independencia de la valoración que en conjunto realice el Tribunal de dicha negativa, pero a los únicos efectos del delito por el que se le juzga, no por un delito autónomo distinto que castigue esa negativa.

El delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia es constitucional, según apreció el Tribunal Constitucional en la STC 161/1997, de 2 de octubre - que no puede desconocer ningún Tribunal. Sin embargo, a Juicio de este Tribunal, y tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 cobra especial relieve el voto particular formulado en dicha sentencia, por el Magistrado D. Luis Francisco que señalaba en su punto 2 'no existe a mi juicio correspondencia entre la estructura jurídico-penal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta objeto de reproche: no responde esta al dolo especifico de quebrantar o socavar el principio de autoridad, en la abstracción que debe de recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito tipificado en el anterior art.379 del mismo Código '.

La reforma operada en 2007, al desvincular la pena y omitir toda referencia al delito de desobediencia grave, resulta más congruente con el conjunto del Código Penal. Dicha reforma parece obedecer a las numerosas críticas formuladas en la doctrina científica y también en el propio seno del Tribunal Constitucional respecto a la intencionalidad del sujeto cuando se niega a realizar las pruebas del alcohol. En la misma Exposición de Motivos de la reforma operada por LO 15/2007 se alude expresamente a esta cuestión: 'La negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada'.

La voluntad del legislador es clara: tratar dicha negativa con autonomía a las conductas de desobediencia a agente de la autoridad, es decir desvincularlas, lo cual lleva a su plena y absoluta integración en el capítulo dedicado a la seguridad vial.

Quien conduciendo un vehículo obedece al agente que le hace 'el alto' pero a continuación se niega a someterse a la prueba no parece que tenga una intencionalidad de desobedecer al agente de la autoridad, sino su finalidad es, sencilla y llanamente, la de intentar eludir la pena por conducir tras haber ingerido alcohol y puesto en peligro la seguridad vial.

Como se ha reiterado, el actual art. 383 CP de negativa a las pruebas de alcohol se castiga con la pena compuesta de prisión y además privación del derecho a conducir, lo que incide en que el bien jurídico protegido en exclusiva es la seguridad vial. Son múltiples las consecuencias jurídicas de la reforma 15/2007 que no pueden pasar inadvertidas y que hay que resaltar para comprender su verdadero alcance y significación. Así, no hay motivo ahora para aplicarle una circunstancia agravante en el caso de que existan antecedentes computables por hechos castigados en el Título XXII, de los delitos contra el orden público, según dispone el art.22.8 CP .

C) INTERPRETACIÓN SISTEMATICA DEL NUEVO CAPITULO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL.

La LO 15/2007 ha modificado todo el capítulo que ahora lleva por rúbrica 'contra la seguridad vial'. Esta importante reforma permite analizar en su conjunto, de forma sistemática no sólo el actual art.383 , sino también el art.379 en su redacción vigente, que también ha sido modificada.

Un breve análisis histórico legislativo (método de interpretación legal establecido en el importante art.3.1 del Código Civil , sito en el Título Preliminar al que se le otorga un carácter relevante en la aplicación de las normas de todo el ordenamiento jurídico español - art.1-) permite afirmar que tanto en el viejo Código Penal como en la redacción originaria de la LO 10/95 'el elemento determinante del delito tipificado en el art.340 bis a) del Código Penal (379) no consiste solo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo ( STC 5/1989, 19 de enero ; STC 188/2002, de 14-10 , STS 130/2000, de 10 de abril , STS 3/99, de 9-12 ) Tras la L.O. 15/2007 se observa que la reforma limita y cercena la valoración judicial de la prueba, al modificar los elementos típicos y ofrecer unos tipos penales de marcado carácter objetivo que aportarán seguridad jurídica, pero también formalismo que pudiera estar alejado de la real puesta en peligro del bien jurídico protegido en no pocos casos.

De esta forma, en el art.379 párrafo primero se castiga con pena de prisión superar unos determinados límites de velocidad en vía urbana e interurbana. La reforma al concretar los límites de velocidad 'reglamenta' y objetiviza actuaciones que antes resultaban genéricas y con un elevado componente subjetivo o discrecional, como la conducción temeraria, tal como se desprende de la lectura del nuevo art. 380.2 que expresamente califica de 'conducción temeraria' la actividad del art.379 en el apartado primero.

Esta novedosa voluntad 'reglamentista' (u objetivizadora) del legislador se percibe también en el nuevo art. 379.2 que junto a la conducta de la conducción 'bajo la influencia de bebidas...' se añade 'En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro...' A efectos penales, el legislador ha querido equiparar la conducción 'bajo la influencia de bebidas alcohólicas' con la 'conducción con una tasa de alcohol superior a 0,60 miligramos'. Se trata de cuestiones distintas que el legislador, dentro de su legítima soberanía, ha decidido otorgar idéntico tratamiento.

Sabido es que la tasa de alcohol no afecta por igual a todas las personas, y se presentan notables diferencias en los sujetos por su corpulencia, edad, constitución o metabolismo. Sin duda, la existencia de los aparatos alcoholímetros facilita la constatación probatoria de la tasa de alcohol, frente a las dificultades probatorias que pueda presentar objetivizar 'la influencia' en la conducción del alcohol.

Con independencia de la repercusión de los concretos medios o aparatos de prueba en la determinación de los elementos típicos del delito por el legislador -que es una cuestión que afecta a la técnica y política legislativa- lo cierto es que se puede afirmar que mientras en la redacción originaria del CP de 1995 la tasa de alcoholemia no constituía el requisito esencial del tipo penal sino un medio más, junto a otros, para la constatación de hallarse bajo los efectos del alcohol, sin embargo en la actualidad el simple hecho de superar una tasa concreta de alcohol integra por completo el tipo penal del art.379.2 último inciso y por ello existe una absoluta y total confluencia entre dicha conducta y el art.383 de negarse a someterse a la prueba del alcohol que constata o mide justamente dicha tasa de impregnación alcohólica.

Sin sometimiento a la prueba de alcohol no hay posibilidad ninguna de condena por el art.379.2 último inciso. Y además, el sometimiento a la prueba del alcohol, superándose la tasa establecida, conduce inexorablemente a la condena pues ningún requisito más exige dicho tipo penal en la actualidad.

Al menos, desde el punto de vista de tipicidad, con la anterior regulación el sometimiento al alcoholímetro no suponía automáticamente la condena, pues si podía probarse que un alta tasa de alcohol no influía en dicho sujeto en la conducción debía absolverse. En dicho sentido existen sentencias que así lo declaraban pues el elemento determinante era encontrarse 'bajo la influencia', que necesariamente debía de exteriorizarse en una conducción o estado personal 'influido' por el alcohol. La ingesta de alcohol era antes un elemento necesario, pero lo esencial era la 'influencia del alcohol'. Sin embargo, en la actualidad la ingesta que supere determinadas tasas -no muy elevadas- supone el elemento necesario y esencial del tipo.

Con la actual regulación penal, el alcoholímetro se convierte en una máquina imbatible cuyo ticket con el resultado poco le falta para alzarse como una sentencia condenatoria en la órbita penal.

El delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia es constitucional según declaró la aludida STC 161/1997, de 2 de octubre - si bien los argumentos discrepantes que ofrecieron los Magistrados del mismo Tribunal Constitucional cobran hoy a la luz de la nueva redacción mayor vigencia, y así el voto particular del insigne jurista ya fallecido don Ambrosio señalaba en su punto 9: 'Salvo supuestos excepcionales la figura del autoencubrimiento no está tipificada en el código penal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En este caso tratar de ocultar, es decir, evitar la exteriorización de haberse cometido un delito, se castiga con una pena privativa de libertad'.

A mayor abundancia, y siguiendo la línea del citado voto particular, el tratamiento del delito de encubrimiento a otras personas regulado en el art. 451 y ss. contiene un precepto penológico categórico en el art.452: 'En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto'. El hecho de que el legislador se haya apartado de tratamiento similar en el art. 383, (justamente imponiendo una pena superior en sucesión de continuidad) conduce a concluir, en una interpretación histórico-sistemática que el nuevo art.383 viene a absorver al delito del art.379.

El art.383 es la necesaria conminación y amenaza disuasoria que ha dispuesto el legislador, del llamado Código Penal de la Democracia, con la única y exclusiva finalidad de poder castigar al conductor por el art.379.2, último inciso, sin que al autor le resulte a cuenta eludir o negarse a realizar dicha prueba.

En conclusión, la unidad del bien jurídico protegido, la acción del art.379.2 último inciso y el art.383 como medio único y absoluto para determinar si se ha cometido o no, unido todo ello a la mayor penalidad del art.383, en graduación punitiva sucesiva al art.379.2 y además igualmente compuesta, con pena privativa del persmiso, conduce a declarar la incompatibilidad punitiva de ambos preceptos.

Si bien existen serios argumentos que realizan una interpretación distinta y concluyen con la condena por ambos delitos, para esta Sala dichos respetables argumentos tienen menos relevancia que los que aquí se citan pues efectivamente nos encontramos ante unos delitos cuya relación resulta compleja y no deja de presentarse como un contrasentido que en un mismo proceso la alcoholemia pueda ser el elemento típico constitutivo de un delito doloso punible, y al mismo tiempo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, que incluso podría operar como atenuante privilegiada.

Esta Sala estima mucho más adecuado y respetuoso con el desarrollo del principio non bis in idem y el principio de proporcionalidad la interpretación que - atendiendo a un análisis sistemático de todo el nuevo capítulo- propugna el castigo exclusivamente por el delito más castigado del CP de conformidad con el art.8.4 del concurso de normas, es decir en este caso que nos ocupa por el art.383 CP .

El criterio de que no se puede castigar por el art.379.2 y por el art.383 del Código Penal lo sigue en la actualidad, tras la reforma LO 15/2007, la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencias como la de 30 de octubre de 2008 , 28 de abril de 2008 , 26 de mayo de 2008 , y la Sección Tercera en sentencias de 18 de febrero de 2009 , 3 de marzo de 2009 y 8 de febrero de 2010 y 15 de marzo de 2010 y numerosas sentencias de esta Sección Segunda.

Es de referir que este Tribunal no cuestiona aquí la constitucionalidad de los preceptos aplicados, sino sencillamente la relación existente entre ellos a efectos de su punición sin vulnerar los principios del ordenamiento jurídico. Se trata de una cuestión de legalidad ordinaria de similar forma en que un inicial delito de hurto queda absorbido en un robo con fuerza en las cosas o posteriormente en un robo con intimidación por la utilización progresiva de sucesivos medios comisivos en un mismo, y único, ataque patrimonial.

Puesto que el bien jurídico protegido del art. 383 es la seguridad vial, el Juez puede graduar la pena en el momento de concretar la pena, atendiendo a las circunstancias personales del autor, a la gravedad del hecho, y a la puesta en peligro del bien jurídico protegido, de forma tal que dentro de las normas de dosimetría penal corresponderá más pena a quien por su conducta concreta mayor peligro ha supuesto para la seguridad vial, que es en el capítulo donde se encuadra el precepto aplicado por haberlo así dispuesto el legislador en su soberano criterio'.

Aunque los argumentos expuestos encuentran otros que -como señala el Ministerio Fsical en su recurso- permiten, también de manera fundada, sostener la posibilidad de imponer las penas previstas para los delitos a a aquél que comete en unidad espacio temporal las conductas sancionadas en ambos tipos penales -379.2 y 383 del Código Penal- (v. el voto particular a la SAP Valencia, Sección 2ª, de 8 de septiembre de 2010, Rollo de Apelación 226/2010 )- y aunque los acuerdos de la Junta de Unificación de Criterios no son vinculantes - art. 264.2 de la LOPJ -, en ésta Sala la mayoría comparte los argumentos plasmados en el acuerdo de la Junta y quien es ponente de la presente, ante la disyuntiva existente, cree de aplicación lo que ya se ha dicho por ésta Sala en supuestos de concurrencia de interpretaciones razonables y opuestas de un tipo penal: ante la disyuntiva entre estas dos interpretaciones posibles del sentido del texto legal (...) no sería constitucionalmente adecuado optar por la más gravosa para la defensa, debiendo prevalecer el favor libertatis (en la línea sostenida por la STC 57/2008 )..



CUARTO.- En consecuencia procede desestimar ambos recursos y confirmar la resolución a que afecta, sin que proceda, la condena del acusado al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada, dado que parte de sus pretensiones -la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal- se acogen.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , como el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia 422/2012 de 8 de octubre dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia en su procedimiento 402/2012.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.