Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 221/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2013-0007092

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000221/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000243/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE VALENCIA

Instructor Instrucción 13, Valencia; PA 69/2007

SENTENCIA Nº 668/13

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Composición de la Sala:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

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En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2010, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000243/2008, por delito de robo con fuerza.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSA MARÍA RIBERA RIPOLL y dirigido por el Letrado D. JORGE GARCÍA-GASCO LOMINCHAR; y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, representado por D. VICTOR MONTES GARCÍA; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

I

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El acusado Ernesto , venezolano, mayor de edad y sin antecedentes penales junto con otros con ilícito propósito de aprovechamiento de lo ajeno, el día 23 de octubre de 2006 sobre las 02.45 horas, encontrándose en un club de alterne propiedad de Lucía , sito en la calle Poeta alberola, nº9 puerta 1 de esta ciudad y, trs tomar unas consumiciones, se apoderaron de una caja que se encontraba en el interior del armario de una de las habitaciones, saliendo a continuación.

Dicha caja contenía la cantidad de 12.000 euros, dos anillos y una pulsera de oro y dos relojes, valorados en 500 euros, y diversa documentación; propiedad todo ello de la titular del negocio.

Ernesto había estado consumiendo a lo largo de ese día sustancias estupefacientes que afectaban sus facultades psíco-físicas.

No consta que Nicolas tuviera participación en los hechos'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Qu debo condenar y condeno a Ernesto como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Lucía en la suma de 12.000 euros, y 500 euros por los objetos sustraídos, con el interés legal correspndiente.

Que debo absolver y absuelvo a Nicolas del delito del que era acusado'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Ernesto se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que el Ministerio Fiscal impugnó el recurso en cuanto a la alegación de errónea valoración de la prueba y se adhirió a la petición de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Dadas las dilaciones detectadas en la tramitación del procedimiento, se adelantó la fecha para deliberacion y fallo, que inicialmente le habría correspondido el 17 de noviembre de 2013 y se fijó para el 16 de septiembre de 2013.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, salvo en lo relativo al importe de lo sustraído: se sustituye 12.000 euros por 3.000 euros, manteniéndose el resto. También se añade que la tramitación de procedimiento ha sufrido paralizaciones absolutas no atribuibles a los acusados, durante los periodos comprendidos entre el 22 de abril de 2008 y el 7 de octubre de 2009 y entre el 16 de febrero de 2011 y el 20 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez que preside la vista oral, se encuentra en una posición privilegiada para la valoración de la prueba dado que ante el mismo se practica en condiciones de inmediación, oralidad y concentración, que, obviamente, el Juez o Tribunal de Apelación, no disfruta. Así, en relación a las sentencias condenatorias, podrá estimarse el recurso que considere que el Juez de Instrucción incurrió en error en la valoración de la prueba si puede afirmarse -atendiendo a los argumentos del recurrente y cotejando la sentencia con la información que conste documentada sobre la prueba practicada en juicio- que aquél ha percibido incorrectamente la prueba practicada, no ha tenido en consideración prueba practicada o efectúa una argumentación valorativa de la prueba practicada -juicio de inferencia- manifiestamente contraria a la lógica o a las máximas de experiencia.

En el presente caso, se recurre la sentencia por errónea valoración de la prueba, pues considera la defensa del acusado condenado que la sentencia incurre en dicho error y la consecuencia es que se declara probado -erróneamente, según la defensa- que Ernesto tuvo que utilizar algún tipo de instrumento para poder abrir la caja que sustrajo.

La revisión de la grabación del juicio revela, en relación a dicho particular, la práctica de prueba bastante para concluir que la sustracción del dinero y efectos que había en el interior de la caja tuvo que hacerse una vez sustraída la caja, retirada de la casa donde la misma se encontraba y mediante el uso de llave o algún instrumento adecuado a tal fin, sin que el mismo hubiera sido tomado legítimamente por el acusado o sin que el mismo fuera el propio de la caja para ello.

Debemos tener en cuenta que no sólo es que la dueña de la caja manifestara que la caja estaba cerrada, sino que el propio acusado así lo admitió -aunque fuera en términos no muy precisos, casi como deducción más que como expresión del recuerdo de algo percibido- y la propia dinámica de los hechos así lo corrobora: de haber estado abierta la caja lo esperable es que el acusado se hubiera apoderado de su contenido sin llevarse la caja, por ser esto último de más difícil detección. Sin embargo, fue visto llevándose la caja por una de las testigos y el propio acusado admitió que eso fue lo que hizo -llevarse la caja-.

Por tanto, que hubiera contradicciones -como las que apunta el recurrente y el visionado de la grabación confirma- sobre el tamaño de la caja o sobre si la misma estaba o no adherida al interior del armario con pegamento, es algo que no afecta a la calificación de los hechos.

Como señala la STS, 2ª, de 19 de enero de 1998 -rec. 1179/1997 - se estima lugar del robo aquel en que se encuentre el objeto que luego se fractura en otro sitio diferente para conseguir su contenido. Ya la S 3 May. 1990 señaló al respecto que se trata de un delito de consumación subjetiva anticipada, o si se prefiere, de resultado cortado y la más reciente 1794/1992 de 17 Jul., con referencia a la figura prevista en el segundo inciso del art. 504.3 CP 1973 , estima que supone una derogación parcial de la específica figura del robo con fuerza en las cosas, con extensión de la misma a otros supuestos de fractura llevada a cabo fuera del local donde se produjo su sustracción y una de las especiales características de la consumación por admotio, es decir, desde que se pone el objeto cerrado fuera del lugar, siempre que esté acreditado el propósito de ulterior fractura, constituye ya la doctrina de este TS desde la añeja R 16 Feb. 1903 y recientemente pueden citarse las de 20 Feb. 1979, 12 Jul. 1985 y 17 Jun. 1986.

Dicha doctrina hubiera permitido, incluso, la calificación del hecho como robo con fuerza en las cosas en casa habitada; en todo caso, de lo que no cabe duda - art. 238.2- es que la fractura o empleo de fuerza -que en sentido normativo incluye la apertura de la caja mediante fractura, llave sustraída al dueño o perdida por éste o mediante instrumento no destinado a la apertura de la caja-, aunque se ejecute fuera del lugar de la sustracción, permite la calificación del acto depredatorio como robo con fuerza en las cosas.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega la indebida inapreciación de la atenuante de dilaciones indebida.

La sentencia no aprecia dicha circunstancia que no fue alegada por la defensa del recurrente. La revisión de las actuaciones, sin embargo, revela que la causa estuvo paralizada más de un año en el tiempo que transcurrió desde que se acordó la remisión del procedimiento por parte del Juzgado de Instrucción -22 de abril de 2008- hasta que se dictó auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral por parte del Juzgado de lo Penal -7 de octubre de 2009-. El juicio se señaló par el 4 de diciembre de 2009. Se suspendió al no haber podido comparecer una testigo. Se celebró finalmente el 12 de febrero de 2010. La sentencia se dictó el 15 de abril de 2010 . Incidencias posteriores provocaron que el recurso de apelación no fuera presentado hasta el 16 de febrero de 2011 y que no fuera admitido a trámite hasta el 20 de mayo de 2013. De hecho, entre la fecha de presentación del recurso y la fecha de la providencia de admisión del recurso a trámite no se practicó diligencia alguna. Nos encontramos, por tanto con que una causa por hechos acaecidos el 23 de octubre de 2006, cuya investigación había finalizado -auto de incoación de procedimiento abreviad- el 11 de julio de 2007 y que estaba en disposición de ser juzgado el 22 de abril de 2008. A pesar de ello, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en abril de 2010 no ha sido tramitado completamente hasta que se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial el 31 de julio de 2013. La causa tuvo entrada en ésta Sección de la Audiencia para resolución del recurso el 6 de septiembre de 2013.

El Ministerio Fiscal, al recibir traslado del recurso ha expresado su adhesión parcial al recurso en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que al momento en el que se le dio traslado del recurso habían transcurrido tres años desde que se dictó sentencia.

Señala la STS de 30 de diciembre de 2009 que no apreciar alegaciones deducidas 'per saltum o 'ex novo' en el trámite casacional, si concurren los requisitos para apreciar atenuantes, eximentes o cuando la sentencia recurrida infringue preceptos penales sustantivos, conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó el dato exculpatorio o a condenar más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.

En el presente caso, si bien no se alegó o instó la apreciación de la atenuante en el trámite de conclusiones definitivas por ninguna de las partes -aunque en ese momento ya concurría una dilación debida a circunstancias no atribuibles a las partes que provocaban un retardo excesivo en el enjuiciamiento de los hechos que no guardaba proporción con la complejidad del caso ni con la duración ordinaria de procedimientos análogos- se ha alegado en trámite de recurso de apelación. Al tiempo de resolverlo es obvio que concurren dilaciones extraordinarias: al tiempo de paralización detectado antes de la celebración del juicio se le suman más de dos años de absoluta paralización de la causa después de dictada la sentencia de instancia. Ello conlleva que el pronunciamiento condenatorio firme va a producirse casi siete años después de sucedidos los hechos. La única respuesta procedente es la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas - arts. 21.6 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en relación al art. 66.1 2ª del CP -.

Consiguientemente, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida apreció la atenuante del art. 21.2 del Código Penal , procede imponer al acusado recurrente la pena en los términos interesados por su propia defensa: entre tres y seis meses de prisión. En concreto, atendiendo a la entidad de la dilación, consideramos procedente imponer la pena de cuatro meses de prisión. No se impone la pena en su mínima extensión atendiendo a que los hechos se produjeron en casa habitada -aunque la sentencia no apreció el subtipo agravado de robo del art. 242.2 del Código Penal - y a que el importe de lo sustraído es de cierta relevancia.



TERCERO.- Denuncia el recurrente que la sentencia yerra, también, al determinar la responsabilidad civil. En realidad, el error que se denuncia y los motivos alegados para sustentar la tesis del error, no está en la determinación de la responsabilidad civil -coherente con los hechos declarados probados, sino en la valoración de la prueba sobre la cuantía del dinero que había en la caja.

La titular de la caja manifestó en juicio que en la caja debía haber al menos 12.000 euros, aparte de otra cantidad guardada en un pantalón que había guardado en su interior y otros efectos. Cierto es, sin embargo, que ninguna prueba se aportó que avalara que esa fuera la cantidad guardada; Doña Lucía señaló que guardaba una cantidad tan elevada porque la precisaba para una operación de estética. Sobre dicho hecho corroborador no se aportó prueba alguna en juicio. Por el contrario, el acusado Ernesto , desde un principio de la causa refirió que el dinero con el que se quedó ascendía a unos 3.000 euros. En la vista oral, en términos ambiguos refirió que la cantidad debía ser esa, como mucho; incluso señaló que cuando declaró inicialmente refirió tal cantidad, aun siendo superior a aquélla de la que disponía cuando fue consciente de lo que había sucedido.

En estos términos, ante la ausencia de datos adicionales, más allá de lo declarado por la perjudicada, sobre lo que había dentro de la caja sustraída, no cabe sino concluir que no puede declararse probado que en su interior hubiera, además de los efectos valorados en 500 euros, más de 3.000 euros. Por ello, deben modificarse los hechos probados en ese particular y reducirse, en coherencia con ello, el importe de la responsabilidad civil.



CUARTO.- En consecuencia procederá, estimando el presente recurso, revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ernesto y, en consecuencia, sustituir el fallo de la sentencia recurrida por el siguiente: se condena a Ernesto como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo las atenuanets de drogadicción y dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a indemnizar a Dª. Lucía en 3.500 euros, más los intereses legales. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada, que se declaran de oficio.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.