Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 26/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO SALA P.A. 26/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 LLIRIA P.A. 19/2012-DP 621/2010.

FISCAL/ D. JOAQUIN BAÑOS.

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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSE MARÍA TOMAS TIO.

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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SENTENCIA Nº 527 / 2013

En la ciudad de Valencia, a 3 de julio de dos mi trece .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, la causa seguida con el número de 19/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lliria, a la que correspondió el Rollo de Sala de procedimiento abreviado número 26/2013, por delito de estafa y apropiación indebida seguidos contra :D. Santos , con DN NUM000 , nacido en Valencia, hijo de Juan Antonio y Maria Fuensanta, con último domicilio conocido en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Valencia.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Joaquín Baños y la Acusación Particular en nombre de D. Luis Francisco Y Concepción siendo Ponente la Magistrada Dª. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en el año 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lliria Valencia, donde se incoaron inicialmente DP 631/2.010, que fueron inhibidas mediante Auto de fecha 7/01/2011 a favor del Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia para su acumulación a las DP 380/2009 por entender que podría tratarse de los mismos hechos, siendo rechazada la inhibición por Auto de dicho Juzgado de fecha 14/02/2011, por entender que los hechos investigados en aquellos donde aparece como perjudicado Arturo , pero no Santos , quien tampoco es imputado, siendo imputados en aquel Celso , Eliseo , Lourdes y Nuria , entendiendo que el documento que fundamenta la imputación del Sr. Santos no aparece el Sr. Celso ni guarda similitud con los investigados ya que ni coincide el método de inversión que este procedimiento en Forex y en el inhibido 'mercado de divisas', ni coincide el logotipo de la empresa de inversión. Tras la devolución de la causa el Juzgado de Lliria incoó P.A. nº 19/2012 el 27/03/2.012 imputado exclusivamente a Santos , sin mención a Celso .



SEGUNDO: Conclusiones Definitivas : El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del CP , acusando como autor a Santos , para el que solicita la imposición de una pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y que en vía de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados Luis Francisco y Concepción en la cantidad de 25.000 ? más los intereses legales.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.6 del Código Penal y subsidiariamente de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.6 del CP , solicitando la imposición de una pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y Multa de 12 meses a 30 euros diarios, así como al pago de las costas causadas.

La defensa del acusado solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- El juicio se celebró en sesión de fecha 27 de junio de 2013, en el que se practicaron las siguientes pruebas: El interrogatorio del acusado, la testifical de Luis Francisco , Concepción , Arturo , Luis Pablo , Marcelino , Celso , Julia y Benjamín , la documental de los folios de contratos 5 y 6, requerimientos 7 y 8, hoja histórico penal del acusado, los contratos presentados por D. Arturo , D. Santos , Julia , Isidro , Natividad , Millán , Rogelio , Tatiana , Jose Luis y Nieves en las DP 380/08 seguidas en el JI- 20 de Valencia que obran a los folios 18 a 25 del Rollo de Sala, así como por la defensa se solicitó todos los documentos que obran en autos, tras ello las partes elevaron sus conclusiones a definitivas y realizaron su informe.

Se concedió del derecho a última palabra del acusado que declinó hacer uso del mismo.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, convenció a Luis Francisco , al que le unía una amistad íntima para que le confiara cierta cantidad de dinero con la promesa de invertirla en el mercado de divisas y devolverla en un plazo de tres meses con un interés trimestral del 22,5 %.

Así el día 1 de noviembre de 2.007, Luis Francisco y su esposa Concepción , acudieron al domicilio de este en Ribarroja del Turia, donde se firmaron dos contratos, de contenido idéntico elaborados por el acusado bajo el logotipo 'FONDO DE INVERSIONES VALENCIANAS'.

En el primero, le entregaban 7.000 ? de dinero ganancial con la finalidad de que este último lo invirtiera en el MERCADO DE DIVISAS, por un plazo de TRES MESES, comprometiéndose el Sr. Santos a devolverles en fecha 1 de febrero de 2.008, 8.575 ? intereses y capital incluidos, a la finalización del plazo, con compromiso del Sr. Santos de devolución del importe invertido en el plazo máximo de cinco días desde la notificación de la necesidad.

En el segundo, Luis Francisco le entregó de su dinero privativo la cantidad de 20.000 ? siendo la cantidad a devolver de 24.500 ? en el mismo plazo. -folios 5 y 6- En el mismo acto el acusado recibió los 27.000 ? sirviendo la firma de prueba de su recepción, sin que con dichos fondos el acusado realizara operación de inversión alguna en mercado de divisas, ni personalmente, ni a través de un tercero.

Llegado el vencimiento entregó al Sr. Luis Francisco la cantidad de 2.000 ? a cuenta y poco después le comunicó que el resto del dinero se había perdido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han obtenido de la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim y en el modo en que se expresa a continuación: No existe controversia en torno a la firma y contenido de los dos contratos entre Santos y los querellantes Luis Francisco y su esposa Julieta , quienes, en conjunto, entregaron la cantidad de 27.000 ?, con la obligación por parte de este de realizar una inversión en el 'mercado de divisas' a cambio de una altísima remuneración del 22,5 % mensual, por un tiempo de tres meses, garantizando la entrega inmediata en un plazo de cinco días a requerimiento de estos.

Tampoco la hay en que dicho contrato se suscribió un día festivo, el 1º de noviembre de 2.007, en Ribarroja del Turia, en el domicilio de Santos , así como que este tenía una amistad con Luis Francisco que ambas partes coinciden en describir como 'íntima', por lo que se hizo en un clima de confianza motivando esa relación previa y prolongada, y animados, los querellantes, por la posibilidad de obtener importantes beneficios, impresionado Luis Francisco por el alto poder adquisitivo que aparentaba Santos .

Al contrario, no existe consenso sobre si fue Santos quien recibió el dinero personalmente, sobre las obligaciones que para él generaba el contrato, ni el concepto por el cual entregó a Luis Francisco 2.000 ?, La Entrega del dinero.

Que a la firma de dicho contrato se entregó el dinero, los 27.000 ?, es un hecho que los querellantes han afirmado desde el primer momento, que Santos también dijo en su declaración sumarial y que puede deducirse del propio tenor literal de los contratos que sirven de recibo de entrega; esta entrega fue, por tanto, en efectivo.

Sin embargo, Santos , en el juicio y a preguntas del Fiscal sobre si le entregaron los querellantes el dinero dice que 'lo recibió pero no fue exactamente así', y explica que, en realidad, no le dieron el dinero con la firma del contrato sino que fue al día siguiente el propio Luis Francisco quien se lo dio personalmente a Celso en presencia de otra persona, el testigo Arturo .

Dice que al día siguiente quedó con ellos, y los tres fueron al despacho de Celso en la calle San Vicente de Valencia, donde el Sr. Luis Francisco y el Sr. Arturo entregaron personalmente el dinero al Sr. Celso , que en la tesis de la defensa es el verdadero obligado frente a los querellantes por ser el inversor en 'Forex', cuestión que estos sabían que era así porque se lo había explicado el acusado y con la que estaban conformes.

Sin embargo, esta versión no queda acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio ya que: 1º Los querellantes y especialmente Luis Francisco niegan haber ido nunca al despacho del Sr. Celso al día siguiente, ni en ningún otro momento y que no lo conoce, que lo ha visto por primera vez en la puerta de la Sala de Vista en el día del juicio. El Sr. Celso , por su parte y en la vista oral, niega que conozca o haya visto al Sr. Luis Francisco .

No existe motivo alguno por el cual los testigos Sr. Luis Francisco y su esposa la Sra. Julieta tuvieran que negar esta circunstancia si fuera cierta, ni tampoco se entiende qué iban a ganar los querellantes ocultando o negando su relación, si la hubiera habido, con el Sr. Celso , quien está encausado en otro procedimiento penal a instancias precisamente el Sr. Arturo , donde se han personado otros perjudicados por las operaciones por ellos denominadas como 'Forex'.

2º La versión del acusado no es creíble, puesto que no fue esto lo que dijo en su primera declaración el día 21 de septiembre de 2.010 como imputado, ya que si bien allí afirmó que quien realizaba en realidad las inversiones era Celso y que esto lo sabían los querellantes, quienes no pusieron objeciones, textualmente refirió que 'en realidad el dinero se entregaba a Celso para que fuera él quien lo invirtiese. Que los contratos aportados los firmó el declarante y los querellantes en casa del primero y al día siguiente el declarante acudió a las oficinas de Celso tenía en Valencia en la calle San Vicente y firmó un contrato con este para que le invirtiese los 27.000 ? entregados' -folio 35 y 36-. Este cambio de versión cuestiona la credibilidad de lo explicado en el juicio por el acusado.

3º La testigo Julia , que en el momento de los hechos era la compañera sentimental del acusado, estaba presente en el domicilio cuando se firmó el contrato. Aunque dice que no vio la entrega del dinero sí afirma que sabe que Luis Francisco fue con Santos y el Sr. Arturo a la oficina del Celso al día siguiente, pero ella ni estuvo allí, ni les acompañó, no constando otra razón de su conocimiento que lo que le pudiera haber dicho el propio acusado, por tanto respecto de este hecho es únicamente testigo de referencia. Ella también es perjudicada, así como varios miembros de su familia, pero cuando describe la dinámica en cuya virtud ellos mismos realizaron la aportación dineraria que hicieron ella y sus familiares, dice que siempre le entregaban el dinero a Santos y firmaban solo con Santos , aunque ellos sabían que este lo entregaba a Celso . Esto coincide con lo dijo inicialmente el acusado respecto del dinero entregado por los Sres. Luis Francisco y Julieta , pero no con lo que en la vista oral sostuvo que ocurrió.

4º El testigo Arturo no dice la verdad en su declaración en el juicio, puesto que sí es cierto que lo dijo en el Juzgado de Instrucción en su declaración de 17/12/2010. Relata que él personalmente le dio 64.000 ? en efectivo a Celso y que el Sr. Luis Francisco hizo lo mismo pero no recuerda la cantidad. Que el Sr. Celso recogió el dinero, lo metió en un cajón y ordenó a su secretaria que redactara los contratos. A continuación cada uno de ellos firmó un contrato idéntico con el Sr. Santos y luego se hizo otro de forma conjunta con la cantidad entregada por ambos que firmaron Santos y el Sr. Celso . Cuando no se les devolvió la cantidad comprometida, firmaron otro contrato con el Sr. Celso idéntico al primero recibido que le entregó Santos , quien le dijo que llevaba también otro contrato igual para Luis Francisco . Todo esto lo sitúa el día 28 o 29 de octubre de 2.007 y dice que aunque no leyó el contrato de Luis Francisco sí vio como lo firmó en el despacho de Celso y le entregó el dinero.

Todo esto no concuerda con lo dicho por los querellantes y el Sr. Celso , pero tampoco por lo dicho por el propio acusado ni Julia puesto que el testigo va más allá de la propia versión del acusado por cuanto: - El Sr. Santos además de omitir estos datos en su primera declaración, tampoco manifestó nada de la presencia del Sr. Arturo en los hechos, ni la vinculación aún temporal de las inversiones o entregas de ambos, sino que además dijo siempre y continua manteniendo que los contratos con los querellantes fueron dos y se firmaron en su casa, no dice que se firmaran en el despacho de Celso , ni que los querellantes firmaran contratos distintos de los inicialmente aportados con la querella, añadiendo exclusivamente el fechado el 1 de enero de 2.008, que dice que se firmó más tarde y no en ese despacho.

- Julia también dice que la firma de los contratos fue en su domicilio.

- La versión del Sr. Arturo no explica que en uno de los contratos aparezca la firma de la esposa del Sr. Luis Francisco , quien no estuvo en el despacho del Sr. Celso según su relato.

- La defensa que lo propone como principal testigo de descargo, como ya lo hizo en fase de instrucción, no aporta ninguno de todos esos documentos cuya firma describe el Sr. Arturo para corroborar la realidad de esa versión, ni tampoco el documento conjunto firmado por Santos y Celso y que posteriormente se canjearía por los firmados el 1 de enero de 2.008, quien lógicamente debería disponer de ellos.

- También entra en contradicción con el hecho de que Santos reconoce que fue él quien elaboró los documentos e, incluso, al ser preguntado por qué puso el logotipo de 'Fondo de Inversiones Valencianas' y el dibujo que consta en el encabezamiento, contesta que 'fue una estupidez, por poner algo', por tanto no pudo hacerlos la secretaria del Sr. Celso por orden de este en su despacho, como explica Arturo .

- La incongruencia interna de su propia declaración se hace patente al comparar la rotundidad con que se expresa al inicio de la declaración cuando a preguntas de la defensa cuenta la firma de los documentos y entrega en el despacho del Sr. Celso , frente a las respuestas vagas y difusas al ser preguntado por las acusaciones por cómo se iba a cobrar el dinero o a la propia relación que le une a Santos , manifestando que no sabe cómo se iba a cobrar y que llamó a Santos para que le acompañara cuando supo que no iba a recibir su dinero así como que apenas hacía unos meses que conocía a Santos por una operación en su inmobiliaria de agosto de 2.007 pero que la confianza o amistad para la operación la tenía con él porque al Sr. Celso sólo lo vio una vez.

Por tanto la única conclusión creíble es la que mantienen los querellantes, que se corresponde además con el tenor de los documentos que el propio acusado reconoce haber confeccionado, y que la versión del Sr. Arturo no se corresponde con la realidad, bien porque se está confundiendo con otra persona porque al Sr. Luis Francisco no lo conoce y dice haberlo conocido ese día, o es una versión falsa, urdida en un intento de justificar la versión exculpatoria del acusado, que en las condiciones expuestas no puede ser declarada probada; pero en cualquiera de los dos supuestos, lo única conclusión lógica es que se entregó el dinero al acusado por los perjudicados el día de la firma del contrato en su domicilio.

Finalidad que debía dar el acusado al dinero recibido.

Lo esencialmente controvertido en el procedimiento es la finalidad con la que el acusado recibía el dinero y, por tanto, qué obligaciones asumía en la gestión y devolución del mismo.

La tesis de las acusaciones es la que se desprende de la declaración de los querellantes con el apoyo documental de los contratos suscritos, que es que el Sr. Santos se comprometía a realizar inversiones en moneda extranjera, inversiones que nunca hizo porque destinó el dinero a fines distintos al pactado. En la tesis de la acusación particular nunca tuvo intención de cumplir con el fin pactado, y según el fiscal no invirtió el dinero en dicho fin. Además y pese al compromiso adquirido nunca devolvió el dinero sin dar explicación razonable y todo ello en perjuicio de los querellantes.

La tesis de la defensa es que el acusado no contraía ninguna obligación con los querellantes, sino que el dinero era para ponerlo en la cuenta de Celso , en 'Forex'. Intermediaba altruistamente a favor únicamente de familiares y amigos, no sin antes advertirles que no existían garantías y que hasta el momento, noviembre de 2.007, todo había funcionado a la perfección.

Según su explicación, el Sr. Celso le exigía depositar el dinero en la cuenta de este pero que sólo figurara a su nombre porque cuanto más cantidad entregaba, más remuneración se recibía. Manifiesta que él no es inversor ni conoce la operativa, sino que se dedicaba a negocios inmobiliarios. De esta manera, una decena de familiares y conocidos, dice él, invirtieron en Forex, hasta que a mediados de noviembre de 2.007 el Sr. Celso le dice que hubo un revés, pero que lo iba remontar, lo creyó; el 15 de enero de 2.008, sin embargo, el señor Celso , según el acusado, le reconoció que lo había perdido todo.

Para intentar demostrar la operativa descrita por él, aporta la declaración de tres testigos, además de las ya referidas del Sr. Arturo y Julia , también perjudicados y la del propio Sr. Celso , verdadero responsable de las pérdidas del dinero: 1º El Sr. Celso , declara como testigo, pero habiendo estando imputado en la causa, su declaración es calificada de 'prudente' por el Mº Fiscal, al no estar las responsabilidades penales prescritas todavía y estar pendiente de una causa por estafa, donde el aquí acusado y el resto de testigos de descargo aparecen como perjudicados.

El Sr. Celso dice que conoce al acusado de 'haber trabajado con él muchos años', en una empresa de inversiones, que Santos le traía dinero y él le daba intereses del capital pero no sabe con quien liquidaba este; corrobora la versión de que sólo cogía dinero a través de este o de personas conocidas por él o de su confianza.

Respecto al objeto del negocio, se expresa con la misma falta de claridad y precisión con la que lo hace el acusado. Refiere que invertía en 'Forex' y además tenía un Club de Empresarios que nada tenía que ver con Forex. A la pregunta de qué era eso dice que inversiones en divisas, oro y cosas así, que no había un interés fijo, y que este se incrementaba, no por la cantidad aportada sino por el tiempo en se mantenía la inversión.

Dijo no conocer a Luis Francisco y tras poder verle durante la celebración del juicio dijo que no le recordaba. Exhibido el contrato de los folios 203-204 dice que es como los que se hacían en su oficina, pero no puede asegurar que sea cierto porque dice que han aparecido contratos que no conocía.

Respecto a qué ocurrió con el dinero, en general, lo único que dice es que a finales de 2.007 todo empezó a ir mal, mal y se perdió todo, desmontaron despacho y lo abandonaron.

Verdaderamente su declaración es poco expresiva de lo ocurrido en relación al dinero de los querellantes, puesto que no conoce a Luis Francisco y además en ningún momento se le pregunta sobre el episodio de entrega simultanea por este y por Arturo en su despacho que es contradictorio con la explicación de que sólo cogía dinero de Santos o de personas conocidas, no siéndolo los querellantes.

En cuanto a la dinámica operativa, de lo por él relatado se extrae que consistía en la captación de dinero con una promesa de remuneración exhorbitada, sin que se aporte dato alguno de que tenga sustrato real creíble, pero estos indicios no aparecen vinculados directamente a los contratos objeto de este procedimiento, sino en general respecto a los que aparecen como posibles perjudicados en la causa que se sigue en el JI nº 20 de esta ciudad.

2º.- De lo declarado por el resto de los testigos, no existe tampoco dato o relación alguna directa con la operación cuestionada ya que la dinámica en los casos es distinta entre sí: - Luis Pablo fue empleado, en su momento, de la inmobiliaria del acusado, se enteró de lo del Forex y, a preguntas de la defensa, declara que él no firmó nada con Santos , sino directamente con Celso , lo que no coincide, en la propia versión del acusado, con lo sucedido en la operación enjuiciada. El Sr. Luis Pablo dice que invirtió 260.000? y lo ha perdido todo, que empezó a invertir en 2.006 y es el único que manifiesta haber recibido la remuneración pactada en efectivo durante casi un año, sin precisar ni periodo de tiempo exacto ni cantidades. Explica que acompañaba a Santos al despacho de Celso pero siempre se quedaba en la puerta, que no ha visto otras entregas y que lo recibía todo sin firmar nada, siempre en efectivo. Es igual de poco preciso que el resto sobre el objeto del negocio o la inversión, pero sí afirma que su relación fue con Celso pero a través de Santos .

- Marcelino conoce a Santos de muchos años y dice que invirtió en Forex porque él se lo comentó, explica que era un producto en el que se invertía sin riesgo ni nada y al principio no lo creyó y tardó 6 meses en hacer la aportación. Fue a una comida de una asociación de empresarios y finalmente se decidió a invertir 450.000 ?, su relación fue siempre directa con Celso y su hijo, este le explicó la rentabilidad con una tabla, pero no sabe si realmente se hacían las inversiones. Tampoco firmó nada con Santos , no cobró nunca nada porque siempre reinvertía al vencimiento. En Diciembre o Enero se entera de que se había perdido todo, Santos le informó de todo, fue al despacho pero Celso había desaparecido.

- Benjamín . Es un empresario inmobiliario, tenía dinero puesto con Celso que entregó en el despacho de este frente al Palau de la Música de Valencia ( en la Alameda no en la Calle San Vicente) y no tiene relación aparente con el acusado, él invirtió, así como dos amigos y dos parientes, firmó con Celso pero no recogió ningún dinero; ha perdido 65.000 ?.

Es decir estos tres testigos nada firmaron con el acusado, sino directamente con el Sr. Celso y todos ellos sabían que tenían el dinero 'invertido' en 'Forex' aunque ninguno de ellos sepa explicar en qué consistía, siendo los tres casos distintos al de los querellantes y además también entre sí: el primero firmó con Celso . dice que conocía que el dinero se entregaba a este aunque todo lo hizo con la intervención de Santos . El segno, Marcelino , nada tiene que ver porque es un empresario que directamente captó el propio Celso en la asociación de empresarios aunque en este caso si intervino Santos de quien este era amigo de muchos años, al igual que Benjamín , pero este no tiene relación alguna con Santos sino que era empresario del mismo sector; por tanto, ninguno de ellos puede aportar cual fuera la intervención descrita por el acusado en relación a lo pactado con los perjudicados en este procedimiento.

Ausencia de relación de los querellantes con Celso .

Para intentar acreditar que el destino del dinero de los querellantes fue el negocio del Sr. Celso , se presentó y consta en la causa a los folios 203 y 204 un contrato 'tipo' igual al que presentaron los perjudicados en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 20 ( folios 18 a 25 del rollo de sala) y que el Sr. Celso dice que era como los que se hacían en su despacho y en el que aparece una firma que pudiera ser la suya, aunque este no lo puede asegurar por los motivos ya expuestos, pero que no está firmado por los querellantes, a diferencia de los otros 8.

Este contrato se encuentra fechado en fecha 1 de Enero de 2.008, pero en él sólo se menciona al Sr. Luis Francisco , no a su esposa; las cantidades no se corresponden con las inicialmente pactadas sino que son superiores: 23.000? y 8.050 ?, con lo que comprenderían (según tesis de la defensa) los intereses que ya se habrían generado desde la firma hasta esa fecha puesto que si inicialmente generaban un interés trimestral de 7,5%, es decir 4.500 ?, los 20.000? entregados prorrateados por el tiempo ya transcurrido del plazo pactado, es decir dos meses, ya habrían producido 3.000? que consta se entregaban a Celso para su inversión que se suman al capital, por otros tres meses, con un interés superior, y lo mismo ocurre respecto a la cantidad de 7.000 ? también entregada, de modo que no sería, como se pretende, un contrato idéntico al primero en el que solo cambiaría la identificación del verdadero acreedor, sino que es un contrato distinto que daría por cumplido los primeros ya que el interés de aquel que todavía no había vencido, se integraba en el principal a modo de vencimiento anticipado.

Aunque el tipo de contrato se corresponda con los que firmaba el Sr. Celso , los querellantes han negado siempre su firma tampoco fue mencionado por el acusado en su primera versión al declarar en la fase de instrucción sino que se aportó por su defensa incluso después de que declararan estos y el Sr. Celso el 20/02/2012.

Precisamente el documento cuya copia se aporta es el que pudiera estar firmado por Celso y que lógicamente debería ser el que estuviera en poder de querellantes, ya que no tiene sentido tratándose de un contrato bilateral que cada parte conserve el contrato que únicamente tiene su propia firma, por lo que carece de sentido la exculpación del acusado fundada en que los querellantes poseen el documento firmado por ellos y lo ocultan.

Cuestión distinta es que se hubiera alegado que llegado el momento del canje de contratos, para plasmar la verdadera intención de las partes de que invirtiera Celso - en la tesis de la defensa- estos no quisieran firmarlo, pero no es esto lo que se dice, sino que lo que afirma la defensa es que se cambiaron los primeros contratos firmados redactados por el Sr. Santos , por el contrato con Celso y ahora los querellantes niegan este hecho, que liberaría al Sr. Santos de las obligaciones plasmadas en los primeros, al igual que se hizo con el Sr. Arturo de forma además coincidente en el tiempo.

Sin embargo, como el resto de la declaración exculpatoria, es inconsistente e incongruente con las propias manifestaciones del acusado y con el contenido del propio documento que consta al folio 18 del rollo de Sala, que es precisamente el firmado entre el Sr. Arturo y el Sr. Celso , ya que la comparativa de ambos contratos no permite obtener la conclusión mantenida por la defensa, puesto que: 1º Si la intención era agrupar inversores para obtener mejor rentabilidad, no se entiende porque en el caso del Sr. Arturo que entregó más del doble que el Sr. Luis Francisco , su interés, en el mismo plazo, es del 7%, a diferencia del otro que era el 7,5%.

2º Además, en el canje del documento de fecha 1 de enero de 2.008 del Sr. Arturo , las cantidades y condiciones tampoco son las mismas que las expuestas por la defensa sobre el Sr. Luis Francisco . Ya que si en este último caso la defensa justifica las diferencias de las cantidades que se dicen entregadas en el segundo que son de 31.050 ? frente a los 27.000 ? aportados inicialmente, en la integración anticipada de los 'intereses' devengados los dos primeros meses -como antes se ha explicado-, en el caso del Sr Arturo esto no ocurre, puesto que él dice que la cantidad que dio a Celso era la de 64.000 ? y sin embargo en el documento firmado el 1 de enero de 2.008 el capital que se hace constar es de 64.400 ?, todo ello bajo el mismo tenor literal.

3º No existe una versión acreditada de cómo y en qué momento se produjo el cambio de un contrato con otro, simplemente el testigo Sr. Arturo dice que el Sr. Santos le dijo que le iba a cambiar el contrato también al Sr. Luis Francisco , pero no sólo sería testigo de referencia, sino que además es un testigo sin credibilidad alguna según ya se ha expuesto.

Por tanto este documento no prueba en modo alguno la existencia de la relación entre los querellantes y el Sr. Celso , ni que la situación de estos sea igual a la del resto de personas que declaran en el juicio como testigos de descargo que dicen que el acusado actuaba como un mero intermediario en la operación con aquel.

No puede más que hacerse una referencia, aún breve, a la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia DP 380/08 , de la que existen algunos testimonios tanto personales como documentales en este procedimiento, por diversos afectados (se dice por la defensa que son más de cien) contra el Sr. Celso por una presunta estafa de las denominadas piramidales, donde el aquí acusado aparece como perjudicado, manifestando haber perdido mucho dinero, más de 200.000 ? ( en fase de instrucción dijo haber perdido personalmente 65.000 ?) y donde se encuentra personado sobrevenidamente, al haberse iniciado al parecer mediante querella del Sr. Arturo a la que se han ido sumando después otros perjudicados.

Efectivamente en dicha causa, el acusado Sr. Santos se personó como perjudicado el 26 de enero de 2.011 mediante escrito - folios 151 a 153- en el que relata que había conocido a Celso quien se dedicaba a invertir dinero de sus clientes en divisas extranjeras o lo que éste denominaba FOREX , que comentó su circunstancia a su esposa, a la familia de esta y a algunos amigos y entregaron las cantidades que allí se recogen, justificando las entregas con los 8 documentos de 1 de enero de 2.008 del mismo 'tipo' que el ya referido del folio 203 y 204, pero todos ellos aparecen firmados el Sr. Celso , el acusado, el testigo Sr. Arturo , la testigo Julia y otras cuatro personas. La suma de las cantidades que se dicen invertidas por él y las personas de su entorno es de 201.379 ? de los cuales 19.355 ? son el perjuicio del Sr. Santos . En el mismo afirma haber recibido del Sr. Celso en los primeros meses los intereses de la primera inversión para motivar a él y a su entorno a realizar aportaciones al Sr. Celso , de quien dice 'nunca le acreditó las inversiones realizadas.' Luego puede deducirse que es cierto que esté personado como perjudicado en la causa contra Celso , pero queda fuera de la competencia de la Sala extraer cualquier conclusión sobre la misma, más allá de resultar significativo como un acto propio la tardía personación en dicha causa, muy posterior a su imputación en la presente, que en modo alguno resulta justificada por falta de recursos económicos, ya que no sólo podría haber comparecido como denunciante o perjudicado, sino incluso haber solicitado defensa de oficio; también resulta significativo que en su relato y explicación de los hechos ni incluya a los querellantes como parte de aquellos amigos que fueron seducidos por la expectativa de invertir en Forex, ni mencione las cantidades recibidas del Sr. Luis Francisco y su esposa para entregar a Celso , o que argumente en juicio la pérdida de las inversiones en el mercado de divisas afirmando que el dinero 'se perdió', cuando lo que dice allí es que nunca se existió tal inversión.

El pago de 2.000 ? al vencimiento del contrato.

También es un hecho reconocido la entrega, al vencimiento del plazo pactado, de 2.000 ? por parte del acusado a los querellantes, que no está documentado en forma alguna. Lo que resulta discutido es su significado.

Para las acusaciones es prueba de que el obligado a gestionar la inversión y devolver el dinero entregado era el acusado; para este y su defensa revela un 'adelanto' de la remuneración pactada que el acusado realizó al señor Luis Francisco por tratarse de su amigo, al que no quería preocupar. Revelaría, según la defensa, que su intervención en relación a las supuestas inversiones y en las operaciones de otras personas, fue siempre de mera liberalidad y de modo altruista con la única intención de compartir las desorbitadas ganancias prometidas con parientes y amigos.

En su declaración sumarial también dijo que lo hizo por amistad, pero añadió que 'en concepto de rendimientos que después se cobraría de Celso cuando este le liquidase con él'.

Por tanto, que la entrega de esos 2.000 euros se hizo, es un hecho cierto pero su más lógica y coherente explicación se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el acusado como consecuencia de los contratos suscritos y en la conciencia de que tenía que cumplirlas, más que en la generosidad del mismo, puesto que si los querellantes estaban en el mismo caso que las restantes personas de su círculo íntimo no se entiende porque sólo desplegó dicho comportamiento altruista respecto de estos y no de su pareja, los hermanos de esta o sus propios parientes, salvo por la explicación acorde con el texto del documento suscrito y lo que dicen los querellantes de que en este supuesto era el acusado el obligado a gestionar el patrimonio, a retribuir y a devolver personalmente y no como mero intermediario ante Celso .



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

1.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , por cuanto consta y ha quedado acreditado según lo expuesto la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Que el acusado, recibe un dinero, en este caso 27.000 ?, con la obligación de de invertirlo en el mercado de divisas y devolverlo en el momento pactado.

2º Que el acusado ha dispuesto del dinero en forma distinta a la pactada por cuanto no consta que realizara actividad alguna de inversión, ni personalmente ni a través de un tercero; por tanto y aún no constando la finalidad concreta que diera a dicho dinero; se integrara en su patrimonio o la destinara a otros negocios o inversiones distintas, lo cierto es que dispuso del mismo como si fuera propio-aunque no fuera así, si le diera un destino distinto, entiendo que también podría haber distracción- dándole el destino que tuvo por conveniente y no el pactado.

3º Que el acto de disposición ha supuesto un perjuicio para los afectados, quienes no han recuperado más que 2.000 ? de los entregados.

La tesis de la defensa de que el dinero se le entregó para a su vez darlo al Sr. Celso ha podido ser descartada en los términos expuestos, pudiendo haberla entregado o destinada a otros negocios como las inversiones petrolíferas por importe de 75.000 ? que el propio acusado mencionó en juicio y donde dice que también hizo el 'idiota'; pero lo que en ningún caso justifica suficientemente es que diera al dinero recibido el destino para el que le fue entregado con una finalidad concreta, tal y como el mismo en forma personal se obligaba a gestionar y devolver.

Que el acusado, a su vez, pudiera ser víctima de un tercero, es cuestión ajena a este procedimiento y que se ventila en otro distinto, sin que, como ya se ha dicho, en aquel haya reconocido que las cantidades de los querellantes se entregaron a los allí imputados, por lo que esos otros hechos serían irrelevantes para enjuiciar los presentes.

También es descartable que para excluir el tipo, hubiera debido acreditarse el destino que el acusado dio al dinero recibido, afirmando que no existe prueba de que la inversión no llevara a cabo, en franca contradicción con lo dicho por la misma parte en su escrito de personación en la causa ya referida donde manifiesta haber sido perjudicado, puesto que el Tribunal Supremo, en STS 11 de junio de 2.013 ( ROJ. 3256), que a su vez cita las nº 185/2009 , 954/2005 y 6031/2004, establece que la apropiación indebida en su modalidad de distracción y gestión desleal se comete cuando se perjudica el patrimonio del principal distrayendo el dinero cuya disposición se tiene, 'aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador' bastando únicamente que se pruebe el perjuicio como consecuencia de la gestión desleal de aquel.

De este modo y según se ha expuesto ya al valorar la prueba, el acusado no ha acreditado que realizara actividad alguna de inversión del dinero recibido, puesto que, además, la tesis sostenida, lo excluye, al alegar que pese a la elaboración y firma por él mismo del contrato, en realidad la relación se establecía con Celso y por tanto era este quien contraía las obligaciones derivadas del mismo.

2.- Los hechos no pueden calificarse de estafa al amparo de los artículos 248 del CP .

La acusación particular sostiene que los hechos constituyen un supuesto de 'estafa piramidal', en la que el dinero se entrega a cambio de una remuneración muy elevada con obligación de invertirlo pero en realidad, si se paga algo por la aportación lo es con el capital captado de otras personas que también lo entregan en la errónea creencia de que estaban realizando inversiones altamente rentables con su dinero. Según dicha tesis al faltar nuevas aportaciones no pudieron ni remunerarse ni devolverse las anteriores, con lo que sus clientes se quedaron sin el dinero así entregado al Sr. Santos .

Esta tesis, no obstante tener su apoyo indiciario en el relato que sobre la dinámica operativa de las supuestas inversiones hacen los testigos y el propio acusado, no ha quedado suficientemente acreditado en el caso examinado de las cantidades entregadas por el Sr. Luis Francisco y la Sra. Julieta .

Ciertamente se intuye que este pudiera ser el operativo que las acusaciones podrían sostener en la causa que se sigue contra el Sr. Celso , pero como ya ha quedado expuesto, la situación de los querellantes en este procedimiento es distinta, como así fue considerada por el Juez Instrucción de aquéllas, y así ha quedado acreditado en el juicio según ha quedado expuesto, ya que los aquí perjudicados entregaron el dinero al Sr. Santos para que fuera este el encargado de realizar la inversión en 'compra de divisa'; y era él el auténtico obligado, sin relación acreditada entre estos y el Sr. Celso .

Además, tampoco sabemos si la 'compra de divisas' a la que hace referencia el contrato suscrito por el acusado con estos, se corresponde o coincide con el denominado 'Forex', y este a su vez se encontraba inmerso en otros negocios como él mismo relata, por lo que no habiendo quedado acreditados estos extremos no es posible establecer la concurrencia del engaño o elemento de maquinación insidiosa que sea la causa del desplazamiento patrimonial realizado.

La tesis de la estafa de la acusación particular hubiera requerido de una prueba de cargo mucho más extensa y contundente que la que se ha practicado en este juicio, puesto que habría que haber comprobado las verdaderas relaciones entre el Sr. Celso y el acusado así como la actividad que estos realizaban, una investigación patrimonial detallada y en consecuencia no es posible realizar condena por ese tipo penal.

No obstante la ausencia de prueba sobre este entramado no excluye la posibilidad de apreciar que la conducta del acusado respecto del contrato suscrito con los querellantes sea típica en los términos expuestos al no quedar incluida la misma en el procedimiento que se está siguiendo por ello; en un caso similar al aquí contemplado, en el aspecto indicado la STS de 30-04- 2013 ROJ 2420/2013 confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección tercera respecto a la entrega de una cantidad para invertir en subastas de inmuebles en Chile cuando allí se había dictado sentencia declarando que se trataba de una Estafa.

3.- No resulta de aplicación del subtipo agravado del artículo 250.6º del Código Penal .

Contrariamente a lo que sostiene la acusación particular, no concurre en el presente supuesto el tipo agravado de 'abuso de relaciones personales' que cualifica tanto la estafa como las conductas de apropiación indebida según el artículo 250.7º del CP al tiempo de cometerse los hechos por cuanto la propia conducta típica del delito de apropiación supone ya la existencia de una especial relación o confianza que de ser considerada también en la circunstancia cualificadora de abuso supondría una represión de la misma prohibida por el principio de non bis in idem ( STS 1168/05 de 18 de 10 y 815/04 de 21 de 06, entre otras muchas).

La propia naturaleza del negocio que propuso el acusado a su amigo íntimo suponía ya la existencia de esa relación de confianza entre el acusado y la víctima y su especial intensidad, puesto que como él mismo acusado reconoce no podían intervenir más que sus amigos y familiares, si bien desde su perspectiva de un modo totalmente altruista para él.

La defensa en este aspecto subraya la candidez o ingenuidad de la entrega de dinero con tan pocos datos tangibles, lo que es cierto pero consustancial a tales tipos de apropiaciones, donde lo fundamental es, como no, el desmedido ánimo de lucro absolutamente desvinculado con la ganancia o rendimiento real de cualquier negocio y la confianza que existe con quien se entrega al dinero, que deriva necesariamente de algún tipo de vinculación personal o familiar fuerte.

Esta circunstancia alegada por la defensa como excluyente del ilícito, lo bien cierto es que es la misma que concurrió, según su propia tesis, en su defendido y en todos y cada uno de los testigos de descargo aportados, ninguno de los cuales es capaz de dar una explicación sobre el objeto del negocio o el funcionamiento para la obtención del rendimiento desorbitado e inmediato.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los artículos 21 ó 22 del CP .



CUARTO.- Individualización de la pena.

La pena establecida para el tipo básico de apropiación indebida del artículo 252 del CP es la prevista en el 249 y por tanto de seis meses a tres años de prisión, para cuya fijación se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, en este caso 25.000 ?, que excede notoriamente de los 400 ? y es la mitad que la cantidad que cualifica la conducta como tipo agravado, las relaciones entre éste y el defraudador, que estos ya han definido suficientemente como especialmente estrechas, y otras circunstancias, entre las que cabe tener también presente también las escasas cautelas y las bajas defensas adoptadas por los perjudicados para asegurar su patrimonio, por lo cual se entiende proporcionada una pena en su mitad inferior pero próxima al límite superior de la misma de 18 meses de prisión.



QUINTO.- Responsabilidad Civil.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños y perjuicios.

En este caso deberá restituirse a los perjudicados la cantidad de 25.000 ? que es el importe de la apropiación.



SEXTO. - Costas .

Procede imponer las costas al acusado, incluyendo las de la acusación particular para la total restitución de los perjuicios producidos por el hecho, conforme al artículo 122 del Código Penal .

Fallo

CONDENAMOS a Santos como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena.

CONDENAMOS a Santos a que indemnice a Luis Francisco Y Concepción en la cantidad de 25.000 ? .

Para el cumplimiento de la pena ABONAMOS todo el tiempo que hayan estado en situación de prisión preventiva por esta causa.

Notifiquese a las partes y al Ministerio Fiscal, y a los perjudicados aún no habiendo sido parte en el procedimiento.