Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 38/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Apelación Penal ROLLO nº 38/2013

P.A. nº 170/2012 Jdo. de lo Penal nº 6 de Valencia

SENTENCIA Nº 396/2013

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA

En Valencia, a 9 de mayo de 2013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de VALENCIA, integrada por las Señorías anotadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 508/12 de fecha 20 de diciembre de 2012 , pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 6 de Valencia en el Proceso nº 170/2012 , por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el recurso como apelante el Procurador Dª ANA MUÑOZ MARTÍNEZ en nombre y representación de Emiliano y dirigido por el Letrado VICENTE SIMO MONTAÑANA.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso interpuesto solicitando la desestimación del mismo.

Es ponente de este rollo y Sentencia de segunda instancia Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA , habiendo tenido entrada en esta Sección la causa en fecha 18 de febrero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Emiliano , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 20,00 horas del día 24 de noviembre de 2010, cuando se encontraba en la calle Artes Gráficas de Valencia, procedió a vender a D. Leovigildo , por el precio de 100 euros, una bolsa que contenía cierta sustancia que resultó ser cannabis sativa con un peso de 27 gr y con una pureza de 33,2%, lo que supone una sustancia pura de 8,96 gr, que ha sido valorada en 118,47 euros. Que al ser observados estos hechos por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , procedieron a interceptar al comprador, y a la detención del acusado. Que la sustancia vendida por el acusado está sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y no causa grave daño a la salud.'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: '' Que debo condenar y condeno a Emiliano como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, comiso y destrucción de la droga ocupada, así como al pago de las costas procesales causadas, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras. '

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que se fundaba en error en la valoración de las pruebas por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS No se ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes 'Probado y así se declara que una persona no identificada en la calle Artes Gráficas de Valencia, procedió a vender a Leovigildo , por el precio de 100 euros, una bolsa que contenía cierta sustancia que resultó ser cannabis sativa con un peso de 27 gr. y con una pureza de 33,2%, lo que supone una sustancia pura de 8,96 gr, que ha sido valorada en 118,47 euros. Que al ser observados estos hechos por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , procedieron a interceptar al comprador. Que la sustancia vendida por el acusado está sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y no causa grave daño a la salud.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se solicita la absolución del recurrente por entender que la condena se produce con insuficiencia de actividad probatoria, al basarse exclusivamente en la declaración de dos agentes de la policía nacional que detuvieron al acusado.

Es necesario recordar la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional, reforzada por el Tribunal Supremo y asumida inequívocamente por todos los Tribunales de este país, relativa a las posibilidades que en la fase de recurso caben al órgano encargado de la revisión de la decisión anterior para modificar la resolución dictada, basada esencialmente sobre pruebas de carácter personal que fueron únicamente presenciadas por el Juez que presidió el acto desde la privilegiada posición de la inmediación.

Partiendo de que los Tribunales de apelación deben aceptar que sus facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas y no pueden suplantar la valoración de las pruebas realizada por el juzgador de instancia cuando exija la inmediación y la contradicción, esto es, cuando se trate esencialmente de pruebas personales, si que podrá revisar el relato fáctico cuando se trate de la valoración de otras pruebas, como documentales, periciales o inferencias. Ello implica que la prueba producida en el juicio es inmune a la revisión en vía de recurso si depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, sin que pueda confundirse la inmediación como principio de la inmediación como pretexto.

Sin perjuicio de todo lo anterior, es posible revisar sentencias absolutorias, pues de lo contrario se convertirían en irrecurribles, impidiendo el derecho de una de las partes a obtener la revisión. La misma podrá producirse: a) por infracción de ley, al advertir errores de subsunción del relato fáctico en la norma penal o doctrina jurisprudencial; b) por quebrantamiento de forma, por vicios in procedendo o vicios in iudicando, motivando la devolución de la causa al juzgador de instancia; c) cuando la absolución se fundamente en la falta de valoración de una prueba que el Juez penal estimó erróneamente que había sido inconstitucionalmente obtenida o ilegalmente practicada, pues la determinación de la validez constitucional de su obtención constituye más bien una valoración jurídica, tal como acordó la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituida en Sala General el 27 de febrero de 1998; d) porque el órgano sentenciador no motive suficientemente el por qué la prueba de cargo no le ha convencido de la culpabilidad, lo que debe determinar su anulación, tal como acordó la Sala Segunda, constituida en Sala General el 11 de julio de 2003; e) por el error en la apreciación de la prueba, cuando pueda ser acreditado sin necesidad de valorar las pruebas practicadas en la primera instancia que hayan exigido la inmediación y la contradicción; f) cuando el error valorativo se produzca concurriendo los requisitos que reiteradamente viene señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo (24-1-91, 21-11-96, 11-11-97, 13-2-2001, entre otras), cuales son: que se funde en una prueba documental, que de la misma se evidencie el error por su propio poder demostrativo directo, que no esté en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato contradictorio documentalmente acreditado sea relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo; g) en cuanto se produzca la presencia eficaz de una prueba pericial que modifique el relato fáctico, lo que ocurre cuando se presenta un dictamen o varios coincidentes, sin disponer de otras pruebas contradictorias, o cuando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes se pueda llegar a conclusiones divergentes sin explicar las razones que lo justifiquen; y h) cabe, por fin, la revisión de la sentencia de instancia, en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, a través de lo que el Tribunal Supremo denomina juicios de inferencia (sentencia de 26-7-2000 ), equivalentes a las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, pues ésta no depende ordinariamente de la inmediación sino de un juicio de razonabilidad, lo que determina que pueda ser modificado por la vía del recurso.

Las conclusiones de todo lo anterior podrían concretarse en que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en la instancia cuando sea exigible la inmediación o la contradicción; que los Tribunales de apelación debemos de aceptar que tenemos limitadas las facultades de revisión fáctica en contra del reo; que ello no autoriza a los Tribunales de apelación a establecer un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas; pero que todo ello no impide la apelación de sentencias absolutorias, siempre que no queden afectadas las percepciones derivadas de la inmediación y la contradicción.



SEGUNDO .- A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aún cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles al perjudicado en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social. Y la valoración de la prueba es endeble, ya que en ningún momento de la vista de lo actuado en juicio oral por el visionado del CD que incluye la grabación de la vista, se manifiesta por ninguno de los testigos que vieran al condenado entregar la bolsa con marihuana al comprador de la droga. Los agentes policiales se remiten a la presencia de un grupo numeroso de jóvenes momentos antes del comienzo de un partido en las cercanías del estadio de fútbol, de donde sale una humareda considerable. Los agentes forman parte del dispositivo de detección de tráfico de drogas que presumiblemente se produce en los momentos anteriores a la celebración de un partido de fútbol, donde asiste multitud de personas. El primer agente manifiesta que se encontraba en las inmediaciones del campo de fútbol, en la calle artes gráficas de Valencia y que no ven ni en la persona que entrega la bolsa con la marihuana, ni sigue a las dos personas que salen del grupo donde se les ha entregado la citada bolsa, uno al comprador y otra persona que le acompaña. El segundo de los agentes manifiesta que de un grupo de jóvenes que están en las inmediaciones del campo de fútbol, fumando grupo del que sale humo y escuchó comentarios como 'ésta si que es buena', 'cómo pega esta'... para observar como una persona del grupo sin que proceda a identificar a esta persona como el acusado, le entrega una bolsa de lo que presumiblemente pueda contener marihuana. Al presunto comprador se le ve salir del grupo junto con otra persona, que en ningún momento y sorprendentemente es identificada y se dirigen hacia un cajero automático, momento en el que son retenidos e identificado el presunto comprador, el cual según el agente le dice que un muchacho de los del grupo con perilla y chaqueta marrón le ha vendido una bolsa con marihuana y que se dirigía al cajero automático para sacar 100? y pagar la droga adquirida. Posteriormente dicen dirigirse al grupo donde tienen a la única persona que portaba una chaqueta marrón y pericia. Ese mismo agente preguntado en acto de juicio oral manifiesta que en el momento de producirse la entrega de la bolsa con lo que posteriormente resultó ser droga, no vio si realmente fue la persona del acusado el que le entregó la bolsa o la persona que se encontraba junto a él dentro del grupo de jóvenes, ya que le tapaba la visión el propio grupo de personas.

Tampoco se procede por parte del comprador de la droga en acto de juicio oral a reconocer al acusado como la persona que le vendió la misma, manifestando que no es cierto que le dijera a la policía nacional en el momento de sucesión de los hechos quien fue el vendedor de la misma. Estas manifestaciones coinciden en cuanto a la identificación concreta del vendedor de la droga, con la declaración que presta en la instrucción de la causa ante el juez instructor, si bien si reconoce que la droga era de una persona que se encontraba grupo de jóvenes.

Llama la atención la no identificación de la persona que acompañaba al comprador de la droga ya que parece lógico y de sentido común, que si la droga no había sido objeto de pago y reconoce el comprador que iba a sacar dinero del cajero automático instalado en la entidad bancaria para proceder al pago de la misma, la persona que le acompañara dicho momento fuera el vendedor para cobrar la droga vendida, ya que se hace difícil entender que le entregara la droga y dejara ir al comprador sólo a sacar el dinero del cajero, lo hubiera facilitado la huida del comprador y el impago de la droga adquirida. Como decimos no queda identificada por la actuación judicial la tercera persona que acompañaba al comprador cuando se dirigía a sacar el dinero del cajero para hacer pago de la droga adquirida, con lo cual esta actuación no ayuda desde luego a destruir la presunción de inocencia de la que goza todo acusado y en concreto Emiliano Es evidente que ante tal indeterminación en la persona del vendedor de la droga, no quedando probada la acción de entrega de la droga por parte del acusado, procede en aplicación del principio in dubio pro reo, la estimación del recurso interpuesto y la absolución de Emiliano .



TERCERO.- La estimación del recurso exige que no haya pronunciamiento condenatorio en relación a las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª ANA MUÑOZ MARTÍNEZ en nombre y representación de Emiliano y dirigido por el Letrado D. VICENTE SIMO MONTAÑANA, contra la sentencia nº 508/12 de fecha 20 de diciembre de 2012, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 6 de Valencia en el Proceso nº 170/2012, por delito contra la salud pública. .

Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

DECLARAMOS de oficio las costas causadas en esta alzada.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.