Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 44/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2013-0001525

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000044/2013-- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000400/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE

Instructor Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent; P.A. 71/2012.

SENTENCIA Nº 197/13

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MAGISTRADOS:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En Valencia, a cinco de marzo de dos mil trece

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE en Procedimiento Abreviado con el numero 000400/2012, por delitos de robo con intimidación.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Luis Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y dirigido por el Letrado D. JOAQUIN COGOLLOS RUBIO; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Cristina López Amat; y ha sido Ponente el D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

I

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:' Luis Francisco , D.N.I. NUM000 , mayor de edad, cuya profesión y estado civil no constan, natural de Wuppertal (Alemania) y vecino de esta ciudad, CALLE000 , NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 20-9-10 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con intimidación, se dirigió, en compañía de otra persona, no identificada, sobre las 17,45 horas del día 4 de abril de 2012, con intención de beneficiarse a costa de lo ajeno, al establecimiento de compraventa de oro 'KANELA 2009', sito en la calle Vicente Andrés Estellés, cruce con calle Majorica nº 12 de Alacuás, y u na vez hubo entrado al interior, tapada la cabeza con un pasamontañas, se dirigió a la dependienta del mismo esgrimiendo una pistola que apuntó a su cabeza desde el otro lado del cristal que protegía el mostrador, y le dijo'dame todo lo que tengas', consiguiendo ella refugiarse en el almacén, marchándose aquéllos sin llegar a llevarse nada.

Instantes después, sohre las 18h., Luis Francisco , sin compañía, y con el mismo ánimo, se dirigió al establecimiento de compraventa de oro 'AS DE OROS', en la Avda. Blasco Ibáñez nº 43 de la misma localidad, y una vez en su interior, apuntando con la misma pistola a la dependienta, que estaba al otra lado de un cristal de protección, le exigió que le entregara dinero, y como ésta se negó, se llevó 4 cadenas de oro que había en un expositor, valoradas en 72 euros. El propietario del establecimiento no reclama nada por estos objetos.

A continuación, sobre las 18.30 horas, se dirigió al establecimiento de compraventa de oro 'COMPRO ORO', en la Av. Ausias March nº 16 de la misma localidad, y una vez en su interior, apuntando con la misma arma a la dependienta desde el otro lado del cristal del mostrador, le exigió que le entregara todo el dinero y las joyas, llevándose 1.595 euros y varias joyas. El propietario del establecimiento no reclama nada por estos objetos'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación en las personas con uso de armas a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autor de dos delitos consumados de robo con violencia en las pesonas con uso de armas a la pena, por cada uno de ellos, de 4 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se mantiene la situación de prisión del acusado h asta que la presente resolución gane firmeza'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Luis Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, durante el que el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. La causa fue registrada en ésta Sección en fecha 25 de febrero de 2013.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos y se añade que el acusado al momento de la comisión de los hechos era consumidor de sustancias tóxicas de larga duración, provocándole tanto la necesidad de consumo como el transtorno cognitivo que le había provocado el consumo de drogas, alteración de sus facultades para comprender la trascendencia de sus actos y para controlar los impulsos de cometer actos ilícitos para poder atender la necesidad de consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa considera que la juzgadora de instancia ha valorado incorrectamente las pruebas.

1. Sostiene que la identificación del acusado como autor de los hechos se apoya en reconocimientos de aptitud acreditativa discutible, debido a que vinieron precedidos de reconocimientos fotográficos que pudieron provocar reconocimientos en rueda posteriores 'contaminados' por dichas reconocimientos fotográficos.

Apunta, en apoyo de dicha tesis que uno de los testigos - Constantino - dijo en juicio que tras un primer reconocimiento fotográfico negativo, reconoció la foto de la persona a la que había visto en las proximidades de uno de los establecimientos de compra-venta de oro que fueron atracados, cuando la policía le exhibió varias fotografías del mismo sin que al tiempo le presentaran fotos de otras personas.

También señala cómo una de las testigos reconoce al acusado siendo que sólo pudo verle los ojos, debido a que al cometer los hechos el autor llevaba la cara tapada por un pasamontañas -así lo declaró en juico Elisenda Indica, también, que algunos de dichos reconocimientos -en concreto, el efectuado por la testigo Encarnacion - fueron efectuados sin que la testigo manifestara seguridad en la identificación.

2.- La diligencia de reconocimiento en rueda constituye un mecanismo de investigación apto para poder identificar si la persona sospechosa es reconocida por la víctima o por testigos, como autor del hecho investigado. Sabido es, en todo caso, que dicha diligencia no sólo debe ser practicada con la mayor fidelidad a las exigencias legales, sino que se trata de una diligencia que la psicología del testimonio enseña que puede ser, en muchas ocasiones, un 'falso amigo' del procedimiento penal. Ofrece resultados muchas veces contundentes -porque quien reconoce a un sospechoso lo hace en la íntima convicción de que reconoce al autor del hecho- y, sin embargo, erróneos.

Una manifestación de como las dudas sobre la fiabilidad de la diligencia de reconocimiento en rueda constituyen un lugar común para la doctrina y para la práctica de la jurisdicción, la ofrece la redacción del Anteproyecto de la L.e.crim. de 2011 que en su art. 600.3.c ) establece que en caso de que la prueba de cargo consista, exclusivamente, en la identificación visual del acusado como autor del hecho, procederá la absolución del mismo.

La reciente STS, 2ª, de 28 de septiembre de 2012 -Roj: STS 6305/2012 -, señala en relación a las diligencias de reconocimiento en rueda precedidas de reconocimientos fotográficos que desde el punto de vista de la psicología cognitiva, con gran base experimental, se ha llamado insistentemente a la prudencia en el uso de tan peligroso instrumento de investigación: por el riesgo bien acreditado que consiste en generar los llamados falsos positivos La razón de tales reservas está en que, en sus reconocimientos, las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión , más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona.

Por otra parte, sigue diciendo la referida sentencia, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa por el transcurso del tiempo. Otro, de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente de los datos recordados que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo.

En sentido similar se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 4ª, también de 28 de septiembre de 2012 -Roj SAP M 17705/2012 - que señala que dado que los márgenes de error en las diligencias de identificación visual son extremadamente altos se aboga por 'la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia'.

3. La sentencia recurrida funda la atribución de autoría en los reconocimientos en rueda: tres practicados por las respectivas testigos y víctimas de los tres robos y una practicada por quien habló con una persona que, por sus características físicas, indumentaria y comportamiento, cabe concluir razonablemente que fue autor de los hechos.

Y cierto es que los reconocimientos visuales, ratificados en juicio y confirmados, teniendo los testigos a la vista al acusado, en la vista oral, pudieran, por sí solos, ser pruebas de aptitud discutible para predicar de ellas la suficiencia para enervar la presunción de inocencia. Sin embargo, la revisión de la sentencia y su cotejo con el contenido de la grabación del juicio, revela que los reconocimientos vienen corroborados por otras pruebas.

Los hechos enjuiciados se produjeron en una franja temporal de poca duración, en tres establecimientos de similares características, próximos entre sí. La persona autora del hecho respondía a características físicas similares -edad entre los 18 y los 30 años dijeron los testigos- y con indumentaria similar -cazadora o sudadera de chándal de color blanco, a lo que algunos testigos añadieron rayas; pantalón de chándal de color negro; en dos de los hechos (tienda Compro Oro de la calla Ausias March de Alaquás y tienda 'As de Oros' de la calle Blasco Ibáñez de Alaquás) el autor cubría su cabeza con una gorra negra-. El testigo Constantino identificó al acusado como la persona que le preguntó por una tienda de compra-venta de oro en las proximidades de las tiendas objeto de los atracos, la misma tarde de los hechos; dijo que se apercibió de que dicha persona llevaba en el cuello un tatuaje con un motivo tribal -hecho éste admitido por el acusado en la vista oral, donde llegó a volverse de espaldas y a mostrar el tatuaje-. En el registro de la vivienda del acusado se encontraron efectos -que el acusado reconoció como propios- que alguno de los testigos identificaron como similares, sino idénticos, a los que usó el autor de los hechos -una sudadera, el pasamontañas, la gorra y la pistola grafiada en una caja vacía correspondiente a una pistola de aire comprimido-. Por último, el acusado no ofreció ni al ser detenido en fecha próxima al día en que tuvieron lugar los hechos, ni en la vista oral, versión alternativa o coartada, que permitiera desvirtuar o cuestionar la aptitud incriminatorias de las pruebas practicadas.

La sentencia condena al acusado como autor de los hechos, por tanto, no sólo por los reconocimientos practicados por los testigos, sino por la concurrencia de toda una serie de hechos probados adicionales que corroboran la fiabilidad de los reconocimientos. No cabe cuestionar el acierto de los testigos al identificar al acusado de manera reiterada -en foto, en diligencia de reconocimiento en rueda, en el acto del juicio- cuando las características de los hechos -similitud de ejecución, proximidad espacio-temporal, similitud de los locales atracados- y la similitud de la descripción sobre la indumentaria del autor -o de uno de los autores- permiten afirmar que el autor que participó en los tres atracos fue el mismo -sin perjuicio de que en el primero de los hechos conste la participación de una segunda persona-. Siendo que, además, en poder del acusado fueron encontrados efectos como los utilizados en los tres sucesos -o la caja de una pistola como la utilizada en ellos-; además, dicha conclusión viene reforzada porque quien identificó al acusado como persona que estaba el día de los hechos en las proximidades de los locales sustraídos y que le preguntó por un local de compra-venta de oro, dio del mismo un dato identificativo exclusivo -el tatuaje tribal al cuello-. No cabe sino concluir -ausente, además, coartada del acusado-, por un lado, que las pruebas practicadas en juicio fueron diversas, unidireccionales y, en fin, coincidentes en dirigir la imputación de manera inequívoca hacia al acusado y por otro que las pruebas practicadas en el acto del juicio fueron válidamente obtenidas y practicadas y con aptitud para enervar la presunción de inocencia, sin que se aprecie en su valoración error alguno.



SEGUNDO.- En el recurso se alega, también, que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba al no declarar probado que el acusado padece una enfermedad psiquiátrica -esquizofrenia- y es adicto al consumo de sustancias tóxicas, hechos que debieran haberse tomado en cuenta, a criterio de la defensa, para apreciar la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes - arts. 20. 1 y 2 y 21.1 del Código Penal -.

La revisión de las actuaciones y de la pieza separada de situación personal revelan lo siguiente: cuando Luis Francisco fue detenido, le fue prestada asistencia médica. En concreto consta que al día siguiente de su detención, el 12 de abril de 2012, estuvo en el Centro de Salud de Xirivella, donde se procedió a la supervisión de su tratamiento y, en concreto le fueron entregadas seis dosis de metadona a sus padres para que se las hicieran llegar a su hijo -fs. 70 y 71-. Consta, asimismo, que Luis Francisco ha estado en tratamiento en la UCA de Torrent por dependencia a opiáceos, cocaína y cannaibinoides, así como por abuso de benzodiacepinas, desde el 23 de marzo de 2009. En febrero de 2012 en las analíticas que le fueron practicadas dio positivo a la Metadona y a cannabinoides -THC- y negativo a opiáceos y cocaína. Consta, asimismo, que en enero de 2011 se le diagnosticó un transtorno cognitivo de etiología tóxica y un transtorno sociopático de la personalidad. Por tales motivos le fue reconocido un grado de discapacidad del 65% por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana.

La sentencia no declara probado que el acusado al cometer los hechos sufriera limitación relevante -total o parcial- de su capacidad para comprender los hechos que cometía, su naturaleza ilícita y de actuar conforme a dicha comprensión. En la vista oral, además de la documentación aportada en el procedimiento que aporta la información que se acaba de detallar, no se practicó prueba alguna relativa al estado en que se encontraba el acusado al tiempo de los hechos o en fechas próximas al mismo. El acusado, en el juicio dijo que era adicto a la cocaína pero que aunque nunca dejó el consumo, tampoco llegó a estar muy enganchado. La defensa, en su escrito de conclusiones provisionales propuso la práctica, con carácter previo a la celebración del juicio, de una pericial médico-forense para determinar su dependencia a drogas y estupefacientes y sobre su estado mental y sus patologías psíquicas, a los efectos de poder alegar una hipotética inimputabilidad del acusado. Dicha prueba no se practicó; su defensa no interesó la suspensión de la vista oral por la ausencia de la pericial ni efectuó alegación alguna con motivo de dicha falta de práctica de prueba anticipada.

La sentencia afirma que la mera acreditación de los transtornos pisquiátricos y de la dependencia a drogas no permiten afirmar que el acusado sufriera algún tipo de limitación relevante en sus facultades para comprender la trascendencia de sus actos o para controlar impulsos que, vinculados al consumo, pudieran motivarle o provocarle a la comisión actos ilícitos. Y tal aseveración es compartible si entendemos que la prueba no ofrece datos que permitan, siquiera por vía de inferencia racional, sostener que al tiempo de la comisión de los hechos el acusado pudiera haber estado bajo los efectos del consumo de tóxicos o en situación de deprivación -necesidad de consumo- o, por último, afectado por la patología psiquiátrica.

Lo que cabe inferir a partir de la prueba documental y de las características de los hechos cometidos por el acusado es, sin embargo, distinto. Acreditado que el acusado seguía en fechas próximas anteriores a los hechos tratamiento de desintoxicación y que el día de su detención, una vez que fue trasladado al centro médico, le fueron facilitadas, a través de sus padres, varias dosis de metadona, se puede inferir racionalmente que médicamente se valoró como necesario que accediera a tales dosis de una sustancia que, como es de conocimiento general, está destinada a evitar los efectos perversos de la deprivación de tóxicos -especialmente la heroína- y, en concreto, a calmar el síndrome de abstinencia. Lo dicho debe ser ligado al hecho acreditado de que el acusado tiene reconocida una discapacidad relevante por padecer un transtorno cognitivo de etiología tóxica y un transtorno sociopático de la personalidad. Aunque es cierto que en la vista oral no se practicó prueba alguna reveladora del estado en que se encontraba el acusado cuando cometió los hechos, no puede obviarse que hechos como los cometidos por el acusado son compatibles con los que comete quien precisa de manera urgente de dinero u objetos valiosos con los que atender la necesidad de consumo.

Quien consume de manera habitual -algo que indiciariamente consta acreditado por tener el acusado la condición de paciente durante más de dos años de una UCA, por revelar sus analíticas en dicho tiempo que consumía y por revelarlo el que al ser detenido fuera tratado como es propio de quien precisa calmar la necesidad de consumo-, desarrolla una necesidad de consumo que, si no es atendida, provoca un desasosiego y malestar importantes. Así es que quien se encuentra en situación de dependencia, si no tiene a su alcance dinero u objetos con los que adquirir drogas, acude, aun a sabiendas de la ilicitud, pero teniendo mermadas sus facultades de decisión por la necesidad de consumo, a la comisión de hechos delictivos que le provean de los medios adecuados para comprar las sustancias que necesita. Esta es la situación que cabe inferir que sufría el acusado al cometer los hechos, no sólo por lo que consta en la información documental aportada al inicio del juicio, sino por las propias características de la acción sustractora, compatible con pautas de conducta como las descritas. Además, dicha merma cabe inferirla también por el hecho acreditado de que el acusado tiene diagnosticados un transtorno cognitivo vinculado a su toxicodependencia.

Todo lo expuesto dirige a la conclusión de que el acusado cometió los delitos de robo con intimidación teniendo afectadas sus capacidades de discernimiento y voluntad como consecuencia de su adicción al consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes y del deterioro cognitivo causado por dicho consumo; por ello, procede apreciar la concurrencia de factores atenuantes análogos - art. 21.7 del Código Penal - a los previstos en el art. 21.2 del Código Penal en relación a los arts. 21.1, 20.1 y 20.2 del mismo.

Lo que no cabe afirmar es que, además, sufriera algún tipo de problema adicional para conocer la ilicitud de los hechos o actuar conforme a dicho conocimiento por el transtorno de la personalidad que sufre, al no constar de qué manera pudo manifestarse en su conducta al tiempo de comisión de los hechos.

La consecuencia de la apreciación de la circunstancia atenuante indicada, que lo es para los tres delitos, es, por aplicación de lo establecido en el art. 66.7 del Código Penal , la modificación de las penas. Dado que la sentencia impuso las penas procedentes -teniendo en cuenta la calificación de los hechos al amparo del art. 242.1 y 3 del Código Penal , que el primero de los robos lo fue en grado de tentativa, que en todos ellos concurría la agravante de reincidencia y que en el primero, además, concurría la agravante de disfraz- en su mínima extensión o en extensión próxima a la mínima y no contiene justificación que permita imponerlas en extensión superior, procede imponer las penas resultantes de la apreciación de la atenuante de drogadicción junto con las restantes circunstancias, en su mínima extensión, salvo para el primer delito, en el que la concurrencia de dos agravantes obliga a imponer la pena en extensión algo superior..

Así, en cuanto al primero de los robos , cometido en grado de tentativa, y tomadas en consideración las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de toxicomanía, procede imponer al acusado, la pena de prisión de 2años y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al segundo de los delitos, debe imponérsele pena de 3años y 6meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al tercero de los delitos, debe imponérsele, con respeto por el principio acusatorio y con los criterios penológicos indicados, pena de 3años y 6meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- En consecuencia procede estimar parcialmenteel presente recurso y confirmar parcialmentela resolución a que afecta, declarando de oficiolas costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y dirigido por el Letrado D. JOAQUIN COGOLLOS RUBIO, contra la Sentencia 463/2012 dictada el 17 de diciembre de 2012 en el procedimiento abreviado nº 400/2012 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia, con sede en Torrent .



SEGUNDO: APRECIAR LA CONCURRENCIA en Luis Francisco DE LA ATENUANTE ANALÓGICA del art. 21. 7 del Código Penal y, en virtud de ello, modificar las penas impuestas en la sentencia recurrida, que quedan con la siguiente extensión: 1. Por el delito intentado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de toxicomanía, le condenamos a pena de prisión de 2 años y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Por cada uno de los dos delitos consumados de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía, sendas penas de 3 años y 6 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de lasentencia a que el presente rollo se refiere, declarando de oficio, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.