Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 6/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO APELACIÓN 6/2013

P.A. 229/2012 J. PENAL 11 VALENCIA

INSTRUCTOR Mixto-4 Carlet - VALENCIA

F/ Sra. Mª Angeles Martínez Marzal

SENTENCIA 384 /13

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Dª. DOLORES HERNANDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a 22 de abril de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-12-12 , pronunciada por la Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 11 de Gandia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 229/12, por delito contra la ordenación del territorio.

Han sido partes en el recurso, como apelantes y apelados, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Mª Angeles Martínez Marzal y el condenado D. Arcadio representado por la Procuradora Dª Alicia Garrido Gámez y asistido de Letrado D. José Ignacio Ayuso Climent ; siendo Ponente la Magistrada Dña. DOLORES HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Arcadio con DNI número NUM000 , nacido en Valencia el día NUM001 de 1987 hijo de Alfonso y Consuelo Dolores, con domicilio en la CALLE000 NUM002 de L'Alcudia (Valencia) solicita licencia de obras para vallar la parcela número NUM003 polígono número NUM003 de la partida ' DIRECCION000 ' del termino municipal de Benimodo (Valencia).

Con posteriormente realiza obras consistentes en 'construcción realizada con muro de carga de bloque de hormigón, acabada exteriormente con enfoscado de cemento, con carpintería exterior metálica y cubierta plana, existiendo un acceso desde el exterior a la misma a través de escalera metálica. En dos de los cuatro lados ha sido construido un porche de estructura metálica y cubierta de chapa. En los alrededores de la parcela se aprecia una instalación realizada con bidones metálicos y jaulas destinadas a palomar' sin licencia que lo habilite para ello.

En fecha 3 de marzo de 2008 por la alcaldía del Ayuntamiento de Benimodo se dicta resolución por la que se acuerda, entre otras cosas, la suspensión y paralización de las obras; y, requerir al propietario para que en el plazo de dos meses, proceda a solicitar la correspondiente licencia de obras.

Arcadio pertenece a la Federación de Colombicultura de la Comunidad Valenciana. Y en fecha 28 de septiembre de 2009 se le comunica que ha sido aprobada su solicitud de Centro de Entrenamiento Público.

En fecha 9 de agosto de 2012 se presenta al Ayuntamiento de Benimodo petición de licencia de obras, y licencia ambiental para instalar un 'Centro de adiestramiento, suelta y entrenamiento de palomos deportivos o de pica' en las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM003 de Benimodo'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Arcadio con DNI número NUM000 , nacido en Valencia el día NUM001 de 1987 hijo de Alfonso y Consuelo Dolores, con domicilio en la CALLE000 NUM002 de L'Alcudia (Valencia) como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal A LA PENA DE PRISIÓN DE SEIS MESES con la accesoria legal de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal , INHABILITACIÓN ESPECIA PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE SEIS MESES. Más las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló Recurso de Apelación , por dos motivos: 1.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por el que se solicita la nulidad parcial de la sentencia por omisión en los hechos probados de los elementos esenciales del tipo.

2.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 319 párrafo 3º del Código Penal .

También se presentó Recurso de Apelación por el condenado D. Arcadio por los siguientes motivos: Previo.- Disconformidad con los hechos probados.

Primero y único: Infracción de precepto constitucional e infracción de lo dispuesto en el artículo 319.2 º y artículos 1.1 , 2.1 , 4.1 , 5 y 10 del Código Penal , considerando infringida la presunción de inocencia. Este apartado se divide en tres : I.- Sostiene que la obra es autorizables. II.- Dice que lo construido no es una edificación, sino un casetón para palomos deportivos. III.- No se acredita el dolo.



CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el día 10/01/13 , se repartió el rollo al ponente señalándose para votación y fallo el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada integrándolo con las siguientes : 'El acusado conocía que debía solicitar la licencia de obra y no lo hizo sabiendo que la parcela no tenía los metros cuadrados necesarios para poder construir, lo que hace imposible la legalización de la obra construida en ese momento.'

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto los recursos del Ministerio Fiscal como la defensa se refieren en el primer motivo el Fiscal y como cuestión previa la defensa del condenado a la insuficiencia de la declaración de hechos probados , naturalmente ambos en sentido opuesto.

El Ministerio Fiscal, quien articula adecuadamente el motivo alegando incongruencia con petición de nulidad parcial de la sentencia por no contener la declaración de hechos probados todos los elementos típicos que integran la conducta sancionada. Se denuncia la omisión de dos aspectos esenciales del tipo: el relativo al tipo de suelo y la cualidad de no autorizable de la construcción y el dolo del condenado.

La defensa por su parte, propone una nueva redacción de hechos probados incluyendo aspectos no contenidos en la sentencia que se refieren básicamente a la actividad de palomar deportivo que se desarrolla en la construcción, a que el acusado está en posesión de la Licencia Federativa para dicha actividad, y a los trámites seguidos a partir del 9 de agosto de 2.012 de petición de licencia obras y medio ambiental para instalar un 'Centro de adiestramiento, suelta y entrenamiento de palomos deportivos o de pica' en las parcelas NUM003 y NUM004 del polígono de Benimodo, seguida del informe del arquitecto del Ayuntamiento de Benimodo de 19 de octubre de 2.012, del informe de 29 de octubre de 2012 del Ingeniero Municipal, todos ellos relativos a las licencias solicitadas por Rubén para intentar legalizar la actividad y la construcción, que se muestra condicionada en los referidos informes a la previa autorización de la Consellería competente, además de a la presentación de documentación relacionada en el informe: documento de agrupación de parcelas, documento de presupuesto.

Toda esa modificación se solicita sin explicitar el amparo de su pretensión ni en qué basa su discrepancia. En cualquier caso, aplicando el principio más favorable al derecho de acción y de recurso, podría interpretarse conjuntamente el motivo previo y el primero y único que le sigue con amparo en infracción legal, tanto constitucional como de legalidad ordinaria, con cita de los artículos 9.3 º y 24.2º de la CE , y 319.2 º, 1.1 º, 2.1 º, 4.1 º, 5 y 20 del CP , en el que explicando los motivos de su recurso básicamente sostiene una interpretación distinta de la prueba practicada en el juicio oral, citando la versión del agente de policía municipal de Benimodo, el Inspector de FCCV, Luis Miguel y Rubén (hermano del acusado) en el sentido de sostener que las obras que realizó el acusado, son autorizables con expresa referencia a la documentación relativa a la actuación administrativa llevada a cabo por el hermano del acusado a partir de octubre de 2.012 por lo que, en definitiva,lo que plantea sin amparo procesal preciso, es que la sentencia ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba practicada en juicio, sobre el carácter de autorizable de la construcción, que extiende en el segundo apartado respecto a lo que deba considerarse 'edificación' y en el tercero a la ausencia de dolo.

En definitiva debe abordarse en primer lugar el defecto formal alegado por el Ministerio Fiscal, dejando para el fondo del asunto la resolución de las cuestiones propuestas por la defensa del condenado aún cuando las mismas incidan igualmente en un relato de hechos alternativo al contenido en sentencia.

En tal sentido, para que concurra la causa de nulidad expresada por el Ministerio Fiscal por incongruencia omisiva resulta imprescindible que se constate la falta de respuesta en la sentencia a alguna de las cuestiones objeto de prueba en el acto del juicio; lo que evidentemente en el presente supuesto no concurre, puesto que aún siendo evidente que los hechos probados no recogen expresamente los datos señalados por el Ministerio Fiscal en su recurso, los mismos sí se contienen, con evidente valor fáctico, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, en particular el fundamento jurídico segundo -folios 211 a 214- donde expresamente se dice 'con la prueba documental que consta unida a las actuaciones folios 18 y 19, informe del arquitecto técnico municipal, que ha sido ratificado en el acto del Juicio Oral se acredita la imposibilidad de legalización de la obra construida en el momento que se producen los hechos' , para a continuación analizar la cuestión relativa al dolo del acusado especificando que ' el acusado conoce la naturaleza del suelo de la parcela, y sabe que tiene que pedir licencia de obras para construir porque ya la pide para vallar la misma' concluyendo además que 'cuando se construyó el palomar en el año 2.008, era perceptiva licencia de obras y que la obra no era legalizable porque la parcela no tenía los metros cuadrados necesarios para poder construir'.

En consecuencia siendo la nulidad un remedio extremo para aquellos supuestos de omisión, en los que no es posible conocer cuál ha sido la decisión del Juzgador o sus motivos, la sentencia recurrida si contiene pronunciamiento aún en lugar no idóneo a lo manifestado por el recurrente, de donde resulta posible la integración de los aspectos referidos por el Ministerio Fiscal por el propio Tribunal de Apelación en los hechos probados, sin producir indefensión alguna al acusado condenado, toda vez que su recurso viene igualmente a incidir sobre los mismos aspectos, lo que demuestra que sí existió respuesta expresa sobre los mismos, aunque no puede negarse la concurrencia del defecto evidenciado por el Ministerio Fiscal en su recurso.

En definitiva procederá integrar los hechos probados añadiendo, en congruencia con lo dicho en los Fundamentos Jurídicos de la misma sentencia con evidente valor fáctico: 'El acusado conocía que debía solicitar la licencia de obra y no lo hizo sabiendo que la parcela no tenía los metros cuadrados necesarios para poder construir, lo que hace imposible la legalización de la obra construida en ese momento.' Procede, en tal sentido, la estimación parcial del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en este punto.



SEGUNDO.- Recurso formulado por D. Arcadio .

Como ya hemos expuesto las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio , y que ya hemos adelantado se refieren a un posible error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, que afectaría a tres puntos señalados por el recurrente: El carácter no legalizable de la obra.

Que no se trata de una edificación.

No existe en la actuación de Arcadio dolo específico.

La estimación de dicho recurso haría innecesario el examen del segundo motivo planteado por el Ministerio Fiscal y por ello debe ser abordado con carácter previo.

I.- Sostiene el recurrente, que de la prueba practicada en el juicio, tanto la documental como la testifical- pericial, que se dice omitida por la Juzgadora de Instancia, se concluye que efectivamente la construcción, autonominada como 'casetón destinado a palomar deportivo', sí es autorizable .

Debemos partir, de que contrariamente a lo alegado, sí existe en la sentencia valoración de la prueba tanto personal, como documental a la que se refiere el recurrente en su escrito.

Así basta la mera lectura del fundamento de derecho primero, donde se refiere nominalmente a la declaración de todos los testigos y sus manifestaciones en juicio y la documental con cita del número de folio en el que se encuentra; de modo que no se trata de una omisión lo denunciado, sino que de esa misma prueba que se cita la Magistrada extrae la conclusión, razonada en el segundo de los fundamentos jurídicos, de que la 'la obra no era legalizable porque la parcela no tenía los metros cuadrados necesarios para poder construir'.

En consecuencia, lo que pretende el recurrente es imponer su propia valoración a la de la sentencia, sin tener en consideración que la valoración de la prueba personal de instancia, debe ser respetada por el Tribunal de Apelación que carece de trámite procesal para respetar la necesaria inmediación, oralidad y contradicción para realizar su propia valoración de esa prueba (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10-2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras) en principio, por constituir facultad del Juez de instancia, reconocida por el articulo 741 de la mencionada ley, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.S.T.S. 27-9-1995, 23-5-2006); únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legitima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo de Juzgador de instancia (S.S.T.S. 16-1-2006, 27-3-2006, entre otras).

Sentado lo acabado de exponer y partiendo de la argumentación esgrimida por el recurrente, valorando diversas hipótesis sobre el uso de la construcción, relativas a actividad de 'centro de adiestramiento, suelta y entrenamiento de palomos deportivos o de pica', calificable según el recurrente a actividad cinegética, o si los palomos no fueran para caza, sino para suelta entrenamiento y vuelo deportivo, sería, dice el recurrente, más compatible con el medio natural; a modo de ejemplo cita el artículo 16 de la Ordenanza Municipal del Ayuntamientno de Valencia; y en definitiva plantea hipótesis que para el recurrente harían compatible el uso de la construcción con la normativa urbanística.

No obstante, las hipótesis formuladas en el recurso y otras que teóricamente se pudieran proponer, se fundan en una aportación documental relativa a una eventual legalización de la construcción, una vez se realice 'agrupación', entre dos parcelas, una de ellas sobre la que se encuentra la construcción, por persona distinta a la solicitante de la licencia, que dice el recurrente que es la madre del acusado a quien este donó la parcela con otra distinta a la que se refiere el expediente administrativo inicial. Parcelas que no son colindantes, sino que distan, dice el recurrente, unos 50 metros, en el plano puede observarse que entre ellas existen otras parcelas y que la suma de la superficie de ambas es de 4.900 metros cuadrados - documento de parte folio 173-.

Efectivamente la cualidad de legalizable de la construcción debe venir referida a la normativa y tiempo en que esta se realizó, porque es evidente que la hipótesis planteada por el recurrente como una de las posibles para legalizar la obra, así como cualquier otra, incluida una futura despenalización de la conducta, no es descartable en términos absoluto y conduciría necesariamente a la impunidad de las acciones contra la ordenación del territorio, cuya normativa es susceptible de ser modificada incluso por Ordenanzas Municipales que modifican la calificación y uso del suelo.

Es por ello, que lo relevante a efectos de enjuiciamiento penal de la conducta definida penalmente como una norma en blanco; es la significación jurídica que tuviera en el momento de ser realizada, y por ello con las condiciones recogidas en los hechos probados de la sentencia, momento en el que es evidente que la construcción, cualquiera que fuera su finalidad cual era, aún cuando fuera un almacén, requería para su legalización estar sobre una parcela de 5.000 metros cuadrados; que no era el caso y por tanto era de imposible legalización.

La eventual compra de otra parcela o agrupación por tercero, es evidente que en los términos expuestos, tampoco daría lugar a una parcela superior a dicha cabida, puesto que la agrupación jurídica, suponiendo que fuera posible, no modifica la realidad física, de modo que no siendo colindantes las parcelas, no podría dar lugar a que la construcción se asentara en una parcela de las dimensiones requeridas por la norma.

Todo ello además, sin perjuicio de considerar que el recurrente plantea diversas hipótesis condicionadas a la autorización por diversas administraciones que no se han producido y por tanto confirma la tesis de que la obra es ilegalizable todavía en este momento, en las actuales condiciones distintas a aquellas que concurrían en el año 2.008, puesto que en caso contrario, no se explica cómo, después en los casi cinco años transcurridos desde el inicio de las diligencias informativas de Fiscalía nº 2/2008 y desde la construcción no se ha obtenido ya la licencia preceptiva.

Además debemos dejar constancia de que la documentación referida por el recurrente, se refiere a actuaciones administrativas que realiza persona distinta del acusado sobre parcelas que no son propiedad ni del uno ni del otro; significativa es, en este sentido de lo razonado, la 'Escritura Pública de 28-12-2012', presentada después de la formulación del recurso de apelación y sin solicitar la incorporación por la vía procesal adecuada que sería el 790 de la Lecrim; cuando el juicio penal se celebró el 3-12-2012; por lo que para nada podría afectar a la misma, ni pudiera haberse cometido error por no valorar una documentación que ni siquiera existía al tiempo del juicio.

El carácter de no autorizable de la construcción, se deriva estar construida sobre una parcela de poco más de 3.000 metros cuadrados de suelo no urbanizable común según el art. 20 de la Ley 10/2004 de la Generalitat Valenciana de 9 de diciembre, que exige para la construcción de almacenes vinculados a actividades agrícolas, ganadera o forestal una parcela mínima de 5.000 metros cuadrados y para construcción de instalaciones relacionadas con las actividades referidas 10.000 metros; en consecuencia y en los términos expuestos la construcción no era ni es autorizable.

II.- Igualmente el recurrente, establece que la obra en cuestión no es una 'edificación'; cuestión ampliamente analizada en la sentencia recurrida donde se hace una recorrido por diversos pronunciamientos de Audiencias Provinciales sobre tal cuestión, para concluir que en el caso examinado, 'una construcción de hormigón permanente y fija (...) realizada con mura de carga de bloque de hormigón, acabada exteriormente con enfoscado de cemento, con carpintería exterior metálica y cubierta plana, existiendo un acceso desde el exterior a la misma a través de una escalera metálica. En cuyos dos lados ha sido construido un porche con estructura metálica y cubierta de chapa. En los alrededores de la parcela se aprecia una instalación realizada con bidones metálicos y jaulas destinada a palomar' ; reúne los requisitos para ser calificada de 'edificación'.

El criterio expuesto en la sentencia es plenamente compartible, añadiendo a dichos argumentos, con las Sentencias de 12 de marzo de 2.012 de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva y la de 19 de octubre de 2.012 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, que lo sustancial para distinguir o calificar una edificación, concepto más restringido que el de construcción, que lo incluye, no es tanto la finalidad concreta, sino no que se trate de un edificio susceptible de albergar personas, no sólo como morada, sino para otros fines, incluyendo los cinegéticos o deportivos esgrimidos por el recurrente, siendo una construcción adherida al suelo con carácter de permanencia o de modo fijo, levantada sobre el mismo.

En el supuesto examinado el denominado 'casetón', según se describe y se observa en las fotografías y planos aportados en las diligencias, se trata de construcción que se encuentra levantada sobre el suelo, dispone de una superficie cubierta de 25 metros cuadrados y dos metros y medio de altura con terraza - descripción de parte al folio 101-, susceptible de ser pisada a la que se accede mediante escalera, tiene puertas y ventanas, con dos habitaciones interiores y porche y en consecuencia es más específica que una mera 'construcción' y entra dentro del concepto de 'edificación', que amplia y detalladamente expone la sentencia recurrida, a la que en este extremo nos remitimos.

III.- En último término cuestiona igualmente el 'dolo específico' pues dice que únicamente pretendía realizar un casetón para palomar deportivo y que en esa fecha era titular de la parcela y estaba en posesión de la licencia federativa oportuna que le habilitaba para dicha actividad.

Nuevamente pretende el recurrente, equiparar la actividad y la obra de construcción, puesto que lo que sanciona la norma penal aplicada es la conducta de realizar una edificación no legalizable sobre un suelo no urbanizable, en este caso común; y en tal sentido el acusado fue plenamente consciente de ello, desde el momento en que el Ayuntamiento de Benimodo, al percatarse del inicio de la construcción, le ordenó paralizar la misma y retirar de la parcela cuanto elementos materiales y maquinarias tenga dispuesto para tal fin; por no haberse solicitado la licencia de obras - folio 7 - 8 y 10-, pese a lo cual el Sr. Arcadio , haciendo caso omiso de tal Orden, continúo la obra hasta la finalización de la construcción, tal y como se acredita en el informe del arquitecto municipal obrante a los folios 18 y 19.

En consecuencia, el Sr. Arcadio , conocía que la obra que estaba realizando era ilegal, que precisaba una licencia de obra que no había solicitado y a la que no le era posible acceder por no contar con los requisitos precisos para ello: parcela mínima y declaración de interés comunitario, con los que a día de la fecha todavía no cuenta y que él nunca ha instado, de modo, que se cumple suficientemente con el elemento subjetivo del tipo penal aplicado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado por la representación procesal de condenado.



TERCERO .-La última cuestión abordada por el Ministerio Fiscal en su recurso es la Infracción del artículo 319.3º del Código Penal , al no acordar la sentencia la demolición de la obra a costa del condenado solicitada de modo expreso por el mismo.

El recurrido en este punto viene igualmente a reproducir los argumentos vertidos en su recurso respecto de la agrupación de parcelas y carácter autorizable de la construcción por referirse a una actividad que interés cinegético y deportivo como Centro Público de adiestramiento y vuelo de palomos.

Efectivamente como señala el Ministerio Fiscal en su recurso la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la demolición de las obras calificadas de no autorizables en suelo no urbanizable, que es, la que corresponde a la realizada por el acusado, de acuerdo con la exposición ya realizada, se recoge en la Sentencia de 21 de junio de 2.011 Nº 2261/2011 , a la que debemos añadir la más reciente, Sentencia de 21 de junio de 2.012 nº 529/2012 - ROJ 4573/2012- del siguiente tenor: 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En consecuencia, y del examen de la situación de hecho, tal y como ha quedado expuesta, resulta procedente acordar la demolición de la obra a costa del condenado, como solicita el Ministerio Fiscal: 1º Se trata de una edificación no legalizable por estar construida sobre una parcela de superficie inferior a la exigida por la normativa aplicable para su eventual legalización.

2º El acusado nunca solicitó licencia para ello, a pesar de ser advertido de la ausencia de la misma e ilegalidad de la obra.

3º Se le notificó además la orden administrativa de paralización y suspensión de la obra el 3 de marzo de 2.008, recibida por su esposa al día siguiente- folio 7- 4º El recurrente hizo caso omiso a dicha orden y continuó la construcción hasta su completa finalización, lo que se comprobó mediante informe del oficial de policía local de fecha 28 de diciembre de 2.009 - folios 38 y 39- .

5º El tiempo transcurrido entre la legalización y que se dicta sentencia, no se ha iniciado por el acusado actuación administrativa alguna tendente a obtener la legalización, pese a constituir su tesis y fundamento del recurso, hasta la actualidad con la aportación de documentación de otras personas de su familia en tal sentido todas ellas de fechas inmediatamente anteriores a la fecha del juicio y que ni siquiera se mencionaban en el escrito de defensa, y posteriores incluso a juicio ,no pueden subsanar su responsabilidad personal en los hechos.

6º No existe ni se alegan cuestiones de proporcionalidad que hagan desmedida la demolición de la obra, que en las condiciones expuesta nunca debió ser finalizada.

7º No concurren circunstancias excepcionales, ni se alegan que pudieran excepcionar la aplicación de la legalidad administrativa.

Por todo ello, procede en aplicación de la doctrina expuesta la estimación del recurso del Ministerio Fiscal en este punto, acordándose la demolición de la obra conforme dispone el artículo 319.3º del Código Penal .



CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio contra la sentencia de fecha 3/12/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 229/2012 y ESTIMANDO EN PARTE , el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la misma sentencia, añadiendo al FALLO de esta, en orden a la responsabilidad civil : SE CONDENA a D. Arcadio a la DEMOLICIÓN, a su costa, de la edificación realizada por este en la Parcela nº NUM003 del Polígono nº NUM003 de la Partida ' DIRECCION000 ' del término municipal de Benimodo Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, incluidos los perjudicados u ofendidos aun cuando no se hubieren personado en el procedimiento, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.