Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 71/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46184-41-1-2009-0000120

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000071/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000043/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT

SENTENCIA Nº 238/13

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

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En Valencia a quince de marzo de dos mil trece

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000043/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT y seguida por delitos de Robo con violencia e intimidación, detención ilegal y allanamiento de morada contra Hilario , con D.N.I. NUM000 , vecino de BURJASSOT, PLAZA000 , BLOQUE NUM001 ESC. NUM002 , PTA NUM003 , nacido en PATERNA, VALENCIA, el NUM004 DE 1981, hijo de FRANCISCO Y FELICIDAD, representado por la Procuradora Dª. NEREA HERNANDEZ BARON y defendido por la Letrada Dª. CARMEN IS PERIS; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Dª TERESA LORENTE VALERO.

Es ponente de esta sentencia el Magistrado D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000043/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas de los arts. 242.1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada con violencia e intimidación del art. 202.1 y 2 del Código Penal ; como constitutivos de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal y de dos delitos de detención ilegal del art. 165 del Código Penal .

Solicitó la condena del acusado como autor de dichos delitos a penas de 5 años de prisión por los delitos de robo y allanamiento, seis años de prisión por cada delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal y seis años de prisión por cada delito de detención ilegal del art. 165 del Código Penal . Interesó, además, las inhabilitaciones especiales para el derecho de sufragio pasivo correspondientes.

Solicitó, también, que en vía de responsabilidad civil el acusado fuera condenado a indemnizar a don Jose María y doña Benita en 50.000 euros por daño moral, retirando la petición de indemnización a favor de la aseguradora Reale y con expresa condena del acusado al pago de las costas del procedimiento. .



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido tanto por considerar que no se había practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia cuanto por considerar que los delitos habían prescrito.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Siendo aproximadamente las 21,30 horas del 27 de febrero de 2002, cuatro individuos no identificados, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito a costa de lo ajeno, actuando de consuno en la acci?no y en los resultados que de la misma pudieran derivar, provistos, para no ser reconocidos, de pasamontañas que les tapaban el rostro, de una pistola, un trabuco y una maza, rompieron el cristal blindado de la ventana de la sala de estar de la vivienda unifamiliar propiedad de D. Jose María y su familia, sita en el DIRECCION000 de Gandía, en Ontenyent, se introdujeron en la misma y tras golpear a Jose María y a su hijo José, les atemorizaron y consiguieron así que el señor Jose María , su mujer Benita y sus dos hijos, de 6 y 9 años, siguieran sus órdenes. Los maniataron, les mantuvieron retenidos durante los aproximadamente 30 minutos qu estuvieron en la vivienda los cuatro asaltantes. En ese tiempo, desataron en algún momento al señor Jose María o a la señora Benita , para conducirlos hasta donde se encontraban cajas fuertes y para que ellos las abrieran. Tras esto los volvían a maniatar. Los cuatro asaltantes se apropiaron de todo lo que de valor encontraron -dos bolsos de piel, tres relojes, joyas diversas (catorce anillo, once juegos de pendientes, doce pulseras, cuatro gargantillas, cuatro colgantes, un broche, unos gemelos, 1.600 dólares y 3.900 euros en efectivo).

Los asaltantes, para abandonar la vivienda, hicieron uso de uno de los vehículos de los moradores -Toyota H-....-VH , propiedad del señor Jose María -, cuyas llaves les entregó el señor Jose María al ser requerido para ello por aquéllos. Dichos individuos dejaron a los cuatro moradores maniatados y les advirtieron que si daban aviso a la Guardia Civil antes de que hubiera transcurrido hora y media, tomarían represalias.

Jose María , Benita y sus hijos, consiguieron cortar las cuerdas que les ataban una vez que transcurrió un tiempo desde que los asaltantes se marcharon y entendieron que no iban a volver. Esperaron a que transcurriera el tiempo indicado por los asaltantes para dar aviso a la Guardia Civil.

El automóvil H-....-VH , tasado en 18.000 euros, fue abandonado por los asaltantes poco tiempo después de la huida, a unos tres kilómetros de la vivienda en la que sucedieron lo hechos.

Los efectos sustraídos y no recuperados fueron tasados pericialmente en 64.844,05 euros y los daños en la vivienda en 2.404 euros, cantidades que fueron abonadas por la aseguradora con la que tenía el señor Jose María concertada una póliza de seguros y que posteriormente fue absorbida por Reale Seguros. Esta ha manifestado en juicio a través de su legal representante que no reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio se practicó prueba bastante para declarar probados los hechos punibles relatados en la conclusión primera del escrito de acusación.

El testimonio ofrecido por una de las víctimas, don Jose María , fue especialmente revelador de lo sucedido. A pesar del tiempo transcurrido desde que se produjo el asalto a su domicilio -más de once años-, recordaba la secuencia de los hechos con bastante precisión, algo que revela lo que el mero relato de lo sucedido ya permite presumir: la naturaleza gravemente traumática para las víctimas de hechos de esta naturaleza.

Manifestó en juicio lo siguiente: Recuerda perfectamente que estaba viendo un partido de fútlol, tenía ropa de estar por casa, estaba sentado en el sillón, viendo un partido de la 'Champions'. Hay en esa habitación un ventanal de cristal blindado que permite ver el exterior y de reojo vio que dos personas se movían rápidamente cara al cristal. Saltó del sillón y corrió y gritó a su familia para que llamaran a la policía. Al instante escuchó un golpe fortisimo producido por la rotura del cristal antes mencionado; entraron dos individuos en su casa a través del cristal. Uno fie cara a él, le inmomilizó; el otro subió al piso de arriba donde estaban su mujer y sus dos hijos. Los otros dos asaltantes entraronn por la puerta, porque les abrieron desde dentro los otros. El que le inmovilizó le dio un puñetazo y un golpe en el pecho, supone que para amedrentarle. Subieron arriba, su hijo cerró puerta del cuarto de baño; su hijo tenía entonces 9 años. Propinaron un fuerte golpe en la puerta y le hirieron (al niño). Los trasladaron a los cuatro a la cocina, los ataronn, incluido a su hijos de 6 y 9 años. Les ataron con hilos. Estaban en cocina; les ataron sentados a los sillones, por los brazos...

Iban armados: uno llevaba una pistola, otro una especie de escopeta pequeñita, tipo trabuco, no recortada, también llevaban un mazo grande con el que rompieron el ventanal...Una vez que los cuatro asaltantes habían tomado posesión, control de la situación...desataron a su mujer, subieron dos con ella arriba, revolvieron, cogieron obejtos, había una caja fuerte en una habitación, la abrieron, cogieron lo que había. Encontraron ellos otra caja fuerte, su mujer no fue capaz de abrirla, bajaron a su mujer, le desatan a él para que intentar abrirla, le suben a punta de pistola, recuerda que la caja era bajita, arrodillado para abrirla, conla pistola en la cabeza, tuvo suerte, la abrió, no había nada...A continuación los asaltantes comentaron que sus padres viven en parcela de abajo y que iban a bajar con él a casa de padres para robar allí. El les dijo que su madre estaba muy delicada, que era conveniente evitar una desgracia. A pesar de ello insistieron y le ataron las manos para ir a casa de su padre. De una parcela a otra puede irse por dentro, sin salir a la calle, a la carretera.

Antes de ir a casa de sus padres los asaltantes comentaron de ir a robar a la fábrica de ellos; comentaron a ver cómo estaba ir allí. Habían sufrido tiempo atrás un intento de atraco a la fábrica que los asaltantes no pudieron consumar. Le dijeron que eran ellos los que habían hecho eso el mes de agosto y le preguntaron cómo estaba ir allí. Les dijo que había un vigilante.

Saliendo para ir a casa de los padres, ellos estaban en comunicación por teléfono con alguien que supone que estaría fuera. Algo pasó porque el de fuera les dijo dejar todo y iros de allí. Le llevaron de nuevo a la cocina, le ataron otra vez, le dijeron que en una hora y media, dos horas, no avisara a la Guardia Civil porque si no tomarían represalias; le conocían, le dijeron 'no se qué' de sus hijos. Les dejaron atados a los cuatro.

No sabe cómo llegaron. A su casa entraron por la parte de atrás....No recuerda ruido de coches. Un vecino dijo días después lo que vio fuera: alguien con un coche fuera a esas horas....

Le pidieron las llaves de los coches, prefirieron el Toyota; les dio sus llaves y el mando para que salieran de la casa. Al parecer la Guardia Civil encontró el Toyota...

Se pudieron soltar; eran hilos gruesos, les costó...Cuando los atracadores se fueron ellos quedaron atados; cuanto vieron que no volvían, se desataron. Se arrastraron con la silla hasta coger un cuchillo y con ayuda de uno a otro se desataror y esperaro a que pasara la hora y media.

Los asaltantes estarían en casa una media hora o cuarenta y cinco minutos. Eran 4 intrusos encapuchados, armados, golpeándoles, hijos pequeños...Él, su mujer e hijos obedecieron instrucciones de los asaltantes. Incluso la de esperar a avisar a la Guardia Civil. Le dijeron que esperaran dos horas por que si no tomarían represalias... y atendieron ese plazo, no sabe si dos horas u hora y media, el tiempo suficiente para evitar las represalias.

Llevaban un mazo, un trabuco y una pistola; hicieron ostentación. El que llevaba la pistola insistía en que era auténtica y las balas auténticas. De hecho sacó el cargador y le enseñó las balas...

No le sonaban de nada....Eran cuatro individuos. Físicamente no los puede identificar porque iban los cuatro con pasamontañas, capuchas. Dos eran más mayores: uno más bajito-1,68 ó 1,70- y otro más alto - 1,75 o 1,78 m.-. Estos tenían alrededor de 35 años. Los más jóvenes, tenían entre 18 y 20 ó 21 años; uno bajito, de su altura, 1.68 o así y otro más alto, 1,75 ó 1,78. Acento como murciano, tez morena y quizás de etnia gitana...

Hablaban todos, se comunicaban entre sí.... Los dos más mayores llevaban algo más la voz cantante...Parecía que los más mayores podían ser hermanos...

Había tres con pasamontañas negro y otro con uno de color caqui, que era el más alto de los dos jóvenes -. Ese también hablaba...

(Al serle exhibido el pasamontañas obrante como pieza de convicción manifestó): el que vio ya era viejo y roto entonces. Lo reconoce; eran pasamontañas de lana gruesa, viejos, antiguos, usados, ya dijo que caqui...No era prenda suya, ni tenía nada parecido, no gasta pasamontañas...

Los más mayores controlaban, estaban más pendientes del declarante. Los jóvenes más con su mujer, recogiendo arriba lo que quisieron, revolviendo todo, ese fue un poco la distribución....Las armas las llevaban los más mayores.

Se llevaron euros en efectivo, dólares y todo lo que encontraron: joyas, diamantes, relojes y el coche que luego abandonaron, el móvil,; sufrieron daños en la ventana y un golpe en una puerta.

Recibieron asistencia posterior, las secuelas que sufrieron fue lo peor de todo. Al hijo le cogió algo más mayor, tuvo necesidad de tratamiento, problemas de conducta y él y su mujer episodios de pánico...Lo peor es que había que seguir viviendo en la casa, han pasado muchos años con este trauma, con las secuelas propias de algo así.

La compañía de seguros le pagó por los objetos sustraidos y por los daños, pero no cubrió todo porque había infraseguro...' La versión del señor Jose María resultó confirmada por el testimonio de los agentes de Policía que acudieron al chalet poco después del suceso y practicaron la inspección ocular. Inspección ocular que quedó debidamente documentada a través del correspondiente acta y reportaje fotográfico -fs. 12 a 14 y 20 a 25-. Sus testimonios y el acta de inspección ocular revela que el estado en que se encontraba el domicilio poco tiempo después del suceso, así como el estado en que se encontraban las víctimas -la pareja formada por Jose María y Benita y sus dos hijos menores de edad-, eran compatibles, sin género de dudas, con los hechos que relataron haber sufrido.

Por lo expuesto, ninguna duda cabe de que se produjo el asalto al domicilio de Jose María y Benita , que para el acceso al interior de la vivienda los asaltantes emplearon medios violentos, que entraron con la finalidad de apoderarse de efectos de valor y que para consumar su propósito inmovilizaron a los ocupantes de la vivienda, llegaron a agredirles -al menos al señor Jose María y a su hijo-, emplearon armas -no hay duda, por lo dicho por el señor Jose María que había una pistola- e instrumentos peligrosos -un objeto que tenía el aspecto de un trabuco o escopeta corta y un maza de grandes dimensiones-. Emplearon entre 30 y 45 minutos en el asalto al chalet y sus ocupantes, durante el mismo, mantuvieron a éstos atados, salvo cuando precisaban que alguno de ellos -el señor Jose María o la señora Benita - les acompañara para facilitarles el acceso a alguna caja fuerte. Se llevaron múltiples objetos de valor y uno de los coches de la familia.

También quedaron acreditados los daños causados y el valor tanto de la reparación de éstos como de los objetos sustraídos, así como el valor del vehículo sustraído y recuperado -informes periciales obrantes a los fs. 240 a 242 y 276, ratificados en juicio por el perito que los elaboró-.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y medios peligrosos y en casa habitada del art. 242.1 , 2 y 3 del Código Penal en la redacción vigente -LO 5/2010 de 22 de junio-, por ser más beneficiosa -al integrar el delito de allanamiento de morada en el subitipo agravado de delito de robo del apartado 2 del art. 242 del Código Penal -, en concurso medial con cuatro delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal . Esta calificación es la conforme con la jurisprudencia que resuelve la manera de calificar y sancionar supuestos fácticos como el enjuiciado, cuando durante la comisión del delito de robo y para asegurar su realización e, incluso, para garantizar la huída, se priva termporalmente de libertad a varias personas. Para tales supuestos -por todas, la STS, 2ª 372/2010 de 29 de abril - se considera procedente calificar y sancionar cada delito de detención ilegal en concurso medial con el delito de robo al que la detención sirve. Dice dicha STS que en tales casos cabe: : 1º) Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin.

2º) Un solo concurso medial en concurso real con el delito o delitos sobrantes (criterio aplicado en las SSTS. 13.3 y 2.11.84 ) que se penarían con independencia.

3º) Todos los delitos en concurso medial ( SSTS. 191/95 de 14.12 con cita STS. 8.7.85 , homicidio frustrado, atentado y lesiones).

Descartada la primera por cuanto presenta serias objeciones desde el principio non bis in idem, la posición que sostiene la aplicación del art. 77.1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el hecho delictivo sobrante trata de evitar el supuesto privilegio para el autor, sin embargo es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin de forma objetivamente necesaria. De igual manera que el inciso primero del art. 77.1 CP . no impide el concurso ideal cuando sean más de dos los tipos realizados por una única acción, tampoco debe excluirse la apreciación de una sola conexión medial en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionadas teológicamente Ahora bien, esta solución en el caso concreto, debe ser corregida, por cuanto concurren dos delitos de detención ilegal, pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalisimo como es el de la libertad de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas, SSTS. 1397/2003 de 16.10 , cuando se quiere privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real, pues se estima que se realizan varias acciones, STS. 788/2003 de 29.5 , deben apreciarse tantos delitos como detenidos, STS. 1261/97 de 15.10 .

Siendo así en el caso presente ambos delitos de detención ilegal estarían en relación de concurso medial con el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina de esta Sala de la que son exponentes las sentencias 1588/2005 de 16.12 , 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3 , que declararon, en supuestos similares, que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial.

Para la determinación de si las privaciones de libertad a las que se vieron sometidos Jose María , Benita y sus dos hijos menores son constitutivas de cuatro delitos de detención ilegal y, en ese caso, si su relación con los anteriores es medial o real, deberemos tener en cuenta la duración de las privaciones de libertad y su vinculación con los actos depredatorios. Señala la STS, 2ª de 24 de mayo de 2007 ( ROJ: STS 3938/2007 ): 'la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas (...) existirá concurso de normas (...), únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).' Conforme a tales parámetros, la privación de libertad sufrida por los ocupantes de la vivienda entraría dentro del segundo de los supuestos. Sufrieron una privación de libertad durante un tiempo prolongado. Dichas privaciones de libertad excedían del mínimo indispensable para ejecutar la acción depredatorias y estaban condicionadas en su duración, al tiempo, indeterminado, que precisaran los asaltantes para conseguir su propósito. Es así que no cabe considerar que tales privaciones de libertad quedaran absorbidas por la violencia propia de la acción depredatoria, aunque tampoco cabe considerar -en tanto que duraron poco tiempo más que lo que duró la propia acción contra el patrimonio- que constituyeran privaciones de libertad desconectadas que rebasaran en su duración el ámbito temporal propio para el desarrollo del delito de robo. Por ello, tales detenciones ilegales se encuentran en situación de concurso medial con el delito de robo con violencia e intimidación -esta solución es la que para un caso muy similar dio la STS de 13 de marzo de 2012 (ROJ STS 1801/2012 )-.

Detenciones ilegales que, en todo caso, no pueden sino integrarse, las de los dos adultos, en el art. 163.1 del Código Penal -dado que no estamos en el caso de que los autores dieran libertad a las victimas antes de lograr el objeto propuesto- y las de los dos menores en el art. 165 en relación al art. 163.1 del Código Penal . Detenciones ilegales castigadas con pena de entre cuatro a seis años de prisión y que, por tanto, tienen señalado un plazo de prescripción de diez años. La presente causa fue sobreseida el 25 de mayo de 2002 y reabierta el 10 de enero de 2009, por lo que no había transcurrido por tanto el plazo de prescripción de los delitos.



TERCERO.- La cuestión más debatida en juicio fue la de la autoría.

El fundamento probatorio que, según el Ministerio Fiscal, sirve para sostener la atribución de autoría al acusado es la existencia de prueba indubitada de que en el pasamontañas que utilizó uno de los asaltantes se detectó material o resto biológico en el que se pudo identificar ADN que, una vez duplicado pudo secuenciarse; secuenciación que pudo, años después, cotejarse con la obtenida de una muestra de ADN obtenida del acusado con ocasión de una detención policial. El cotejo ofreció un resultado incontestable: la muestra localizada en el pasamontañas pertenecía al acusado. Como manifestaron en juicio los peritos que elaboraron tanto el primer informe pericial -de localización de muestra con restos biológicos, duplicación de la muestra y secuenciación de la misma- y el segundo -cotejo de la secuenciación de dicha muestra con la de la muestra indubitada (perteneciente al acusado)-, cuanto el perito propuesto por la defensa, podía afirmarse a partir de las periciales practicadas que el acusado tuvo contacto con el pasamontañas, si bien no podía identificarse que tipo de sustancia corporal había dejado la muestra en el pasamontañas -sudor, saliva...- aunque podía excluirse que fuera sangre, ni qué tipo de uso de la prenda había generado que quedara prendido o adherido al tejido del pasamontañas el resto biológico con ADN posteriormente identificado como perteneciente al acusado. También coincidieron en que no se podía saber si la antigüedad de la muestra en relación con el momento en el que fue intervenido el pasamontañas.

También coincidieron los peritos en que en la primera actuación pericial sobre el pasamontañas se identificaron otros restos con material genético -lo que en la vista calificaron de ADN de peor calidad-; material genético que presentaba mezcla de perfiles genéticos y, entre ellos, el perfil genético detectado en la zona de la boca del pasamontañas -perfil luego identificado como coincidente con el del acusado-. En la vista oral se alegó por el perito de parte sin que tal afirmación fuera controvertida, que una de las posibles explicaciones a la presencia de mezcla de perfiles genéticos en las muestras obtenidas en los recortes efectuados en el pasamontañas en la zona de la frente y en la zona lateral, es que el pasamontañas hubiera sido utilizado por otras personas.

Cierto es, como alegó la Fiscal, que la prueba practicada en el acto del juicio permitía sostener que el pasamontañas en el que se localizaron muestras con ADN del acusado fue utilizado por uno de los autores de los hechos. La suma de indicios acreditados conducen a tal conclusión: el pasamontañas fue localizado en el interior del turismo que los autores del robo sustrajeron con ocasión de los hechos; el turismo fue recuperado pocas horas después del robo; el pasamontañas fue reconocido por la víctima como el utilizado por uno de los acusados: dicho pasamontañas se corresponde con la descripción que del utilizado por uno de los asaltantes mantuvo desde un principio el señor Jose María .

Alegó la Fiscal en apoyo de la atribución de autoría al acusado el que sus rasgos físicos son compatibles con los que el señor Jose María dio no sólo en juicio, sino desde que denunció los hechos, de uno de los intervinientes en el asalto y, en concreto, del que llevaba el pasamontañas caqui -color coincidente con el que consta que fue utilizado por el acusado-.

También alegó que el acusado dio una explicación exculpatoria para justificar la presencia de su ADN en el pasamontañas que no ha venido acompañada de prueba de apoyo.

La cuestión a resolver es si con tales hechos indiciarios, puede alcanzarse de manera indubitada la conclusión fáctica sobre autoría que la acusación defiende.

Es doctrina consolidada que la prueba de indicios puede ser suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, siempre que concurran aquéllos requisitos que reducen o eliminan el riesgo de que pueda condenarse a quien los indicios permite atribuir la comisión del delito, pero sin que quepa despreciar racionalmente que la autoría fuera de otro. Así, 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) debe poderse controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo explicar el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

En el presente caso, no cabe duda de que el pasamontañas que utilizó el acusado fue usado por uno de los autores de los hechos y, en concreto, por quien a la fecha de los mismos presentaba señas físicas -entre 18 y 21 años, alrededor de 1,78 metros de altura, tez blanca- compatibles con las del acusado -que a la fecha de los hechos tenía 20 años, es de tez blanca y cuya altura podría ser la indicada por el señor Jose María o una similar-. Y es cierto que el acusado no ha acreditado aquéllo que alegó para justificar el uso del pasamontañas o el que apareciera material genético suyo en el pasamontañas. En el juicio dijo que cuando se produjeron los hechos se dedicaba al campo, que para combatir el frío se ha puesto cosas de esas -pasamontañas-; a veces tenía prendas que protegían el cuello, otras veces prendas que cubrían la cabeza. Dijo no recordar si se había puesto el pasamontañas en el que se ha identificado ADN suyo, aunque dijo que en el campo hace mucho frío, se abrigan mucho y puede haberse puesto algo así. También refirió haber trabajado mucho tiempo con amigos y que hacía mucho tiempo de ello.

Tal alegación es, desde luego, genérica y no viene acompañada de prueba de apoyo.

Podemos, con la información obtenida en juicio sostener que existen razones para dirigir la acusación contra el acusado; por ello se abrió juicio oral. Por ello no se sobreseyeron las actuaciones. Ahora bien, ¿es suficiente la prueba practicada para concluir que el acusado era uno de los asaltantes?. Encontramos, por un lado, que las características físicas del asaltante que portaba el pasamontañas en el que se encontraron restos biológicos del acusado, son coincidentes con las de éste pero aptas para describir a un grupo amplio de varones jóvenes. Por otro, que no es descartable que el pasamontañas fuera usado por terceras personas. Además, la muestra biológica del acusado prendida al pasamontañas pudo ser dejada mediante contactos que no supusieran siquiera el uso del mismo. El contacto ocasional con prendas ajenas resulta no sólo posible, sino una circunstancia que por lo irrelevante, por lo fugaz, puede ni siquiera ser recordada -ni por quien entró en contacto con la prenda, ni por terceros, si es que llegaron a ser consciente o a percibir tal contacto- lo que dificulta, si no impide, la práctica de prueba de descargo. En tales circunstancias, los hechos indiciarios acreditados pueden, desde luego, ser explicados si se atribuye la autoría al acusado, pero son igualmente compatibles con la participación en el hecho de otra persona.

Por lo expuesto, la prueba de cargo sobre la autoría resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que insuficiente resulta la prueba indiciaria cuando «la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003 de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo y 70/2010 ).



CUARTO.- En aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal , ante el carácter de la presente resolución no cabrá efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.



QUINTO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabra efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Hilario de la acusación contra el formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del acusado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.