Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 76/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCIÓN SEGUNDA.

DATOS PROCEDIMIENTO :

ROLLO SALA PAB. Nº 76/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº10 VALENCIA P.A.94/11-DP3740/08.

FISCAL/ Dª VERONICA GUTIERREZ PEREZ

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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL :

PRESIDENTE

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Dª. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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SENTENCIA Nº 490/13

En la ciudad de Valencia, a 20 de junio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, la causa seguida con el número de P.A. 94/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala de procedimiento abreviado número 76 del año 2012, por delito de apropiación indebida seguidos contra D. Franco , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Isidoro y Julia, nacido en Valencia, el NUM001 /1974, con domicilio conocido en Valencia, C/ DIRECCION000 , NUM002 , esc NUM003 . pta NUM004 , y actualmente interno en el Centro Penitenciario de Picassent..

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Verónica Gutiérrez Pérez, la acusación particular, representada por Dª Tania , (habilitada del Procurador Sr. Biforcos Sancho) y defendido por el Letrado D. Alvaro Sendra Albiñana, y el acusado Franco , defendido por el Letrado D. José Javier Peláez Tejón; siendo Ponente la Magistrada Dª. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia, contra el que fuera su administrador al tiempo de producirse los hechos Franco , que dio lugar a las DP 3740/2008 del JI nº 10 de Valencia, que fueron tramitadas y que en fecha 28/07/2011 dieron lugar al PA 94-4/2011 del mismo Juzgado, que fue elevado a la Audiencia Provincial, donde correspondió a la sección segunda, en la que se recibieron el 25/10/12.

Se formó Rollo de Sala con l nº 76/12, y se dio traslado a las partes sobre la competencia de la Sala en el enjuiciamiento en el que la acusación particular aclaró que su calificación se refería a una apropiación indebida agravada del 250.7ª del CP al tiempo de cometerse los hechos.

Se realizó un primer señalamiento para cuestiones previas y posible conformidad el 31/01/2013 que no se alcanzó, lo que motivó el señalamiento a juicio para el día 13/06/2013, en el que tuvo lugar en sesión única.



SEGUNDO.- Conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de una delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación al 74 del CP solicitando la condena del acusado a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas durante el mismo tiempo, así como que indemnice a la CP querellante en la cantidad de 46.441, 87 ?.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, como constitutivos de un delito del artículo 252 en relación al 74 del CP , con la circunstancia prevista en el artículo 250.7ª del mismo texto legal (abuso de relaciones personales o credibilidad empresarial o profesional) a la pena de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas durante el citado periodo, así como el pago de las costas incluidas las de la acusación particular, con responsabilidad civil de 58.111,33 ?.

La defensa solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente para el caso de que fuera condenado solicita la no aplicación del abuso de confianza para no infringir el principio non bis in idem.



TERCERO.- Celebración de Juicio. El juicio se celebró en sesión de fecha 13/06/13, en la misma se practicaron los siguientes medios de prueba: Interrogatorio del acusado, Testifical de Tomás , Victorino , Jose Pedro , Carlos Jesús , Consuelo , Diana y Luis Miguel , Pericial de Jesus Miguel y documental por reproducida. Tras ello, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas con las modificaciones ya expuestas y realizaron su informe. El acusado haciendo uso del derecho a última palabra reiteró su inocencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - El acusado es D Franco ( DNI NUM000 ), mayor de edad, con domicilio actual en el CP de Picassent ( Valencia), ejecutoriamente condenado por delito de apropiación indebida por Sentencia de 29 de octubre de 2010, sin que haya estado privado de libertad por la presente causa, quien entre septiembre de 2.007 y julio de 2.008 ejerció funciones de administrador de fincas para la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la desafección y posterior venta de la vivienda destinada a portería situada en la azotea del referido edificio, se aperturó una cuenta en BANCAJA, urbana 319 Valencia-Safranar por parte de la Comunidad de Propietarios donde se ingresó la cantidad íntegra obtenida por ella que ascendía a 66.111,33 ?. Con esa cantidad se acordó en Junta de Vecinos que se llevarían a cabo las obras de instalación de ascensor y adecentamiento del patio de la finca. De esta cuenta podían disponer mancomunadamente el acusado y D. Tomás , en ese tiempo Presidente de la Comunidad de Propietarios, quien en fecha 25/09/2.007 autorizó a Franco el cargo de recibos en la misma para el pago de la reforma del patio e instalación del ascensor en la Comunidad.



TERCERO .- La ejecución de las obras mencionadas se encargaron a la empresa THYSSENKRUPPO ELEVADORES, quien tenía que instalaran el ascensor y hacer las obras relacionadas con la instalación del mismo que ascendían a 56.555 ?, y para la ejecución de las obras de remodelación del patio, que comprendían cambio de puerta, buzones, rampa hasta el ascensor, cambio de barandilla, chapado y pintura, se contrató a Don. Victorino y Jose Pedro , a quienes se les hizo una transferencia bancaria de 8.000,60 ?, como pago a cuenta de la obra, el 7 de noviembre de 2.007, por parte del acusado y del Sr. Tomás .

THYSSENKRUPPO ELEVADORES realizó la obra pero no percibió cantidad alguna y reclamando judicialmente el total de la cantidad expresada.

Victorino y Jose Pedro realizaron también la obra y reconocen haber percibido además de la cantidad de 8.000 ? por transferencia, alguna cantidad en efectivo no superior a 3.000 ?, habiendo reclamado extrajudicialmente el pago al Sr. Franco en la Junta de la Comunidad de Propietarios de 17 marzo de 2.008 de cantidades adeudadas.



CUARTO.- Franco , haciendo uso de la autorización concedida sobre la cuenta referida, giró los siguientes recibos folios 92 a 113: 1.- El 09/11/2007 .......... 3.500 ? 2.- El 13/11/2007 ..........4.600 ? 3.- El 17/11/2007......... 4.300 ? 4.- El 21/11/2007........... 3.500 ? 5.- El 23/11/2007........... 4.600 ? 6.- El 29/11/2007............4.800 ? 7.- El 04/12/2007......... 2.600 ? 8.- El 07/12/2.007.......... 4.900 ? 9.- El 10/12/2.007.......... 4.900 ? 10.- El 19/12/2.007...........5.900 ? 11.- El 21/12/2007 ...........2.900 ? 12.- El 29/12/2007 ...........7.900 ? 13.- El 05/01/2008 ..........1.700 ? 14.- El 14/02/2008 ............. 455 ? Todos estos recibos fueron girados a nombre de ANFIVAL S.L. empresa de la que era administrador único cobrándose en una cuenta de esta en el Banco Sabadell, tras la última disposición de la cuenta de la Comunidad de Propietarios cuya suma total es de 56.555 ? esta quedó sin saldo, no destinando el acusado dichas cantidades al pago de las obras de instalación de ascensor ni mejora del patio de la Comunidad de Propietarios como esta había acordado, salvo una cantidad en efectivo que no superó los 3000 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de los hechos declarados probados: A. Hechos NO controvertidos.

Existe acuerdo entre las partes respecto de determinados extremos que se han reflejado en los hechos probados numerados como primero y segundo, esencialmente y en cuanto a lo que es objeto de controversia se refiere al establecimiento de las relaciones entre el acusado y la Comunidad de Propietarios, así como el periodo de tiempo en que el Sr. Franco ejerció como administrador de la Finca, la venta de inmueble de portería, la apertura de cuenta y el acuerdo sobre que el importe de la misma sería destinado para la instalación de un ascensor en la misma, obras necesarias para ello y además para el adecentamiento o mejora del patio o zaguán de entrada a la misma. Así lo refleja igualmente el Acta de Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 18 de septiembre de 2.007 que consta al folio 89 a 91, este refleja que el coste de reforma en el patio según presupuesto más favorable de los presentados por el administrador Sr. Franco , sujeto a variaciones, 'ronda los 12.186,94 ?' Existe acuerdo sobre dos puntos esenciales, que son la falta de abono de la factura íntegra de la instalación del ascensor a la empresa THYSSENKRUPP ASCENSORES, que fue efectivamente realizado por esta y así aparece igualmente reflejada en la contestación dada por la empresa a requerimiento del Juzgado de Instrucción donde consta que no se abonó cantidad alguna y se devolvió el primer recibo en fecha 20/02/2.008 ( folio 229) y el testimonio de las reclamaciones judiciales al procedimiento JO 1427/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia folios 273 a 323, ni sobre la transferencia realizada a D. Victorino como adelanto del pago de las obras de arreglo y mejora del patio y zaguán de entrada de la finca, que consta al folio 93 por importe de 8.000 ?.

Tampoco resultan controvertidos los actos de disposición que refleja el hecho probado cuarto, por cuanto así lo reconoce el propio acusado en su interrogatorio, y se refleja documentalmente al folio nº 92 en el extracto bancario de la cuenta, folios 93 a 112 a cada uno de los extractos que reflejan los movimientos.

B. Hechos controvertidos.

El desacuerdo fundamental entre las partes, es el destino que el acusado dio a las cantidades y que el acusado refiere se emplearon conforme al fin pactado que era pagar las obras del patio o zaguán del edificio, que según la declaración de este en el acto del juicio consumieron la totalidad del importe obtenido por la venta del inmueble destinado a vivienda del portero.

En consecuencia el debate, en el orden fáctico, queda centrado en la credibilidad o no de la versión exculpatoria dada por el acusado, que contienen las siguientes afirmaciones: 1.- Las cantidades de las que dispuso el Sr. Franco de la cuenta de la Comunidad de Propietarios fueron destinadas al abono a los Sres. Victorino y Jose Pedro como pago de las obras que estos realizaron en el portal del edificio.

El acusado presenta en apoyo de su versión una serie de recibos, uno por cada disposición realizada de la cuenta, que aporta mediante fotocopia presuntamente firmados por el Sr. Victorino o Jose Pedro a los folios 36a 46 bajo el concepto de 'Pago a cuenta obra según presupuesto Tomás ' y diversos conceptos relacionados con la reforma del zaguán que puede leerse en ellos, cuya suma total asciende a 49.800 ?.

Exhibido losdocumentos a los supuestos firmantes, ninguno de ellos reconoce su firma, si bien ambos dicen haber percibido la cantidad a que se refiere - folio 35- de 8.000,60 ? por transferencia bancaria, a cuenta de la obra que se les encargó y que no resulta controvertida, pero no el resto.

De las restantes cantidades, el Sr. Victorino dice que pudo haber recibido en metálico sobre 1.000 ? más, el Sr. Jose Pedro llega a admitir que pudieron cobrar algo más unos dos mil euros y pico dice, pero no sabe a qué obra imputarlos puesto que dice que el Sr. Franco los contrató para hacer obras en varias fincas de las que era administrador en esa época por importe, que cifra en unos 45.000 ?, que no llegaron a cobrar en su totalidad, y que iban realizando a la vez, siendo el modo de pago siempre por cheque al portador aunque en alguna ocasión también les dio algo de dinero en efectivo que no excedió las cantidades ya reconocidas.

Estos, más allá de reclamaciones verbales, nohan ejercitado acción alguna y no pueden precisar el importe de lo que se les pueda adeudar por las obras encargadas por el acusado, ni tampoco por la edificio de la DIRECCION000 nº NUM005 .

Sobre dichos documentos se acordó practicar una pericial caligráfica, que no pudo llevarse a cabo puesto que requerida Bancaja para que aportar los originales, la misma manifestó al folio 453 que las operaciones se realizaron en soporte informático sin presentación de los originales de los mismos, que deben constar en poder del emisor o pagador; esto es debían constar en poder del Sr. Franco , sin que el mismo los haya facilitado, ni dado explicación razonable de su destino, ni han sido reconocidos por sus supuestos destinatarios lo que permite concluir que estos recibos no acreditan que se entregaran las referidas cantidades.

Respecto al presupuesto de la obra que tenían que hacer los mencionados existe discrepancia entre las partes, la acusación particular sostiene con apoyo documental en la factura del 15 de autos que este ascendió a 11.359,13 ?, pero ellos no reconocen ese documento manifestando que lo hizo el acusado y sostienen que el presupuesto era en cualquier caso superior 17.000 ? según el Sr. Victorino añadiendo el Sr. Jose Pedro aunque pudiera ser esa cifra, luego se hicieron más cosas y llegó a los 21.000 ?. El acusado por su parte, dice que la obra de estos llegó a consumir la totalidad de dinero ingresado en la cuenta y lo justifica diciendo que hubo gastos que se pagaron varias veces como al puerta o las barandillas y que llegó a los 45.000 ?.

Tampoco existe conformidad respecto a quien se entregó el presupuesto por haber incurrido en contradicción lo dicho por el Sr. Franco , Sr. Tomás y Victorino , si bien Jose Pedro dice que cree que se lo entregó al Sr. Tomás ; pero este extremo así como el importe total a que este ascendía, son circunstancias irrelevantes en relación a lo que es objeto del procedimiento, puesto que lo fundamental es el destino que se dio a las disposiciones realizadas dela cuenta, y es evidente que habiéndose realizado la obraconforme acordó la Comunidad de Propietarios no debió abonarse la cantidad que sostieneel acusado que entregó a Victorino y Jose Pedro , aún en el caso de que pudiera acreditarse que hubiera sido así lo que no ha sucedido como ya se ha expuesto, yaque con la cantidad ingresada en esa cuenta por la venta de la porteríadebía abonarse la totalidad de la obra presupuestada tanto para la instalación del ascensor como a la reforma del patio o zaguán.

Tampoco tiene trascendencia alguna el hecho debatido en el juicio de que fuera el Sr. Tomás o elSr. Franco quien introdujo en la ejecución de la obra a losSres. Jose Pedro y Victorino , puesto que lo cierto, según han reconocido ellos en el juicio es que tuvieron relaciones laborales con ambos, habiendo adquirido un vehículo en el Taller del Sr. Tomás e igualmente el Sr. Franco fue asesor de la empresa de estos en ese momento y realizaron otras obras por encargo de este en otras Comunidades también administradas por él, lo que a lo sumo revela un ámbito de confianza que no es más que el propio en el que se produce la contratación, pero no evidencia que estos tengan intención espuria ni revela que pudieran faltar a la verdad por el interés de beneficiar o perjudicar a cualquier a de ellos.

Existe aceptación de las partes sobre que THYSSENKRUPP ELEVADORES no recibió cantidad alguna por las obras que realizó consistentes en la instalación de un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia por importe de 54.752 ? iva incluido, que se concluyó a finales de 2.007 y que se tenía que haber abonado en cuatro plazos de 13.688 ? cada uno en febrero, mayo, agosto y noviembre de 2.008, sin que se abonara ninguno de ellos ( folio 278 de la demanda civil interpuesta por esta empresa) por tanto dichas cantidades que estaban ingresadas en la cuenta al tiempo de iniciarse la obra con dicha finalidad, no fueron destinadas al pago de la instalación del ascensor.

Pero es que tampoco la pretensión del acusado de que abonó a los Sres. Victorino y Jose Pedro más de 49.800 ? en poco más de un mes, entre el 7-11-07 y el 19-12-07 es creíble, no sólo porque estos lo niegan sin que tengan razón aparente para hacerlo si la hubieran percibido, ni tampoco el Sr. Jose Pedro para presentarse el 17-03-08 en la Junta de Propietarios para reclamar el pago de la obra, sino porque además presenta una evidente desproporción con el importe presupuestado en cualquiera de las versiones que se ofrecen, incluso la de la propia defensa que la sitúa en torno a los 22.000 ?.

En consecuencia no puede concluirse que las cantidades detraídas de la cuenta de la Comunidad fueran destinadas por el Sr. Franco al pago de la obra que se estaba realizando para la reforma del zaguán.

2.- El pago de esas cantidades se realizaron por orden expresa y directa el Presidente de la Comunidad de Propietarios Sr. Tomás , bajo amenaza y coacción.

El acusado completa su versión exculpatoria alegando que si hizo los mencionados pagos a los Sres. Victorino y Jose Pedro fue bajo coacciones y amenazas del Propietario de la Comunidad, Sr Tomás , quien había adquirido la vivienda portería y la estaba reformando simultáneamente con la obra del zaguán.

La compra del inmueble por el Sr. Tomás para una mercantil de su propiedad, no es controvertida y aparece reconocida así por el propio afectado Sr. Tomás , por el Sr. Luis Miguel , propietario del inmueble que viene como testigo y los Sres. Victorino y Jose Pedro quienes también reconocen haber llevado a cabo en la misma una reforma, sin que exista ninguna objeción jurídica que hacer en este extremo, puesto que como bien relata el Sr. Luis Miguel aprovecharon esta circunstancia para, con el precio de venta realizar las obras de instalación del ascensor y adecentamiento del Patio sin coste alguno para los vecinos, lo que igualmente se desprende de lo dicho por el propio Sr. Franco y el Sr. Tomás , y así parecía expresamente recogido en el acta de la Junta de Propietarios de 17 marzo de 2.008.

En este contexto el Sr. Franco explica que la obra inicialmente estaba presupuestada enteramente por THYSSENKRUPP, quien también empezó a realizar las obras de adecentamiento del patio, llegando un día el Sr. Tomás cuando ya se había iniciado, y echó a los empleados de esta. Tras esto contrató a los testigos Victorino y Jose Pedro que eran de su entera confianza, para que lo hicieran.

Esta versión de los hechos mantenida por el acusado, no encuentra ningún apoyo en los medios de prueba practicados: 1. Tomás al respecto dice que compró la portería pero que las obras se iniciaron en el 2.009, por los Srs. Victorino y Jose Pedro , explica que la empresa Thyssen inició la obra correspondiente al hueco del ascensor, y después entraron aquellos, que la obra que ellos hicieron no estaba iniciada. Nunca ordenó a los empleados de Thyssen que pararan las obras, ellos hicieron lo suyo, y luego entraron los otros, y que en total la obra duró dos o tres meses. La vigilancia de las obras la hacía el Sr. Franco , siendo cierto que Victorino y Jose Pedro arrancaron la barandilla porque no les pagaban. Nada en concreto se le pregunta a este sobre las coacciones y amenazas hacia el acusado y su familia, ninguna acción o denuncia se ha presentado contra él por este hecho.

2.Los vecinos del inmueble, Sra. Diana y los Sres Consuelo y Luis Miguel también relatan que las obras las iniciaron trabajadores de Thyssen y luego unos trabajadores rumanos, los Sres. Victorino y Jose Pedro también reconocen este orden cronológico en las obras, que en modo alguno acredita la versión del acusado de que se produjera la expulsión por parte del Sr. Tomás de los primeros y que fueran sustituidos por los segundos; sino que el que se iniciaran primero las obras para la colocación del ascensor ( hueco) y luego las de adecentamiento del local, son perfectamente compatibles y ajustadas a la lógica de la cosas, sin que ello suponga un cambio en el encargo, sino como todos manifiestan que cada uno hizo lo suyo.

3.La documental relativa a la deuda con TyssenKrupp Elevadores también desmiente este extremo, ya que únicamente se refiere a las obras de colocación del ascensor, pero ninguna otra externa a este cometido - folio 16- puesto que si esta hubiera iniciado la reforma del zaguán, aunque solo lo hubiera hecho en parte, lo lógica sería que sus facturas y reclamaciones contemplaran el pago de dicha parte, máximo se hizo de mutuo acuerdo como dice el acusado, sino mediante una imposición verbal del Sr. Tomás .

3.Pero, además, la versión exculpatoria del acusado en el acto de juicio, es absolutamente incompatible con su actuación al tiempo de producirse los hechos y especialmente de su conducta en la junta de 17 de marzo de 2.008.

4.La Junta de 17 de marzo de 2.008 se inició con la presencia Don. Jose Pedro , quien según dicen los vecinos estaba muy enfadado con el Sr. Franco , llegando incluso a insultarlo ( como también dicen que hizo el Sr. Tomás ), que la reclamación venía motivada por lo que le debía de la obra que este no le había pagado, que los vecinos decidieron que el Sr. Jose Pedro abandonase la Junta, e incluso el testigo Sr. Luis Miguel se marchó, pero la Junta se celebró con el resultado que el propio Sr. Franco recoge en el Acta, donde consta que por la venta de vivienda portería se ingresaron 66.111,13 ?, que se realizaron obras de restauración del patio por importe de 11.359, 13 ? y modernización del ascensor por 54.752,00 ?, trabajos de electricidad 125,45 ? y albañilería 98,80 ?, por lo sumaban 66.111,13 ?, cantidades que según constan en la misma estaban ya destinadas a ese fondo - folio 151- así como la declaración de los testigos vecinos de inmueble Sra. Consuelo , Sra. Diana y Sr. Luis Miguel .

De ello puede deducirse que es falso lo manifestado por el acusado en el acto de juiciopuesto que no se comprende cómo en ese momento rindió cuentas en el sentido expuesto y que recoge el acta completa que consta a los folios 150 y 152, sin haber ofrecido explicación razonable a porqué en ese momento no refirió a los vecinos que la cantidad por instalación del ascensor no se había abonado, y que la totalidad del dinero de la venta del inmueble de portería se había pagado al Sr. Jose Pedro , quien estuvo presente antes del inicio de la misma reclamando una deuda para el pago de la obra de reforma del patio.

Las alegaciones del Sr. Franco de que actuó coaccionado y amenazado por el Sr. Tomás carecen de soporte probatorio mínimo, más allá de las acusaciones realizadas por él en el acto de juicio y ni siquiera la defensa interroga debidamente a este sobre dichos extremos, ni se aporta testigo alguno que los ratificara, ni se ejercitó acción alguna, denuncia o similar, tratándose como toda la explicación dada por el acusado falsa y con finalidad meramente exculpatoria.

Así no puede más que excluirse que lo dicho por el acusado en el acto de juicio sea cierto, sino al contrario, es una explicación alternativa no acreditada que tampoco es lógica y por ello ni siquiera es hábil para plantear una duda razonable sobre que los hechos se produjeran de forma distinta a como lo relatan las acusaciones , y que permiten concluir que el Sr. Franco con la autorización pertinente realizó disposiciones de dinero de la cuenta de la Comunidad de Propietarios empleándolos para fines distintos para el que se le había concedido la autorización.

3.- Importe de las cantidades dispuestas fraudulentamente.

Respecto a la cantidad total de la que el acusado haya dispuesto de la cuenta de la comunidad sin dar el destino para el que se concedió la autorización, la misma viene fijada por las cantidades que se relatan en el hecho probado quinto en virtud de la documental y según lo expuesto por Bancaja al folio 566, admitido por los testigos Sres. Victorino y Jose Pedro que pudieron haber recibido alguna cantidad no superior a los dos mil y pico euros en efectivo, deberán detraerse 3.000 ? que a lo sumo, en el mejor de los casos y en aplicación de la interpretación más favorable al reo, lo que supone un total, salvo error u omisión de 56.555? - 3.000? = 53.555?.

En tal sentido ninguna aportación realiza el Informe Pericial suscritopor el perito D. Jesus Miguel cuya lectura -folios 566-567- y posterior ratificación en el acto de juicio, puesto que más allá de comprobar las disposiciones de la cuenta, cuya suma es exactamente la ya fijada, el resto de consideraciones que contiene carecen de cualquier relación con el contenido propio de la rama de actividad o ciencia de la que es experto, sino que establece una especie de valoración sobre las alegaciones y pretensiones de las partes mezcladas con suposiciones que quedan claramente fuera de lo que es propio del contenido de una prueba pericial prueba de ello es su conclusión de que 'la conducta del demandado ha sido negligente, fraudulenta y de apropiación indebida en perjuicio del demandante '.



SEGUNDO.- Calificación.

1.- Tipo aplicable: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , cuyo tipo comprende dos conductas, la de quien no reintegra y hace suyo un dinero o un bien mueble ajeno que le ha sido entregado por un título que le obliga a devolverlo y la de quien los destina a un uso distinto del contractualmente establecido; y es en esta segunda modalidad en la que el acusado ha incurrido en el delito por el que viene siendo acusado.

En tal sentido la STS 14 de mayo de 2013 ( ROJ 2921/2013 ) establece: ' Esta Sala Casacional ha señalado con reiteración que este delito se consuma cuando el agente altera el destino del bien que pasa por sus manos en cualquiera de los títulos que se describen en el art. 252 del Código Penal , y bien lo hace ilícitamente suyo o bien lo destina a una finalidad no prevenida legal o contractualmente, defraudando los intereses de su titular, pero lo esencial es el quebrantamiento del deber jurídico que ha contraído al constituirse en depositario, gestor, administrador o poseedor, por no hacer seguir al bien al destino previsto. ' El acusado que uso la autorización que le fue concedida para disponer de los fondos de la Comunidad de Propietarios, para las obras de reforma que la misma había acordado previamente realizar en Junta de Propietarios, ingresándolos en una cuenta de una mercantil que administraba en Banco Sabadell, en su totalidad sin que los empleara para el pago de mencionada obra, incurrió en este delito, en la modalidad de distracción de fondos siendo indiferente en este supuesto que dispusiese del dinero en su exclusivo beneficio o eventualmente como intenta sugerir o introducir por vía de exculpación pudiera haber sido entregado en pago de otras distintas a las que iba destinada.

2.- Carácter continuado: Las disposiciones realizadas por el acusado, fueron según ha quedado reflejado en el hecho probado 4º, catorce, todas ellas amparadas en la misma autorización y hasta el límite que permitió el saldo de la cuenta de la Comunidad de Propietarios.

En tales condiciones resulta de aplicación lo establecido en el artículo 74.1º del Código Penal por cuanto la conducta típica se realizada en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, consistiendo en una pluralidad de acciones contra el mismo sujeto, que tiene todas ellas encaje típico en el artículo 252 del CP , por tanto y no habiéndose planteado por las acusaciones, en todo caso por la particular cuya tesis es la del exceso de 50.000 ? en la cuantía, la posible aplicación del párrafo 5º del artículo 249 del CP en su redacción resulta de aplicación la consecuencia penológica prevista en el precepto señalado de aplicar la pena en su mitad superior.

3.- Aplicación del subtipo agravado de abuso de confianza del artículo 250.7 del CP en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos.

La acusación particular pretende que el supuesto relatado en su escrito de acusación constituye un supuesto agravado por la circunstancia séptima del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma experimentada por este precepto en virtud de la LO 5/2010, esto es, el abuso de confianza, a lo que se opone la defensa considerando que esta circunstancia no concurre puesto que la confianza propia de la relación que unía al acusado como Administrador de la Comunidad de Propietarios es la circunstancia aprovechada para ejecutar el delito, de modo que apreciarla también como circunstancia agravada supondría castigar dos veces la misma situación.

Efectivamente asiste la razón a la defensa del imputado en este extremo, puesto que la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio no ha permitido establecer elemento alguno que justifique la existencia de confianza que la propia del cargo que desempeñaba que es la que le confería precisamente la disposición de los fondos distraídos y por tanto es un elemento típico del artículo 252 del CP , y no tiene encaje en el apartado sexto del artículo 250 en su redacción vigente.

Como dice la STS de 6 de junio de 2013 ROJ 2923/2013 , esta circunstancia se aplica en supuestos excepcionales y 'debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse ( STS. 672/2006 de 19.6 ).'y continua diciendo: 'La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 1167/2000, de 28.10 ).' Ninguna de estas circunstancias se contienen en el escrito de acusación formulado por la acusación particular, a pesar de que la Sala nada más recibirse el procedimiento en la Audiencia Provincial, lo puso de manifiesto para que la misma pudiera aclarar dicho extremo, que además determina la competencia para el enjuiciamiento de la misma, pero se limitó la parte acusadora a reiterarse en la competencia de la misma sin especificar cual era la circunstancia fáctica que justificaba la apreciación de la circunstancia agravatoria de la estafa que contenía su escrito.

Por tanto la mera circunstancia de que el acusado fuera el administrador de la Comunidad de Propietario, en cuya posición realizó una administración desviada o distraída de los fondos de esta, de la finalidad para la que se le confirió el poder de administración, no es una circunstancia agravatoria de la apropiación indebida sino la misma esencia de esta sin la cual evidentemente no podía cometer el delito y por tanto la consideración de las facultades de disposición previstas en el tipo y además como elemento de agravación producirían la doble incriminación de la misma circunstancia prohibida por los principios generales del derecho penal.

En consecuencia no procede la apreciación de la circunstancia sexta del artículo 250 del Código Penal que demanda la acusación particular.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Individualización de la pena.

La pena prevista en el artículo 252 del CP es la de 6 meses a 3 años de prisión, que por aplicación del artículo 74.1º del mismo texto, debe imponerse en su mitad superior, esto es de 1 años y 9 meses a 3 años,solicitando el Mº Fiscal la de dos años de prisión. La acusación particular, por su parte, pide una pena de 4 años de prisión, por entender aplicable el subtipo agravado del artículo 250.7º del CP , en su redacción anterior a LO 5/2010 En cuanto a las circunstancias personales que individualizan la conducta, aún sin poder apreciarse la agravante de reincidencia, es cierto y consta que el acusado ha sido condenado por esta misma sección por otro delito de idéntica naturaleza, lo que acrecenta su peligrosidad, que revela igualmente sus actos inmediatos manteniendo a la Comunidad de Propietarios en la creencia de que se había hecho frente a los gastos para los que la cantidad apropiada ha sido defraudada, sin dar explicación razonable alguna de su conducta, ni reconocer en ningún momento responsabilidad, culpando a terceros de sus propias acciones.

Igualmente la cuantía de la cantidad defraudada aún sin llegar a los 50.000 ? que agrava la conducta de forma específica confiriéndole el carácter de tipo agravado, se encuentra muy próxima a ella y por tanto muy alejada de los 400 ? que es la base mínima de aplicación del tipo.

Todo ello junto con los perjuicios causados a la Comunidad de Propietarios que se han visto inmersos en un proceso civil por la empresa encargada de la instalación del ascensor, que ha generado más gastos para los propietarios que confiaron la gestión del patrimonio común en el acusado, le hace merecer de una pena que no puede ser la mínima legal, sino mantenerse en su mitad superior, resultando proporcionada a su acción la pena de dos años solicitada por el Mº Fiscal.



QUINTO.- Responsabilidad Civil.

El artículo 116 del CP impone al acusado la obligación de abonar el importe de los daños y perjuicios derivados del delito y por ello en este supuesto el acusado deberá abonar la cantidad de 53.555? equivalente a la cantidad a que asciende la disposición fraudulenta del acusado sobre los fondos de la Comunidad de Propietario y por tanto en la que deberá indemnizar a esta.



SEXTO .- Costas.

Procede imponer las costas al acusado, conforme al artículo 122 del Código Penal , si bien limitándose a la mitad de las causadas por la acusación particular debido a que no su pretensión de condena como apropiación indebida agravada no ha sido estimada y además era improsperable tal y como había sido planteada al carecer de sustrato fáctico dicha pretensión.

Fallo

CONDENAMOS a Franco como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación para el desempeño de la función de administrador de fincas durante el periodo en que dure la condena y a que indemnice a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia en la cantidad de 53.555?, así como a las costas procesales incluida la mitad de las causadas por la acusación particular en nombre de dicha Comunidad Para el cumplimiento de la pena ABONAMOS todo el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifiquese a las partes y al Ministerio Fiscal, y a los perjudicados aún no habiendo sido parte en el procedimiento.