Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 94/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2013-0003030

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000094/2013--

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000282/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA

Instructor Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia

SENTENCIA Nº 561/13

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Composición de la Sala:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

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En Valencia, a dos de julio de dos mil trece.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000282/2012, por delitos contra la salud pública y tenencia prohibida de arma.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Dª. Adoracion , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMEN ROCA FERRERFABREGA y dirigida por la Letrada Dª. MARIA JOSE GUILLOT SERRA; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Mª ISABEL RÓDENAS IBÁÑEZ ; ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

I

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Sobre las 17 horas del día 13 de febrero de 2012, en el domicilio de la puerta NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000 , de la ciudad de Valencia, una persona no identificada vendió a Constancio , nacido el NUM002 de 1994, 0'86 gramos de cannabis sativa, con una riqueza del 16 por ciento, para su consumo. Sobre las 17.55 horas del mismo día, Gregorio , nacido el NUM003 de 1995, compró en la misma vivienda a Adoracion 0'99 gramos de cannabis, con una riqueza 15 por ciento, valorada en 4'62 euros. Gregorio ya había comprado cannabis en el mismo lugar unas siete veces, y había dicho a Adoracion en fecha indeterminada que tenía dieciocho años, mostrándole un carnet de biblioteca de su hermano mayor. A las 18.40 horas del mismo día 13 de febrero de 2012, Oscar , nacido el NUM004 de 1992, fue interceptado por agentes de la Policía tras salir de la referida vivienda, con 0'52 gramos de cannabis, de una riqueza del 17 por ciento. A las 19.25 horas de ese día, Jose Manuel , nacido el NUM005 de 1994, compró 1'08 gramos de cannabis, valorado en 5'04 euros, con una pureza del 18 por ciento a Adoracion , a la que había comprado al menos dos veces más. Sobre las 17 horas del día 20 de febrero de 2012, Abel , nacido el NUM006 de 1993, fue interceptado por la Policía con 1'15 gramos, cannabis, riqueza 26 por ciento, tras salir de la misma vivienda. A las 17.25 horas del mismo día, Everardo , nacido el NUM007 de 1993, también fue retenido por la Policía, que se incautó de 0'74 gramos de cannabis sativa, con una riqueza del 10 por ciento, que llevaba en su poder tras salir de la misma vivienda. Sobre las 17.25 horas de ese día, Jon , nacido el NUM008 de 1993, compró a Adoracion 0'26 gramos de cannabis sativa, con una pureza del 13 por ciento, valorado en 1'21 euros. En febrero de 2012, al menos, Adoracion se dedicó habitualmente a vender cannabis a jóvenes en la vivienda de la puerta NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000 , que tenía alquilada con este propósito, permitiendo que en la misma casa los jóvenes consumieran el cannabis. A partir del día 13 de febrero de 2012, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía establecieron vigilancias en dicho edificio, interceptando a los referidos jóvenes e incautándose de la droga que llevaban, por lo que extendieron las correspondientes actas. Previa autorización del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Valencia, en funciones de guardia, agentes de Policía entraron en el mencionado domicilio, hallando en su interior a los siguientes jóvenes: Juan Antonio , nacido el NUM004 de 1993; Balbino , nacido el NUM009 de 1993; Daniel , nacido el NUM010 de 1992; Felix , nacido el NUM011 de 1990; Isidro , nacido el NUM012 de 1993; Encarnacion , nacida el NUM013 de 1994, y Justa , nacida el NUM014 de 1995. De estos jóvenes, al menos Felix , Isidro , Jorge y Balbino estaban consumiendo cannabis en ese momento. También estaba en la vivienda Jose Miguel , que fue cacheado y tenía en su poder un billete de 100 euros, siete billetes de 20 euros, seis billetes de 10 euros y 10 billetes de cinco euros. En el momento de la entrada y registro, una persona no identificada arrojó sobre el tejado, sito en un patio de luces, ciertos objetos que Adoracion tenía en la casa: una caja con restos aparentemente de marihuana, una bolsita con mezcla de tabaco con cannabis, una báscula de precisión HMH y una defensa eléctrica marca Gallant Lion, con referencia SW 400, en buen estado de conservación y con buen funcionamiento de sus elementos, cuya posesión está prohibida en la Sección 4ª, art. 5, núm. 1.C del Reglamento de Armas . Asimismo, los agentes se incautaron de algunas pertenencias de Adoracion . En concreto, un bolso que tenía en el comedor con dos billetes de 20 euros, siete billetes de diez euros y ocho billetes de cinco euros; una agenda con anotaciones manuscritas con nombres asociados a cantidades de dinero; un teléfono móvil, un IPOD, y dos bolsas de plástico con auto cierre que tenían mezcla de tabaco con cannabis. En una habitación, una agenda, dos botes de cristal con mezcla de tabaco y cannabis, una funda de la báscula, cuatro paquetes que contenía numerosas bolsas de plástico de auto cierre. En la cocina, dentro del congelador, Adoracion tenía una bolsa de plástico con 257'58 gramos de cannabis sativa, de una riqueza del 6'0 por ciento, valorada en 1.202 euros, que fue decomisada por los funcionarios de Policía. El precio del cannabis en el mercado ilícito es de 4'67 euros por gramo.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Adoracion como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.400 EUROS, cuya falta de pago determinará treinta días de privación de libertad, decretándose el comiso del cannabis, la balanza, el dinero y demás efectos intervenidos en la vivienda de la puerta NUM000 , núm. NUM001 , de la CALLE000 .

Que debo condenar y condeno a Adoracion como autora penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, decretándose el comiso de la defensa eléctrica intervenida.

Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Miguel de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, y de encubrimiento, declarando de oficio las costas procesales, y procediéndose a la devolución del dinero intervenido a dicho acusado.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Adoracion se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que la Fiscal impungó el recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se incoó el rollo de apelación en fecha 16 de abril de 2013.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa de la señora Adoracion la sentencia de 23 de enero de 2013 , en primer lugar, porque considera excesivas las penas de prisión y multa que le han sido impuestas por la comisión del delito contra la salud pública.

La determinación de la pena es facultad del juez sentenciador, susceptible de ser modificada por vía de apelación si se observa error de derecho, falta de motivación o desproporción. No concurre en el presente caso ni el primero ni el segundo de los motivos. El tercero, que es el alegado, tampoco. La sentencia explica en su fundamento jurídico quinto las razones para la imposición de la pena en la extensión elegida. Razones -uso de una vivienda para facilitar el tráfico del cannabis, difusión de la droga entre personas muy jóvenes, próximas a la minoría de edad, incluso en presencia de menores- que justifican debidamente la selección de la pena y a las que cabe sumar aquéllas no explicitadas en los razonamientos explícitos, pero que se desprenden de la lectura del relato de hechos probados: pluralidad de actos de venta de cannabis cometidos y la tenencia de una cantidad adicional dispuesta para el tráfico.

No sólo no resulta de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal , sino que los hechos probados revelan que la acusada se dedicaba de manera continuada a la actividad delictiva y que hacía de ella, al tiempo de los hechos, un modo de vida. Con ello, la peligrosidad de la actividad era evidente e iba más allá del que conlleva la ejecución de uno o varios actos aislados de tráfico, puesto que se ejecutaba en condiciones aptas para la venta de cantidades importantes -a lo largo del tiempo- y, además, con una 'clientela' a la que el consumo podía resultarle más nociva -por su edad-. Por todo ello, no se aprecia desproporción alguna en la extensión fijada para las penas de prisión y multa, dado que han sido impuestas dentro de la mitad inferior de la extensión posible para la pena prevista en el art. 368.1 en el caso de sustancias que no causan grave daño a la salud.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona la condena de la acusada recurrente como autora de un delito de tenencia de arma prohibida.

La lectura del relato de hechos probados revela que el fundamento de la condena por el delito previsto y penado en el art. 563 es la tenencia de una defensa eléctrica de posesión prohibida.

En el recurso se alega la ausencia en la conducta de la señora Adoracion del plus de peligrosidad exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que la tenencia de arma prohibida sea susceptible de sanción penal.

1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencia de 21 de diciembre de 1998 - ha considerado como delictiva la tenencia de aquéllas armas catalogadas como absolutamente prohibidas en el art. 4.1 del Reglamento de Armas -R .D. 137/1993 de 29 de enero-. En relación a las defensas eléctricas, la STS 372/2011 de 10 de mayo , admitió la posibilidad de considerarlas armas de tenencia prohibida cuando eran poseídas por particulares -para los que su tenencia está completamente prohibida por el art. 5.1.c) del Reglamento de Armas -.

2. Cierto es que la STC 51/2005 , como alega el Ministerio Fiscal, consideró que no infringía el principio de legalidad penal considerar como delito la tenencia de arma incardinable o calificable dentro de la categoría residual de armas prohibidas del art. 4.1.h del Reglamento de Armas : cualesquiera instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

3. Cierto también que la STC 24/2004 de 24 de febrero ha expresado que el delito de tenencia de armas prohibidas es, en su vigente redacción, conforme con la Constitutición siempre que se interprente conforme a los siguientes parámetros: 'a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3).' 4. La STS 372/2011 de 10 de mayo señala que 'a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohiba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP (LA LEY 3996/1995) todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP (LA LEY 3996/1995) con mayor precisión formal .' 3.-A pesar de las expresadas cautelas del Tribunal Constitucional en cuanto a la integración del tipo penal con normas reglamentarias,podemos afirmar, en principio, que la consideración como arma prohibida de una defensa eléctrica no puede excluirse ' .

La sentencia justifica por qué considera que en el caso enjuiciado la tenencia del arma en el lugar en el que la acusada lo tenía y dada la actividad que venía desarrollándose en el mismo, constituía una tenencia potencialmente peligrosa, en tanto que al desarrollarse una actividad ilícita y potencialmente hábil para generar conflictos, existía una posibilidad razonable de que el arma llegara a ser utilizada sobre personas concretas, con lo que el peligro abstracto generado por la tenencia del arma prohibida venía acompañada de un riesgo concreto derivado de las circunstancias de la tenencia.

Entiende el recurrente que en la vista oral no se practicó prueba que permitiera acreditar la concurrencia de ese requisito de tenencia en condiciones o circunstancias que la convirtieran en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

La revisión de la prueba practicada y de la sentencia, permite comprobar que el Juez de lo Penal alcanza la conclusión de que concurre ese requisito de riesgo concreto jurisprudencialmente exigido, a partir de la tenencia de la defensa en vivienda frecuentada por jóvenes que acudían a comprar y consumir cannabis. Consta acreditado -por reconocimiento por parte de la acusada- que la señora Adoracion conocía de la presencia de la defensa y que la guardaba junto con otros efectos. Cierto es que en la vista oral manifestó que sabía que tenía un interruptor pero que no la había usado nunca. Sin embargo, la inducción que efectúa el juzgador, a partir de la prueba practicada, resulta razonable: la defensa eléctrica estaba, conforme al informe pericial, en condiciones de uso; estaba a disposición de la acusada y ésta la mantuvo en la vivienda destinada al comercio de cannabis, actividad ilícita cuyo desarrollo razonablemente podía exigir en alguna ocasión la adopción de medidas de fuerza. La presencia en el lugar de dicha arma prohibida, la potencialidad dañina de la misma -que estaba en perfecto estado de uso-, la razonable previsión de que la actividad de comercio de drogas desarrollada en la vivienda pudiera exigir en alguna ocasión de la adopción de medidas coercitivas o violentas, constituye el conjunto fáctico a partir del que inducir como razonable la conclusión de la concurrencia del peligro concreto para la integridad física derivado de su tenencia. Por ello procede confirmar la sentencia en tanto que califica la tenencia como constitutiva de delito.



TERCERO.- Se alega por la defensa de la señora Adoracion , como último motivo de recurso el que la pena impuesta por el delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del Código Penal excede de la interesada por el Ministerio Fiscal.

La revisión del acta del juicio y la reproducción de la grabación del juicio permite comprobar que la Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales en relación a dicha acusada -por el contrario introdujo calificación y penas alternativas en relación al otro acusado-. Por tanto, sostuvo una petición de condena de la acusada como autora del delito de tenencia de arma prohibida a una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Cierto es que durante el informe -v. minutos 56' y 57', video 2, de la grabación-, dijo que por dicho delito se podía imponer la pena en su grado mínimo, sustituirla por multa o, incluso, aplicar el art. 565 CP , aunque añadió que, en principio, si se tiene un arma no autorizada y prohibida en una casa con tanto tránsito de personas es porque estás dispuesta a utilizarla.

En relación a la posibilidad de apreciar el art. 565 del Código Penal , subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado si se aprecia que el autor del delito no tiene intención de usar el arma con fines ilícitos, no cabe la estimación de dicha pretensión. No es descartable que la tenencia en un lugar habilitado para comerciar con hachís pudiera tener algún fin legítimo - v.gr. la defensa legítima-. Pero lo que tampoco cabe descartar y entra dentro del ámbito de uso admitido por quien tiene el arma prohibida, es que la misma fuera utilizada para solucionar eventuales incidentes propios de la actividad de comercio de hachís, sin que quepa reducir el ámbito posible de uso de la defensa eléctica ni el alcance del dolo -siquiera eventual- sobre uso al que podía venir destinado la defensa, a actuaciones lícitas -resulta razonable prever en tales circunstancias usos ilícitos, entre otros, poner fin a cualquier situación o incidencia vinculada al comercio de drogas, independientemente de lo lícito o ilícito del uso que fuera a dársele-.

Y en cuanto a la extensión de la pena, cierto es que la Fiscal admitió la posibilidad de reducción de la pena a la mínima -a pesar de haber interesado en defintivas la imposición de la pena de dos años de prisión- y cierto que lo argumentado por el Juez para justificar la imposición de una pena superior a la mínima -un año y tres meses de prisión- son aquéllas circunstancias que justifican considerar la tenencia como generadora de un riesgo concreto para la seguridad y, por tanto, la convierten en penalmente típica. Por ello, procede rebajar la pena a su mínima extensión: un año de prisión. .



CUARTO.- En consecuencia procede estimar parcialmente, aunque sólo en la extensión de la pena por el delito de tenencia de arma prohibida, el recurso interpuesto contra la sentencia de 23 de enero de 2013 , no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adoracion contra la sentencia34/2013 de 23 de enero, dictada en el procedimiento abreviado 282/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia y, en consecuencia, rebajar la pena de prisión por el delito de tenencia de arma prohibida a UN AÑO DE PRISIÓN e INABILITACIÓN ESPECIAL para el erecho de sufragio pasivo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: DECLARAR DE OFICIO las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.