Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 315/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 315/2014

P.A. Núm. 17/2014

Jdo. de lo Penal Nº 4 de Valencia

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sueca: P.A. 55/2010

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Presidente:

DON CARLOS CLIMENT DURÁN

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

DON LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

_____________________________________________________

En Valencia a tres de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 347 de fecha diez de julio de dos mil catorce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 4de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 17/2014, seguido en el expresado Juzgado por el delitos de estafa informática o blanqueo de capital por imprudencia grave.

Han sido partes en el recurso, como apelante el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Fernando Cabedo Villamón; y como apelados Hernan y Jenaro , representados por las Procuradoras Dña. Elena Climent Ferrer y Dña. Mª Jesús Ferrus Zaragoza y defendidos por los Letrados Dña. Amparo Colomina Pellicer y D. Juan Camacho Peña. Y ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'D. Hernan con DNI NUM000 y D. Jenaro con DNI NUM001 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes en fecha de 23 de marzo de 2009 eran titulares de sendas cuentas en la entidad bancaria BBVA, personas desconocidas contactaron con los acusados vía telefónica y vía e-mail, recibiendo en las mencionadas cuentas trasferencias bancarias que se habían realizado por Internet de cuentas a nombre de la entidad FERRITRANS COOPERATIVA VALENCIANA que no habían sido autorizadas por su titular. Posteriormente los acusados, después de deducir aproximadamente un 5% del total de cada trasferencia, cantidad que se quedaban en concepto de comisión, enviaron a través de la entidad WESTERN UNION el resto del dinero a una dirección en Kiev, Ucrania. Concretamente el acusado Jenaro recibió dos trasferencias, una de 2634 euros que retiró, enviando a Ucrania la cantidad de 2450 euros, y otra de 3207 euros que no llegó a retirar por haberse bloqueado la cuenta donde se recibió. Por su parte, el acusado Hernan recibio también dos trasferencias, una primera de 2988,05 euros que retiró enviando a Ucrania la cantidad de 2580 euros y una segunda de 2817,61 que no pudo retirar por estar bloqueada la cuenta en la que se recibió. El titular de las cuentas desde las que se realizaron las trasferencias fraudulentas ha sido indemnizado por la entidad BBVA. No consta si ésta entidad reclama por las cantidades no recuperadas que ascienden a un total de 5522,05 euros'.

Segundo.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Hernan y D. Jenaro del delito de estafa informática y alternativo delito de blanqueo de capitales por imprudencia de que venían siendo acusados. Se declaran las costas de oficio'.

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Cuarto.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

Quinto.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada, por las razones que se expondrán.

Fundamentos

Primero.- Sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso que los hechos considerados probados en la sentencia dictada en el Procedimiento Abraviado 17/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Valencia, deberían ser subsumidos en el tipo de la estafa informática previsto en el art. 248.2 del Código Penal , en el que se castiga a aquellos que '... con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro '; y ello por acreditarse que los acusados facilitaron el número de sus cuentas corrientes a quienes se encargaron de efectuar la ilícita disposición patrimonial contra el perjudicado, y por lo tanto con anterioridad a éste.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca la existencia de dos secuencias en la comisión de este tipo de infracciones. En la primera, se declara acreditado cómo personas generalmente no identificadas en el proceso penal, valiéndose de la técnica del envío masivo de correos electrónicos, logran las claves de acceso a una cuenta bancaria sin consentimiento de su titular. En la segunda de ellas, se realiza por aquéllas una propuesta laboral a terceros a través de las cuentas de correo electrónico una propuesta laboral, ofreciendo un porcentaje de dinero a cambio de que el captado con dicha oferta abra o facilite una cuenta corriente a la que le serían remitidas distintas remesas de cantidades. Su tarea consistiría en extraer esas cantidades -que procederían de las transferencias ordenadas desde la cuenta a la que se accedió con las claves ilícitamente obtenidas- y girarlas, a través de Western Union a personas residentes en el extranjero, que le serían oportunamente indicadas.

En la Sentencia apelada, se considera que en el caso enjuiciado se siguió el mismo procedimiento de ejecución, de forma que los acusados aceptaron prestar sus cuentas corrientes para que personas desconocidas les efectuaran transferencias bancarias cuyo importe debía ser de inmediato reintegrado, menos una comisión de entorno al 5% y remitido a Kiez a través de la Western Union. Operación que realizaron en una ocasión, frustrándose la segundo por el bloqueo sufrido en sus cuentas.

Según el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2012, nº 834/2012, rec. 2422/2011 'Esa doble secuencia, si bien se mira, forma parte de una estrategia única. Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países'; y sostiene que 'el tratamiento jurisprudencial de esos hechos -tiene razón el recurrente- ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP ' citando resoluciones como las sentencias números 556/2009, 16 de marzo y 533/2007, 12 de junio y el Auto núm. 1548/2011, 27 de octubre.

Pero al mismo tiempo la referida sentencia argumenta que la doctrina ha considerado que 'la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros - colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación' o incluso considera que no existe obstáculo en mantener 'la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia. En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosaen el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva'.

Por lo tanto, pudiendo sostener que la argumentación de la Juzgadora Penal es razonable es preciso entrar en la segunda causa de impugnación de alegada por el Ministerio Fiscal y que puede afectar a la nulidad de la sentencia.

Segundo.- La Juzgadora a quo absuelve en virtud del principio acusatorio a los acusados como autores de un delito de blanqueo de dinero del art. 301 del Código Penal . Concretamente, sostiene que 'el Ministerio Fiscal no modifica los hechos por lo que no se ajustan al tipo penal del blanqueo de dinero por imprudencia sin que el Tribunal pueda realizar dicha modificación sin que se vulnere el principio acusatorio y por tanto el derecho de defensa de las partes', aunque en el párrago anterior alude a una serie de circunstancias que no cuestionan los acusados y que pudieran apuntar a la comisión de dicha imprudencia.

El Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-2-2013, nº 120/2013, rec. 685/2012 consideró que ' el Tribunal (puede también) modificar la calificación jurídica, siempre que no se alteren los hechos imputados, que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC num. 225/1997, de 15 de diciembre , que 'so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3)'.

Sigue diciendo la Sentencia citada que '2. En el caso, los recurrentes no se quejan de ningún cambio sustancial en los hechos probados respecto de los contenidos en la acusación. En ésta se afirmaba que conocían el origen delictivo del dinero, mientras que en la sentencia, aunque se admite que no tenían ese conocimiento, se afirma que pudieron haberlo adquirido o excluido con las mínimas cautelas respecto de la constatación de su origen. (...) El Tribunal, manteniendo los hechos, alcanza una conclusión distinta: que aun no conociendo ese origen, debieron acordar alguna cautela para excluir su origen ilícito, e impedir que con su conducta se favoreciera el blanqueo. Por lo tanto, los recurrentes pudieron defenderse de su posición respecto del origen del dinero cuya inversión permitieron (...). 3. El delito doloso de blanqueo y el imprudente constituyen tipos distintos, aunque no siempre sea fácil establecer los límites entre la culpa consciente y el dolo eventual, generalmente aplicado. Pero, como se advertía en la STS num. 1109/2004 , '... no se trata de comparar las descripciones típicas de los dos delitos que se comparan, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación'. Y, en ese sentido, la afirmación de la acusación respecto a que los recurrentes conocían el origen ilícito del dinero, incluye la relativa a que nada hicieron para excluirlo, pues ambas se basan en los mismos hechos probados: el conocimiento de la previa condena por tráfico de drogas y el evidente empleo de importantes cantidades de dinero cuyo origen no se justificaba por las actividades lícitas de sus poseedores. Aunque los datos disponibles hubieran podido conducir sin dificultad a la apreciación del dolo eventual, el tránsito hasta la culpa consciente, que el Tribunal estima concurrente, se desarrolla a lo largo de la misma línea argumental, de manera que no causa indefensión. Pues en realidad se trata de una valoración jurídica del grado de responsabilidad del sujeto, dada la probabilidad del resultado y su conocimiento acerca de la misma.

Este Tribunal ha admitido en ocasiones la condena por delito de blanqueo imprudente en la sentencia de casación aun cuando en la de instancia se había condenado por delito doloso( STS num. 34/2007 y STS num. 1137/2011 ) cuando para ello no ha sido preciso alterar el relato fáctico, obteniendo, sin embargo, del mismo conclusiones jurídicas diferentes. Así, como la condena por imprudencia cuando se acusaba del mismo delito cometido dolosamente, ( STS num. 1503/2003 EDJ 2003/152590), centrándose la cuestión en la inexistencia de alteración sustancial en los hechos, superando la doctrina mayoritaria anterior especialmente tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pues '... la jurisprudencia de esta Sala que estimaba heterogéneos los delitos dolosos y los culposos ( SS. 22-3-1991 , 1-7-1993 , 16-2 , 3-11 y 2-91994, 23-10-1995 y 9-21996), se basaba en la normativa del CP de 1973, en que los tipos de imprudencia se hallaban regulados de forma genérica, en los arts. 565 , 586 bis y 600 del citado Cuerpo Legal , mientras que en el nuevo Código de 1995, existe una tipificación de la imprudencia ajustada a cada especie delictiva, en los supuestos penales en que se admite la forma culposa, por lo que existe una mayor proximidad entre los tipos dolosos y los culposos, que permite apreciar con mayor amplitud la homogeneidad entre ellos', ( STS num. 1035/1999 EDJ 1999/18453)'.

Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto al caso ahora enjuiciado, nos encontramos con que en el relato de hechos que incluye la acusación del Ministerio Fiscal se firma que los acusados actuaron 'de común acuerdo con personas desconocidas' que contactaron con ellos 'por vía telefónica y vía e-mail, recibieron en las mencionadas cuentas transferencias bancarias que se habían realizado por internet de cuentas a nombre de la entidad FERITRANS COOPERATIVA VALENCIANA que no habían sido autorizadas por su titular'. Es decir, describe una acción en connivencia con terceros en la que éstos les facilitaran por transferencia bancaria dinero obtenido ilícitamente de la cuenta donde estaba depositado y cuyo titular no era ninguno de ellos. Por lo tanto, con aplicación de la Jurisprudencia mencionada respecto al delito de estafa informática en la que se distingue dos secuencias en la comisión de la infracción y teniendo en cuenta que ésta responde a una estrategia única para obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar terceros que permitan transferirlo a un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación; no cabe más que concluir existe una homogeneidad de delitos que justifica la calificación de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal tanto como estafa informática o blanqueo imprudente de capitales. Precisamente esa forma de comisión de la infracción ha permitido mantener jurisprudencialmente, respecto a quienes son captados por los que acceden a la cuenta del perjudicado, que son autores de uno u otro delito (doloso y culposo, o incluso de un delito de receptación. El conocimiento por los acusados de la ilicitud del dinero recibido en sus cuentas (que se deduce de la connivencia entre los implicados en los hechos y que se mantiene en el escrito de acusación) no excluye la posibilidad de valorar que los acusados pudieron o no observar la diligencia correspondiente para comprobar que no existía tal ilicitud. Por otro lado, ninguna indefensión se ha causado a los imputados con la acusación alternativa realizada por el Ministerio Fiscal, puesto que conocían claramente de que se les acusaba y por qué. En el Juicio Oral la Juez Penal informó a los letrados defensores del derecho a instruirse jurídicamente respecto a la calificación jurídica alternativa que presentó el Ministerio Fiscal. Y a tal efecto los letrados se solicitó la suspensión correspondiente del Juicio; elevándose a definitivas, en la última sesión del Juicio Oral, a definitivas las conclusiones.

Este Tribunal considera que los hechos que se incuyen en la conclusión primera de la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal refieren una conducta subsumible en el tipo penal imputado, por aludirse al conocimiento del origen ilícito del dinero recibido por estar de acuerdo con los que realizaron las transferencias a los acusados y esa alusión a los elementos subjetivos del delito permite que la acusación y el Juzgador puedan calificar los hechos como una infracción culposa.

La sentencia apelada, por tanto, omite un pronunciamiento sobre la imputación realizada con carácter alternativo por parte del Ministerio Fiscal no susceptible de subsanación en esta segunda instancia en cuanto requiere una valoración de la prueba practicada que tampoco se ha llevado a efecto para emitir en base a su resultado un pronunciamiento absolutorio o condenatorio. Y Aunque el Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia y que se condene a los acusados por delito de estafa informática o en su defecto por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, el acuerdo adoptado por los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia para la Unificación de Criterios de fecha 7 de junio de 2012 permite que en casos de apelación de sentencia absolutoria se pueda acordar la nulidad de la misma 'aunque no se pida expresamente siempre que en el escrito del recurso se ofrezcan las causas que permitan determinala' como ocurre en el presente caso.

En consecuencia, concurre causa suficiente para declarar la nulidad de las entencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 11.3 , 238 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque si bien el razonamiento expuesto en la sentencia respecto del delito de estafa pueda ser razonable es preciso que se pronuncie sobre la existencia o no de prueba de cargo respecto a la imputación alternativa por el delito de blanqueo de capitales.

Tercero.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido

PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por le Ministerio Fiscal, contra la sentencia número 347 de fecha diez de julio de dos mil catorce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 17/2014.

SEGUNDO: ANULAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.