Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 40/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

Procedimiento: Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 40/2016

Juzgado de lo Penal número uno de Valencia. P. Abreviado 68/2015

Juzgado de Instrucción nº13 de Valencia D.P 80/14

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelante-Adherido: Samuel

Procurador: Dª Gloria Sabater Ferragud.

Letrado: DºJoaquin Cabanillas.

Apelado: Basilio Y GRUPO BOGART S.L.

Procurador: Dª Estefania Laura Verdu Usano.

Letrado Dº Jose Antonio Prieto Palazón

SENTENCIA NUM.

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Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Magistradas:

Dª. MARIA JOSE JULIA IGUAL.

Dª. MARIA PILAR MUR MARQUÉS

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En Valencia, a 29 de febrero del 2016.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos Sres. anotados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia Absolutoria dictada en fecha 5 de octubre del 2015, por el Juzgado de lo Penal número uno de Valencia, en Procedimiento Abreviado 68/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número trece de Valencia, en Procedimiento Abreviado 80/14, seguido por estafa, contra Basilio , con intervención como acusación particular de Samuel , asistido del Letrado Dº Joaquin Cabanilles, Y el Ministerio Fiscal.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, el Ministerio Fiscal, y la Procuradora Dª Gloria Sabater Ferragud, en nombre y representación de Samuel , asistida del Letrado Dº Joaquin Cabanilles y en calidad de apelado Basilio Y GRUPO BOGART S.L, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MUR MARQUÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'Se declara probado que el acusado Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador solidario de la mercantil Grupo Borgart SL entidad que fue propietaria de los bajos comerciales ubicados en la calle Escutor José Esteve nº 2 de Valencia en los que se hallaba instalado un negocio de Bar Restaurante. Los inmuebles se hallan inscritos en el Registro de la Propiedad nº 10 de Valencia al Tomo NUM000 , Libro NUM001 de la Sección NUM002 de afueras, folio NUM003 finca registral nº NUM004 y al Tomo NUM000 , Libro NUM001 de la Sección NUM002 de afueras folio NUM005 finca registral NUM006 .

El acusado, actuando como administrador de Grupo Borgart SL, en fecha 1 de junio de 2012 suscribió contrato de arrendamiento de los referidos locales para el negocio de bar con Samuel siendo la renta pactada de 750 euros mensuales. El Sr. Samuel a la firma el contrato hizo entrega al acusado de la cantidad de 1.500 euros en concepto de primera mensualidad y fianza y abonó 7.000 euros en concepto de traspaso al anterior inquilino D. Rubén .

Los mencionados inmuebles estaban gravados por hipoteca formalizada al tiempo de su adquisición en fecha 1 de agosto de 2003, a favor de la entidad bancaria Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante.

La entidad financiera-posteriormente Bankia SA-, inició procedimiento de Ejecución Hipotecaria que se siguió con el nº 531/11 en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia. En dicho procedimiento la entidad demandada Grupo Borgart SL fue emplazada por edictos al haber resultado negativa la citación en el domicilio que constaba en la escritura habiéndose comprobado con posterioridad que el domicilio que se señaló en el documento público no era el correcto. Por auto de fecha 12 de mayo de 2012 se adjudicaron a Bankia SA las dos fincas registrales.

Grupo Borgart SL se personó en los autos 531/11 por escrito de fecha 28 de mayo de 2012 instando incidente de nulidad de actuaciones para que se declarara nulo lo actuado desde el dictado del auto de fecha 6 de junio de 2011 por el que se acordaba despachar ejecución.

El dia 4 de octubre de 2012 se personó la Comisión Judicial en los locales para hacer entrega de la posesión al adjudicatario, diligencia que se suspendió al estar ocupados por el Sr. Samuel que exhibió el contrato de arrendamiento que había suscrito con el acusado.

D. Samuel compareció en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia en fecha 14 de diciembre de 2012 para hacer entrega de las llaves del local.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado a la fecha de la firma del contrato con Samuel tuviera noticia de la existencia del procedimiento hipotecario y de la adjudicación de los inmuebles a favor de la entidad acreedora'.

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Basilio del delito de estafa de que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales en él causadas'.

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de Samuel , se interpone Recurso de Apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de cinco días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se ACEPTANlos Hechos declarados Probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación alegados por el Ministerio Fiscal, se contrae, a error en la apreciación de la prueba, al considerar que el acusado conocía la carga y el procedimiento hipotecario con anterioridad al arrendamiento y lo ocultó maliciosamente con ánimo de lucro; Solicitando se condene al acusado como autor de una delito de estafa las penas y responsabilidades civiles interesadas en el escrito de acusación elevado a definitivo.

Por la representación procesal de Samuel , presentó escrito por el que se adhiere al recurso planteado por el Ministerio Fiscal, al considerar que la participación del acusado en su calidad de Administrador de la Mercantil ha sido deliberada y dolosa ya que tenía conocimiento de la existencia de cargas sobre el inmueble, y de que habían sido ejecutadas, , y no solo lo oculta sino que engaña al arrendatario al manifestar al arrendatario en el contrato que se encontraba libre de cargas, concurriendo el supuesto de omisión impropia. Solicita que se revoque la sentencia recurrida y se condene al acusado en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos similares al que nos ocupa, en que se pretende la sustitución de la Sentencia absolutoria dictada en instancia por otra condenatoria y mas acorde a los intereses de la parte recurrente, recordando que elderecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 24 de la Constitución implica también el derecho a un proceso con todas las garantías, el cual exige que solo el órgano judicial ante el que se practiquen las pruebas, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos y peritos, estimándose vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en instancia, o agrava su situación en el caso que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, siendo esta una cuestión ya analizada y resuelta en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, subrayando que 'la exigencia de inmediación en la practica de las pruebas personales seria fútil, como garantía de defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquellas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del Juicio Oral'( STC 213/2007 de 8 de Octubre , STC 64/2008 de 26 de Mayo , STC 180/2008 de 22 de Diciembre , STC 120/2009 de 8 de Mayo , STC 132/2009 de 1 de Junio , STC 184/2009 de 7 de Septiembre ).

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

Lo expuesto no impide que el Juez o Tribunal de Apelación pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, es decir, si ha habido una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, efectuada por el tribunal de instancia de forma directa, en los términos del articulo 741.1 de la Lecrim .

Por tanto, ha de sentarse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, incluso contra sentencias absolutorias, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y en base a una alegación impugnatoria que establezca donde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.

CUARTO.-. Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22- 3-2012, num. 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que 'como recuerda la reciente la sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Pues bien, en la valoración de la prueba realizada conforme a los parámetros antes indicados, este Tribunal considera en primer lugar que no puede estimarse acreditado un propósito fraudulento inicial por parte del acusado, lo que constituye el núcleo del delito de estafa del que viene siendo acusado.

Así en primer lugar, por las acusaciones tanto pública como particular, consideran que el acusado conocía la carga y el procedimiento hipotecario con anterioridad al arrendamiento y lo ocultó maliciosamente con ánimo de lucro, al admitir la propia sentencia que el acusado conocía de la existencia del crédito hipotecario que gravaba los locales arrendados y que algunas cuotas estaban pendientes.

Por la Juzgadora de instancia se analiza minuciosamente todas las pruebas practicadas en la vista oral, documentación aportada, testimonios del recurrente, manifestaciones del acusado, y tras su correcta valoración, y admitiendo que el acusado es administrador solidario del grupo Gorgat S.L, que conocía la existencia del crédito hipotecario que gravaba los locales arrendados, y que algunas cuotas estaban pendientes pues se satisfacían con la renta que pagaba el anterior inquilino, que llevaba unos meses sin ingresar, llega a la conclusión que de la prueba practicada no permite establecer como probado que el acusado ocultara al denunciante que los locales donde se asentaba el negocio habían sido adjudicados a un tercero ni siquiera que en ese momento supiera de la existencia del procedimiento de ejecución.

Y a esta conclusión se llega no de una manera arbitraria o caprichosa, sino realizando un detallado análisis de todas las pruebas practicadas en la vista oral, como el testimonio de la Letrado Dª Natividad García Castellar, que prestó los servicios profesionales para la Mercantil, poniendo de manifiesto de su testimonio, a quién otorga total credibilidad, cómo llega a conocimiento de su cliente la adjudicación de los locales a favor de Bankia, de forma causal, y su reacción ante la noticia, averiguando a través del juzgado Decano qué órgano judicial conocía del proceso, presentando de manera inmediata un escrito instando la nulidad del procedimiento, por falta de notificación; poniendo de manifiesto que todas las gestiones las realizaba con el padre del acusado, al encontrarse este ultimo en Córdoba; Y este testimonio lo relaciona, con lo afirmado por el padre del acusado Dº Constantino , y el de Dº Geronimo , empleado de Bankia, quién no pudo aportar respecto a este asunto ninguna gestión o trámite previo con el deudor antes del procedimiento de ejecución; Todos estas declaraciones, y el escaso margen de tiempo que transcurre desde que se conoce la subasta a finales de mayo del 2012, hasta que se firma el contrato el 1 de junio del 2012, avalan la tesis del desconocimiento por parte del acusado de la adjudicación de los locales a favor de Bankia, cuando suscribe el contrato de arrendamiento con el querellante, a quién pone en contacto con el acusado el anterior inquilino; Todo ello, unido a su actuación posterior, hace plausible la conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de instancia, al existir contraindicios, que conducen a un dictado contrario al que postulan las acusaciones pública y particular.

En relación al delito de comisión por omisión a que apunta ela acusación particular, se precisa que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión engañosa, como, por ejemplo, la de abstinencia de poner en conocimiento del sujeto pasivo determinados hechos, siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una especifica obligación legal o contractual o por ser responsable de la creación de la situación de riego ostente la posición de garante( STS. 9.5.2002 ). En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el delito de estafatambién puede ser cometido por omisión, si bien ello solo será posible en el caso de que el garante no haya impedido el surgimiento de un error en el sujeto pasivo que estaba obligado a evitar. Por el contrario, la opinión dominante no admite la estafa por omisión cuando el omitente simplemente ha omitido despejar un error del sujeto pasivo.

En el presente caso, al tratarse de un contrato de arrendamiento, como bien se expone por la Juzgadora de instancia, no estaba obligado a poner en conocimiento del inquilino, la existencia de una carga hipotecaria, que en principio no afectaba el legítimo ejercicio de sus derechos,cual es el goce pacífico del inmueble, no siendo por tanto un obstáculo para la suscripción del contrato, al afectar únicamente esa carga al propietario del local

Todos estos argumentos esgrimidos por la juzgadora le han llevado a la firme convicción de dictar un fallo absolutorio, al no quedar probado que en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento el acusado como administrador solidario del grupo Gorgat S.L , ocultara al hoy recurrente, la existencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria y que los locales habían sido adjudicados a un tercero. Y ese ardiz o engaño que exige la figura delictiva de la estafa, debió existir de forma previa a la concertación del negocio jurídico .

En cuanto al delito de estafa, destaca la Sala que, de conformidad con arraigada doctrina jurisprudencial (sirva de ejemplo la Sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 abril de 1997 ), comete estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, lo que implica la concurrencia y acreditación en juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Siguiendo con la citada interpretación jurisprudencial, lo anteriormente expuesto significa que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de tal manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, todo lo cual, en consecuencia, impide exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

En este sentido la ' ratio essendi ' del delito de estafa es el engaño precedente ó concurrente, consistente en la maquinación, simulación de mendacidad que emplea el Sujeto Activo del delito, engaño que ha de ser adecuado, eficaz y suficiente para provocar error en el Sujeto Pasivo y ha de determinar el desplazamiento patrimonial y tratándose en el presente caso de un negocio civil, para que el mismo pueda estimarse como criminalizado es preciso que el engaño surja como señuelo ó medio engañoso, utilizado para producir error en la persona con la que se contrata, induciéndole a realizar un desplazamiento patrimonial del que se beneficia la otra parte contratante en relación causa efecto, esto es, solo la existencia de un dolo directo inicial puede dar lugar a la constitución de este tipo de estafa, mientras que el dolo ' Subsequens 'aún siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse en el ámbito Civil correspondiente.

Lo relacionado impide estimar la existencia de error en la valoración fáctica efectuada en instancia, asi como la infracción de normas procesales y preceptos constitucionales, comprobándose en esta alzada que no existe prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado en su actuación, puesto que los criterios mantenidos en instancia y la fundamentación que le llevan a determinar la absolución de los acusados, no son arbitrarios, ni conculcan valores, principios o derechos constitucionales, sino acordes con el resultado de la prueba practicada, resultado de la valoración probatoria del conjunto de las pruebas personales realizadas en instancia, lo que no ha sido desvirtuado por la recurrente en su escrito de recurso, y llevaa la consecuencia obligada de desestimar el Recurso de Apelación interpuesto, confirmando la Sentencia Absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Valencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 239 de la Lecrim ., en relación con el art. 240.2 del mismo Cuerpo Legal , procede la imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 144 , 239 , 240 , 741 , y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

HA DECIDIDO:

PRIMERO:DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION formulado por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de Samuel , contra la Sentencia dictada en fecha5 de octubre del 2015, por el Juzgado de lo Penal número uno de Valencia, en Procedimiento Abreviado número 68/2015.

SEGUNDO:CONFIRMAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIAreferenciada. Con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.