Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 29/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

ROLLO Nº 29/2010

P.A.L. O. Nº 11/10

J. DE I. Nº 3 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

MAGISTRADA: Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

MAGISTRADA: Dª CAROLINA RÍUS ALARCÓ

En la ciudad de Valencia, a 25 de junio de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 11/10 por el Juzgado de Instrucción número 3 DE VALENCIA y seguida por el delito de contra la salud pública contra Carlos hijo de NICOLAS y de MARIA, nacido en VALENCIA, el día 29/04/62 y en situación de libertad provisional por esta caus, en la que ha estado privado de libertad 1 día.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Mª TERESA SOLER MORENO y el mencionado acusado, representado por el Procurador Sr. Dª FRANCISCA JURADO MONTERO y defendido por el letrado Sra. Dª DIANA Mª ORTI PEREZ y Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 10 y 23 de junio de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto del proceso, como constitutivos de un delito de contra la salud pública de los arts. 368 del Código Penal , y acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en cuanto a la pena 3 años de prisión y multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 día. Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas negó las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para su defendido Carlos .

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 09,00 horas del día 7 de enero de 2010, por la zona de la calle Barón de Cárcer de Valencia, cruce con la calle Editor Maestro Aguilar, se dirigió a dos individuos que allí se encontraban, a los que les ofreció droga, diciéndoles "¿queréis tema?, tengo droga" , al tiempo que les enseñaba un pequeño envoltorio que sacó de su bolsillo, que se comprobó después que contenía heroína, resultando ser los referidos individuos agentes de la policía local de Valencia, de paisano, en servicio de prevención de delitos contra la propiedad industrial e intelectual en la venta ambulante que se llevaba a cabo en la zona. Acto seguido los agentes se identificaron y procedieron a la detención de Carlos , ocupándole tres envoltorios de heroína, con un peso de 0,41 gramos y una pureza del 17%.

La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, siendo el precio medio de la dosis de heroína en el mercado ilícito la suma de 15 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, en su vertiente de drogas que causan grave daño a la salud, al concurrir en el caso de autos todos los requisitos de carácter objetivo y subjetivo del tipo penal.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor Carlos , a tenor de lo dispuesto en el art.28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha tenido en cuenta, en particular:

El testimonio policial de los policías locales de Valencia nº NUM000 y NUM001 , quienes refirieron en juicio con toda precisión, que se encontraban en servicio de vigilancia en prevención delitos contra la propiedad industrial e intelectual, en la venta ambulante, cuando sorpresivamente se les acercó quien resultó ser Carlos , y les ofreció venderles droga, enseñándosela en la mano, ignorando, desde luego Carlos , que se trataba de policías. La declaración de los policías es totalmente objetiva y veraz, siendo más creíble si cabe por la circunstancia de que no estaban en servicio de prevención del tráfico de drogas, sino en servicio distinto, siendo los policías los primeros sorprendidos por el ofrecimiento en venta de heroína que les hizo el acusado -como así se manifestó en juicio por el policía local NUM001 --.

La declaración del propio acusado Carlos , quien declaró en juicio contradictoriamente a lo declarado en la instrucción, evidenciándose su mendacidad.

En la instrucción, negó los hechos, señalando que él no vende droga, que él compra porque es consumidor, y que fueron los policías quienes le ofrecieron venderle, sin que conste ningún detalle objetivo que avale su imputación de ser los policías quienes le ofrecieron en venta, no concordando ello ni con la declaración objetiva y fiable de los policías actuantes, ni con la lógica de las cosas, pues si los policías hubieran querido provocar el delito, cosa que no sucedió, le hubieran pedido a Carlos que les vendiera, y no le hubieran ofrecido venderle. Sobre tal declaración efectuada por Carlos en la instrucción, no plantea ni siquiera la defensa del acusado, en consecuencia, la figura del delito provocado impune, pues, en el delito provocado la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, quien, guiado por la intención de detener al sospechoso, provoca a través de una actuación engañosa, presentándose como comprador de droga, la ejecución de una conducta delictiva de venta de droga por parte del sospechoso, que no había sido planeada ni decidida por este, y que de otra forma no hubiera realizado. Carlos , no señaló en su declaración en instrucción que los policías, al verle, le pidieran droga haciéndose pasar por consumidores, provocando su acto de ofrecimiento en venta de la heroína que llevaba, y que de otro modo no les hubiera ofrecido - lo que sí sería un delito provocado impune--, sino que afirma, de forma increíble, que los policías le ofrecieron venderle a él.

Pero es que, además de lo anterior, ofrece Carlos en el juicio oral una versión de los hechos totalmente distinta, refiriendo que él fue a pillar algo de heroína para quitarse el síndrome de abstinencia y que se dirigió a los que luego resultaron ser policías, sin él saberlo, pidiéndoles si tenían heroína para vender, contestándole estos que no, que ellos también querían pillar, ofreciéndoles él ir a pillar juntos; refiere que acto seguido se fueron los tres a buscar a alguien que les vendiera droga, caminando por la zona juntos unos tres cuartos de hora o incluso una hora, sin encontrar a ningún camello, hasta que se le abalanzaron dichos individuos sobre él, temiendo él que le quisieran robar, y lo detuvieron. Esta versión de los hechos es también inverosímil, pues no concuerda que dijera tener el síndrome de abstinencia y que fuera buscando para comprar droga para quitarse el "mono", y al propio tiempo se le llegara a ocupar en su poder tres envoltorios con heroína, droga que hubiera consumido directamente, de no tenerla en su poder para vender, sin negar que sea verdad que además de vender, sea un gran consumidor de larga evolución.

El informe de Sanidad, ratificado en juicio, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, en el que se determina la cantidad de 0,41 gramos , con una pureza del 17 %, tratándose de heroína, sustancia de las que causan grave daño a la salud, pues está recogida como tal en las Listas Oficiales de los Convenios Internacionales sobre estupefacientes y psicotrópicos ratificados por España. Y vistas la cantidad y su pureza, no se puede en modo alguno privar a la sustancia intervenida de la capacidad de dañar la salud de tercero. Como señala la STS 104/2005, de fecha 21/12/2005, dictada en recurso 1098/200 , la actual jurisprudencia de dicho Tribunal Supremo tiene en cuenta, a los fines propios de la correspondiente sanción penal, las "dosis mínimas psicoactivas" de cada tipo de droga, de acuerdo con el informe emitido sobre el particular por el Instituto Nacional de Toxicología, según el cual -y por lo que a la heroína se refiere, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona (STS 10-5-2004 ), superando, aunque escasamente, la cantidad ocupada, dicha cifra.

TERCERO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre en Carlos , la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 en relación con la 2ª del Código Penal , pues aunque no ha existido, como hubiera sido bien fácil, prueba médico forense al respecto, quedó convencido este Tribunal, sólo por su aspecto, de la toxicomanía del acusado, a quien, además, también el médico que le asistió en urgencias tras su detención, lo apreció. Respondería así el acusado, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la figura conocida como consumidor-traficante, que destina parte de la droga adquirida a su reventa, obteniendo con su precio ganancias que le permiten financiar sus futuras necesidades de tóxico, aunque la falta de una prueba concreta en el acusado de una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, en relación con la concreta comisión de los hechos de autos, y/o del padecimiento del síndrome de abstinencia, más allá de referírselo él mismo al médico de urgencias, y/o de un efecto en su psique consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión, siguiendo las directrices generales recapituladas en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 817/2006, de 26-7-2006 , dictada en el recurso de casación nº 1014/2005, impiden apreciar una eximente o atenuante mayor que la que contemplamos.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad, conforme al art. 368 Código Penal , las penas a imponer son la de prisión de 3 a 9 años y la de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trata de sustancias o productos, como es el caso, que causen grave daño a la salud. Procede, por tanto, en el caso de autos, imponer a Carlos , la pena mínima de 3 años de prisión, habida cuenta la atenuante de la responsabilidad criminal y la de multa de 20 euros, habida cuenta el valor de la sustancia intervenida.

Al no superar la pena de prisión los 5 años, es de aplicación, por otra parte, lo dispuesto en el art. 53-2 en relación con el art. 52 del Código Penal , por lo que, al tratarse de multa proporcional, los Tribunales pueden establecer, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración, fijándose en el caso de autos en una extensión de 1 día de privación de libertad en el caso de impago de la multa.

Igualmente, procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 del Código Penal , como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años.

Asimismo, es de aplicación el art. 374 del Código Penal , según el cual, en los delitos previstos en el art. 368 y siguientes, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las normas especiales que en dicho artículo se especifican, concretando que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación"; y señalando igualmente el referido art. 374 que los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

Procede, por tanto, acordar el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas, acordando el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida, así como el destino legal de cualesquiera otros efectos o dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.