Sentencia Penal 564/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 109/2022 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO. Prueba practicada. Declaración del acusado y de la perjudicada. Fijación de los hechos controvertidos.

Como punto de partida diremos que el convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral consistentes en la declaración del acusado, declaración de Elisa, testifical de Higinio, así como de la documental obrante en los autos.

La Sala considera, efectivamente, que dicho acervo probatorio es apto para enervar la presunción de inocencia de Jose Ángel más allá de toda duda razonable.

1. Declaración de Jose Ángel.

Debidamente advertido de sus derechos, manifestó conocer los hechos por los que venía siendo acusado, así como que quería prestar declaración contestando tanto al Ministerio Fiscal como a su Defensa.

Al interrogatorio del Ministerio Fiscal afirmó que efectivamente la madrugada del día 30 de octubre de 2.021 se encontró con Elisa en la Discoteca Scream, negando el haber intentado besarla ni haberle tocado el culo, así como el haberle lamido la cara.

Ya a preguntas de su Defensa, dijo el acusado que cuando se encuentra con Elisa había más gente alrededor; que él pagó la botella, entraron, no pasó nada con Elisa, la saludó a ella y a otras amigas del pueblo y ya está.

En cuanto a la conversación con ella un par de días después a través del teléfono dijo el acusado que oyó rumores de que lo había contado ella, le habló también un amigo de Elisa por lo que le habló a ella directamente para preguntarle por qué se lo inventaba.

2. Declaración de la Elisa.

Tras ser debidamente advertida por el Presidente del Tribunal de la obligación que tenía de ser veraz, así como las consecuencias del falso testimonio, prometió decir la verdad.

Dijo tener en este momento 19 años y afirmó que conocía al acusado del pueblo, Sedaví, así como que no había tenido ningún problema previamente con él.

A la pregunta del Ministerio Fiscal acerca de qué sucedió aquella noche manifestó Elisa que se encontró con el acusado y se saludaron; que no tenía ningún problema con él; que le preguntó cómo se iba a casa y ella dijo que en bus; que él le dijo que se fuera con ella en taxi y lo pagaba él, así como que vivía solo; ella iba con su amigo; que cuando ella se iba a ir el acusado la cogió del cuello y no le dejaba marcharse; que le tocó el culo y le lamió la cara.

Reitera que le cogió el culo.

En cuanto al lametón, el acusado le dijo que le besara, ella le dijo que no y él le dijo que le estaba poniendo cachondo por hacerse la dura y le lamió la cara.

Que todo esto fue en contra de su voluntad y así se lo hizo saber al acusado.

Cuando se apartó se fue corriendo, como vio que su amigo no estaba pensó que estaba dentro de la discoteca y fue a buscarlo y luego lo llamó y su amigo salió.

A la pregunta de si quiere sacarle dinero con la denuncia al acusado, dijo que no reclama dinero, pero que no le parece justo lo que pasó y piensa que no se tiene por qué callar.

Por lo que respecta al interrogatorio de la Defensa, manifestó que fue el acusado el que le preguntó que cómo se iba a casa, interesando en ese momento el Letrado del acusado que al amparo del artículo 714 de la Lecrim se le leyera la declaración prestada ante el Juzgado de instrucción, en particular la segunda página sexto párrafo.

Se leyó dicha declaración en el extremo solicitado, constando como dicho por Elisa ante el Juzgado de Instrucción el día 17 de enero de 2.022 que " después de saludarse, la dicente le preguntó cómo se iba ya que ella no había previsto la vuelta, teniendo que coger un taxi o autobús."

A preguntas del Tribunal dijo Elisa que hace un año de eso, que le saludó, no niega que hablaron, no recuerda si le preguntó ella o si le preguntó él, no tenía problemas con el acusado.

Reitera que no ha tenido nunca problemas con Jose Ángel.

A continuación el Letrado pidió que se le exhibieran los pantallazos de las conversaciones mantenidas por Elisa con su amiga Azucena del folio 46, cuando se refiere que lo pasó mal por "el mismo grupo de siempre", insistió en que no había tenido problemas con Jose Ángel pero sí con personas del grupo con quien iba el acusado aquella noche.

Dijo también que cuando suceden los hechos había más gente, si bien no eran conocidos; si vio que el grupo de amigos del acusado estaban mirando hacia ellos.

Intentó girarse pero había grupos de personas pero como bailando entre ellos no atendiendo a lo que le pasaba a ella.

Preguntó a continuación el Letrado acerca de las circunstancias relativas al momento de la denuncia, manifestando Elisa que cree que transcurrieron dos semanas hasta que denuncia.

La razón es porque tardó como 4 días en contárselo a su madre, no quería contárselo a su padre y tampoco denunciar por miedo a represalias, por si interponer una denuncia le llevaba a más problemas con el acusado o con su grupo de amigos.

Preguntada cómo le cuenta eso a su padre, dice que su padre vio que estaba mal, que ese día no fue a clase, su madre la vio que no había ido, le preguntaron por qué no había ido y la castigaron quitándole el móvil.

Su padre le dijo que hasta que no se lo contara quedaría castigada, pasaron unas horas sin que se lo contara porque su madre había dicho que no se lo contara pero al final sí se lo contó.

Pide la exhibición de la conversación obrante al folio 58, a fin de que aclare si está la conversación completa.

Se trata de unos pantallazos de una conversación con su amiga Azucena y Elisa; dijo que a día de hoy no tiene el móvil, debería estar, en teoría, completa porque la revisó con la Jueza.

El Letrado le pregunta si ha eliminado algún mensaje y dice que no.

En cuanto a la conversación obrante al folio 42, quiere saber cuando le dice a Higinio que se está liando mucho a qué se refería, la denunciante dice que Higinio es amigo suyo, sinceramente no se acuerda de qué quería decir.

Sabe que se despertó y se lo contó a varias amigas, no sabe si el mensaje es porque se lo dijo a varias amigas y le decían cuéntaselo a tu madre, sí o sí.

Por lo que respecta a la conversación del folio 55, donde ella dice "Pff lo quiero hundir", desde luego no se refiere a sacarle dinero, pero no se iba a quedar de brazos cruzados.

Se lo contó a varias amigas y a su novio, tal y como consta en los mensajes.

3. Hechos controvertidos.

Partiendo por tanto de las declaraciones de ambos, no se discute que efectivamente ambos se encontraron aquella madrugada en la Discoteca Cream; que se saludaron; que se conocía por ser del mismo pueblo y que entre ellos no había una mala relación previa y, finalmente, que durante dicha conversación, hablaron de cómo iba a regresar Elisa a su casa.

Sí se discute, sin embargo, si fue Elisa la que le preguntó a Jose Ángel cómo iba a volver a Sedaví o viceversa y, sobre todo, si en el curso de dicho encuentro Jose Ángel trató de besar a Elisa y si la retuvo, sujetándola, para tocarle primero el culo y para lamerle la cara después.

SEGUNDO. Presunción de inocencia. Valoración de la prueba de cargo y de descargo. Convicción del Tribunal.

2.1. Presunción de inocencia.

Como dice la STS 597/21 de 6 de julio, "El derecho a la presunción de inocencia encierra la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas.

No impone ese derecho la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo.

Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. Además de la prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto."

Esta misma Sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, glosa en lo esencial la doctrina del Tribunal Supremo acerca de los estándares de valoración de la declaración de una víctima, testigo único, para erigirse en prueba de cargo.

Así, recuerda la Sala Segunda que "En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar.

Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.

Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría(aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

También nos recuerda esa Sentencia que "En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan."

2.2. Conforme a dichos estándares, la declaración de Elisa, valorada en conjunto con el resto de la prueba, es apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.

2.2.a). No apreciamos tacha alguna de incredibilidad subjetiva en la declaración de la denunciante.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 717/2018 de 17 de enero de 2.019, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)."

Pues bien, no aprecia el Tribunal circunstancia alguna en la perjudicada que la incapacite para prestar un testimonio válido en el juicio.

Estamos ante una mujer ya mayor de edad y plenamente capaz de expresarse correctamente y de narrar con suficiente detalle, como así hizo, su versión de lo sucedido el día de los hechos.

Sentado lo anterior, en la declaración de la perjudicada no apreciamos tampoco ningún ánimo espurio o de venganza o cualquier otra circunstancia capaz de enturbiar su credibilidad.

Efectivamente, partiendo de la capacidad de la perjudicada para declarar, este Tribunal no evidencia razones para sostener que la misma se mueva por un móvil de resentimiento o venganza hacia el acusado.

El sentimiento de rabia y frustración que se trasluce de alguno de los pantallazos de WhatsApp que le fueron exhibidos, (folio 55), no puede identificarse, en absoluto, con un ánimo de venganza hacia el acusado y es que, tal y como señala la Sentencia antes citada 717/2018, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio ,"el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima."

Lo explicó además la perjudicada en el acto de la vista.

Elisa no reclama ninguna indemnización al acusado y aclaró que, no obstante, le parecía que no tenía por qué quedarse cruzada de brazos ante lo que le hizo Jose Ángel.

Finalmente, el propio acusado describe la relación con Elisa como buena y no alcanza a dar una explicación acerca de por qué esta le ha denunciado.

Por todo lo anterior, los intentos de la Defensa del acusado por acreditar ese ánimo espurio no pueden ser acogidos por este Tribunal.

El hecho de que en los pantallazos Elisa se refiera al grupo de amigos del acusado como a un grupo conflictivo no empece a lo anterior.

Insistimos, es el propio acusado el que refiere que no había tenido ningún problema previo con Elisa, algo que ya mantuvo en su declaración como investigado (folios 39 y ss).

Sobre la tardanza en denunciar.

En este punto, considera el Tribunal que la perjudicada ha explicado sobradamente las razones por las cuales no se decide a denunciar sino hasta unos pocos días después, señalando cómo primero se lo cuenta a sus amigas y a su madre y, finalmente, cuando es castigada por su padre a este.

Resulta así de aplicación una doctrina jurisprudencial clásica de la que serían exponentes Sentencias como la 725/2007 o 581/2008 que señalan cómo situaciones de vergüenza o miedo en víctimas de delitos de esta naturaleza pueden llevar a quienes las sufren a no denunciar de manera inmediata, añadiendo la STS 92/2018 también como una posible causa los sentimientos de culpabilidad que suelen asaltar a quienes padecen este tipo de abusos.

A todo lo anterior añadiremos que, en delitos de esta naturaleza, hay también un coste personal para quien denuncia, incluso en casos, como este, que no revisten una particular gravedad lo que puede llevar, incluso, a dudar con más intensidad acerca de la conveniencia de no presentar la denuncia.

Por todo lo anterior, recordamos lo que dice la STS 168/2021 de 25 de febrero de 2.021, "no es concebible que una persona mental y moralmente sana adopte la decisión de denunciar falsamente a otra, a la que no tenía ningún motivo previo para perjudicar", lo que nos parece razonable desde el punto de vista del puro sentido común."

Abundando en lo anterior, la STS 717/2018 señala que "...cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado pero sí que precisará de elementos relevantes de corroboración."

En el presente caso Elisa tras explicar que no quería obtener ninguna ventaja económica con la denuncia, expresó que tampoco quería quedarse de brazos cruzados, tras narrar las circunstancias en que se lo relata a sus amigas, a sus padres y a su novio.

Explicó también que tenía miedo a posibles represalias del grupo de amigos del acusado.

Sobre las circunstancias en que Elisa se lo cuenta a su familia.

Tampoco apreciamos que el hecho de que Elisa finalmente se decidiera a contárselo a su padre cuando la castiga por no haber ido a clase, merme en absoluto la credibilidad subjetiva de la denunciante.

La explicación que ofreció en el juicio nos parece plausible, atendiendo a la propia entidad de los hechos. No estamos ante una agresión sexual o unos abusos de carácter grave.

Elisa, con apenas 18 años recién cumplidos, primero se lo cuenta a sus amigas, a su novio y a su madre siendo el detonante que le lleva a presentar finalmente la denuncia el hecho de que su padre la castigue por haber faltado un día a clase conminándola a que le contara por qué estaba mal.

La tesis de que la denuncia de Elisa podría obedecer al hecho de haber sido castigada por su padre y para justificar el que no asistiera aquel día a clase no se sostiene, no solo por todo lo ya razonado, sino porque consta que la misma noche de los hechos Elisa ya le refiere a su amigo Higinio lo que ha pasado y a su amiga Azucena a la mañana siguiente.

2.2 b) El relato de Elisa es verosímil y cuenta con otras corroboraciones periféricas

Así, desde el punto de vista de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio la Sala Segunda exige analizar la lógica de la declaración (coherencia interna) así como el apoyo a la misma a partir de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Pues bien, en el caso de Elisa, consideramos que su declaración es verosímil y aparece reforzada frente a la declaración del acusado por diversas corroboraciones periféricas.

La primera sería la declaración del testigo que compareció a juicio, Higinio el cual si bien es testigo de referencia de lo que le cuenta Elisa, expresó al Tribunal el estado de afectación que presentaba la misma tras el incidente sufrido.

Igualmente, ratifica un extremo de la declaración de Elisa, en concreto el que momentos antes de encontrarse con el acusado ella iba de la mano del testigo y debido a la aglomeración de gente se soltaron y se perdieron de vista.

En cuanto al testimonio de Higinio, dijo este que no conocía al acusado de antes y a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que es amigo de Elisa.

Al ser preguntado por el estado en que la encuentra, dijo que pasarían unos 30 minutos desde que la perdió, le llamó la escuchaba llorando.

Le costaba explicarle lo que sucedió, pero al final se lo contó.

Le contó que justamente le había cogido un chico que conocía de Sedaví y no la dejaba irse.

Le suena que Elisa tenía novio y en ese momento le dijo q según ella el chico intentaba besarla y acercarse pero no quería porque quería ser fiel a su novio.

Preguntado si le cuenta si llegó a tocarle una parte del cuerpo dice que eso no lo recuerda.

Ella estaba llorando, tuvo que darle tiempo para q lo contara.

Al Tribunal aclaró que habían ido solos a la Discoteca y que se separan en la discoteca porque había mucha gente.

Él fue al local en metro y ella en el coche de su novio que la llevó y quedaron fuera.

Hablaron de que ella volvería en bus y él en metro o taxi.

No viven en el mismo pueblo.

Dicha testifical, en definitiva, permite sostener que tras el encuentro con el acusado en el interior de la discoteca, Elisa, que hasta ese momento ha estado absolutamente normal, al conseguir reunirse con su amigo Higinio en el exterior del local está llorando y muy afectada, lo que es compatible con su relato de los hechos.

Igualmente refuerza la tesis de que los hechos sucedieron tal y como los relata Elisa, los pantallazos que aparecen a los folios 41 y siguientes y que corresponden con conversaciones mantenidas por la denunciante y el testigo Higinio aquella misma madrugada y al día siguiente; con el novio de Elisa; con su amiga Azucena, ese mismo día; con su amiga Lidia el mismo día 30 de octubre y, finalmente con el propio acusado ese día 30 de octubre de 2.021.

Dicha documental ratifica la versión de la denunciante en cuanto a las circunstancias en que se encuentra con su amigo Higinio a la salida de la discoteca así como en que contó inmediatamente a sus mejores amigas y a su novio lo que le había pasado con el acusado, con quien también llega a hablar cuando este tiene noticia de que Elisa lo ha contado a su círculo más cercano.

Resulta así particularmente expresiva la conversación que tiene Elisa con su amiga Azucena a las 13:58 horas del día 30 de octubre de 2.021, por tanto, apenas unas horas después de sucedidos los hechos y en la que hace una descripción estos coincidente, en sus aspectos nucleares, con la que hace en el plenario:

" pues cuando ya iban siendo las 5 le dije a Higinio que no tenía como volverme y le dije a Higinio que como última solución pues le preguntaría a alguno de esos cómo se iban a casa.

Total que fui a decirle a Jose Ángel por q erea el único q vive en sedavi q cómo se iba a casa.

Y por un momento Higinio estaba conmigo pero de repente ya no lo ví.

Y eso que le pregunto a Jose Ángel q cómo se iba a casa, y me empezó a coger de la cintura diciendo que se iba a casa en taxi q me podía ir con él y le dije tal he perdido a mi amigo y cuando me voy a ir me cogió del cuello, pero tía del cuello como si te ahogan, no por la nuca, rollo muy fuerte y me dice a mi no me marees Elisa ya vendrá él aquí, y me intento apartar y con la otra mano me cogió del culo y lo empujé y me volvió a coger del cuello fuerte y me dijo me estás poniendo muy cachondo y le volví a empujar y me cogió otra vez del cuello y se intentó lanzar, lo aparté."

2.2.c). La declaración de Elisa ha sido persistente a lo largo de la causa .

Resta finalmente analizar si se cumple el presupuesto de la persistencia en la incriminación, esto es, si estamos ante una declaración prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones.

Así, contraponiendo lo recogido por la Policía como manifestación de Elisa en el atestado (folios 3, 8 y 13), el contenido de la declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 17 de enero de 2.022 (folios 36 a 38) y lo declarado ante este Tribunal el día del juicio no apreciamos contradicciones relevantes en la declaración de Elisa.

Así, en todas las ocasiones en que Elisa relata lo sucedido lo hace en términos similares y, sobre todo, en lo relativo a los hechos con significado penalmente típico pues mantiene que el acusado la sujeta para que no se vaya, que le coge o agarra intencionadamente el culo y le da un lametón en la cara sin su consentimiento.

Por otro lado, como dicen las SSTS 1231/2009 de 25 de noviembre o la 61/2010 de 28 de enero, "Como se ha sostenido ya en otros precedentes judiciales de esta Sala relativos a esta clase de pruebas personales y a delitos similares al ahora contemplado, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que el funcionario que transcribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En mérito a lo anterior, como hemos dicho antes, entendemos que la declaración de Elisa puede considerarse persistente en los aspectos nucleares de la misma.

2.3. Prueba de descargo.

La Defensa del acusado propuso la misma prueba testifical y documental que el Ministerio Fiscal, así como la declaración del acusado.

Pues bien, en el presente caso la declaración exculpatoria de Jose Ángel aparece ayuna de cualquier otra prueba capaz de provocar en el Tribunal una duda razonable acerca de la realidad de los abusos.

Llama la atención el hecho de que el acusado en su declaración como investigado, obrante a los folios 39 y ss, dijera que cuando saludó a Elisa estaba acompañado por su amigo Eusebio que le acompañaba al baño, de manera que este debió estar presente prácticamente durante toda la secuencia desde que ve a Elisa, habla con ella y se despiden, pese a lo cual, inexplicablemente, no se propuso dicha testifical para el acto del juicio.

2.4. Convicción del Tribunal.

En mérito a todo lo anterior, contraponiendo la declaración de Elisa a la del acusado consideramos que es apta para enervar la presunción de inocencia de Jose Ángel a partir de las corroboraciones a que nos hemos referido.

TERCERO. Calificación jurídico penal de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal conforme a la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos.

Por lo que respecta a la configuración típica de los abusos sexuales, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 de julio, "de conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos:

1. Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

2. Un elemento subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro."

No obstante, esta referencia al elemento subjetivo se matiza en otras, como la STS 411/2014 de 26 de mayo o la 60/2016 de 4 de febrero, cuando los hechos objetivamente son atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, pues "d esde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. (...) ".

En el presente, caso, no cabe duda de que la conducta del acusado colma las previsiones típicas del tipo penal referido, tanto en cuanto a los tocamientos en las nalgas de Elisa como al intento de besarla y el lametón en la cara, siendo expresivo del ánimo que guiaba al acusado la expresión dirigida por el mismo a Elisa de que su resistencia le estaba poniendo cachondo.

En cuanto a la ausencia de consentimiento de Elisa, esta fue clara al manifestar que las acciones del acusado lo fueron contra su voluntad, llegando este incluso a retenerla con el brazo para evitar que se marchara y poder consumar su propósito.

CUARTO.- Autoría y participación.

Del indicado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal el acusado Jose Ángel.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren ni han sido alegadas por las partes .

SEXTO.- Determinación de la pena.

En cuanto a la concreta pena a imponer al acusado, hemos de tener en cuenta que el delito objeto de condena lleva aparejada una pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24 meses.

Finalmente, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resultará de aplicación la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal, que nos permite aplicar la pena establecida para el delito en la extensión que se estime adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Así, la STS 396/2018, nos recuerda que "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses."

En mérito a lo anterior, valorando las circunstancias concurrentes consideramos ajustada a la gravedad de los hechos imponer PENA DE MULTA y no pena de prisión.

En cuanto a la extensión de la pena de multa, atendiendo a las circunstancias del hecho, en particular a que el acusado llegó a coger a Elisa para que no se fuera y consumar así su propósito lascivo y a que no solo le agarró los glúteos sino que también le dio un lametón en la cara, consideramos que no procede imponer el mínimo legal sino una pena de 21 meses multa con una cuota diaria de 10 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por lo que respecta al importe diario de la multa impuesta, la STS, Penal sección 1 del 18 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STS 8202/2009 )indica que " La Sala de instancia razona correctamente la fijación de la cuota de 10 euros diarios. Si los márgenes se sitúan en 2 euros/día como mínimo y 400 euros/día como máximo, la individualización que hace la Audiencia de 10 euros/día no es en absoluto excesiva. En efecto el art. 50 exige que en la determinación de la cuota se tenga en cuenta exclusivamente la situación económica del reo. Y en este caso la Sala considera que no está el acusado en la indigencia, ni está acreditada su incuria absoluta. El recurrente, por modesta que sea su vida reconoce que trabaja y tiene ingresos, por lo cual no hay razón alguna para reducir la cuota dicha al límite mínimo legalmente posible. La de diez euros está entre dos y cuatrocientos, muy próxima al mínimo legal, que ha de reservarse para los casos de total incapacidad económica, lo que no sucede en el caso presente."

Y en un sentido similar la STS, Penal sección 1 del 18 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STS7757/2009 )en la que el Tribunal revocaba la sentencia en esta punto porque el de instancia no había valorado las circunstancias económicas y había impuesto una cuota de 20 euros, "por lo que hemos de atender la petición del recurrente y rebajarla, aunque no hasta los tres euros solicitados, sino fijándola en seis que es la que se viene adoptando por nuestros tribunales cuando, como es habitual aunque no correcto, no hay un conocimiento suficiente de la situación económica del condenado y consta que algunos ingresos sí tiene."

Por su parte, la STS, Penal, de 7 de julio de 1999 decía que "si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa -de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria- [en la actualidad de 2 a 400 euros], lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión -de 4980 ptas. cada uno [en la actualidad de 39,8 euros]- el primer escalón seria de 200 a 5180 ptas. [en la actualidad de 2 a 41,8 euros], por lo que cuando se aplica la pena en este primer tramo [...] ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun, cuando no se alcance el mínimo absoluto".

En el presente caso de la prueba practicada se infiere que el acusado cuenta con capacidad económica al afrontar el pago del piso en que reside, así como para asistir a locales de ocio y pagar las consumiciones en los mismos, por lo que no se ha acreditado que se halle en una situación de indigencia que le impida afrontar el pago de la multa.

No cabe imponer la pena de inhabilitación especial interesada por el Ministerio Fiscal al no imponerse pena de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil ex delicto.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causado, de conformidad con el art. 109 C.P .

En cuanto a la responsabilidad civil del acusado procede, ex art.116 CP , imponerla al condenado, quien viene obligado a reparar los daños materiales y morales causados a la víctima. En ese deber de reparación, se incluyen los "daños morales", como así se establece en el art. 110 3º CP .

No habiéndose interesado en este caso no procede hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen al condenado, por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación