Sentencia Penal 23/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 1686/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO. - El recurso se basa en dos motivos:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y un procedimiento con todas las garantías. Infracción de las normas esenciales del procedimiento. Y ello por entender que se ha llevado a cabo una mutación sustancial de los hechos contenidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado dando lugar a una acusación por hechos diferentes que dan lugar a una calificación jurídico penal por delitos heterogéneos.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. En tanto no fija la sentencia cual es la razón por la que se llega a la convicción de que el Sr. Isidoro conocía la ilicitud de la procedencia de los efectos que se encontraron en su poder.

SEGUNDO. - En cuanto al primero de los motivos. La recurrente desarrolla en su escrito como en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se alteró sustancialmente la descripción de los hechos y en consecuencia la calificación jurídica recogidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado. En el auto de transformación y a lo largo de la instrucción se hacía referencia a un delito de robo, mientras que el relato fáctico del escrito de acusación y su calificación respondía a un delito de receptación heterogéneo de aquel.

Ciertamente el auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 18 de julio de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena establece en su HECHO PRIMERO:

"Practicadas las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que generan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, resulta que los hechos atribuidos a Nazario, Pelayo, Isidoro y Rafael por su presunta participación en los mismos, son: entre el pasado 8 de febrero de 2017 de madrugada y el 9 de febrero del mismo año a las 7:00 horas, los investigados se introdujeron forzando los accesos de la cooperativa agrícola "la Ayorense" sita en la calle Fuentezuela nº 45 de la localidad de Ayora, provocando desperfectos y sustrayendo los objetos que constan en las actuaciones, por lo que los dos perjudicados reclaman, concretamente la compañía aseguradora pues ultra y Millán."

En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio fiscal se contiene el siguiente relato factico en su apartado primero:

" el acusado Isidoro ...para obtener un beneficio económico, el 13 de febrero de 2017 fue sorprendido en posesión de varios objetos que había aceptado de personas desconocidas, a sabiendas de su sustracción y con objeto de su venta, en concreto, 67 cajas de cartón conteniendo en su interior 4 garrafas de aceite de 5 litros cada una con la impresión Valle de Ayora, dos garrafas de aceite de 5 litros cada una de Valle de Ayora, 18 aceiteras de cristal, un compresor de aire color rojo marca Yamato y una radial de color verde marca Bosch, de valor notoriamente superior a €400, pertenecientes a la cooperativa agrícola "La Ayorense", la cual a través de Millán, había denunciado la sustracción mediante forzamiento de la reja de la ventana trasera y rotura de cristal ocurrida entre las 01:59 y las 02:26 horas del día 9 de febrero de 2017."

Hechos que calificará como un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.2 del Código Penal en relación con los artículos 237 y 238 segundo del mismo Código.

El auto de transformación cumple con la función que le es propia cerrando la instrucción y haciendo constar la existencia de indicios fácticos de la comisión de varios hechos punibles y su imputación a la acusada aperturando la fase intermedia y realizando una sucinta relación de los hechos que son objeto de imputación siendo posteriormente a través de los escritos de acusación o de calificación donde se concreten aquellos centrando los términos del debate y siendo los que vinculan al juzgador.

El Tribunal Supremo en sentencias de 18 de marzo de 2015 y 12 de julio de 2017 destaca que para la concreción del objeto del proceso y evitar la indefensión que para los acusados puede tener una ampliación sorpresiva de aquel, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que el auto en el que se acuerda la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, en la medida en que se exige que refleje los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel. Sin embargo, no puede eludirse que la Jurisprudencia de esta Sala, no solo faculta modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva que en cada caso se ventila, sino que ha detallado que los hechos que deben excluirse de la acusación son aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, permitiéndose, por tanto, precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación.

Y en la Sentencia 269/2020, de 29 de mayo, se dice que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos: "a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa. c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos. d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento".

En este caso se dan todos los requisitos mencionados dado que el auto de incoación de procedimiento abreviado alude al robo con fuerza del interior de la cooperativa agrícola "La Ayorense" de determinados efectos - que constan en las actuaciones- atribuido indiciariamente a Isidoro y otros. Las Diligencias se incoan en virtud de denuncia interpuesta en fecha de 9 de febrero de 2017 por Millán en representación de la citada cooperativa. Avanzando la instrucción, se procedió al hallazgo en el domicilio de Isidoro de parte de los efectos denunciados como sustraídos lo que llevó a que se le tomara declaración como investigado.

En su declaración como investigado - folio 158 - el Sr. Isidoro, no solo niega cualquier intervención en el acto predatorio sino que también es preguntado por los efectos que se encuentran en su poder menciona: "Que el aceite que encontraron en su casa en la entrada y registro se lo compró a unos rumanos, que cree recordar que pagó aproximadamente 2.500 €. Que lo llevaban en un furgón grande; que el declarante lo compró para revenderlo y poder así ganar dinero, que no sabía que ese aceite provenía de un robo".

Tras los oportunos escritos de conclusiones provisionales se dictará en fecha de 5 de octubre de 2021 auto de apertura del juicio oral mencionando expresamente los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, con mención a los hechos descritos en el auto de 18/07/2018 - de transformación en procedimiento abreviado- y la oportuna calificación como delito de receptación. Sin lugar a dudas las acusaciones calificaron desde el primer momento los hechos descritos como constitutivos de un delito de receptación, por el que se abre juicio oral y por el que fue finalmente condenado el acusado.

Destacar como la habitual alteración de la calificación entre robo y receptación se entiende perfectamente posible es porque el hecho fáctico nuclear sobre el que se proyecta la calificación jurídica es el mismo: desapoderamiento previo del bien mueble y entrada en ilícita posesión posterior, si bien, mediando una mera diferencia normativa o de matiz, consistente en la participación directa, aunque no personal, en el hecho previo de desapoderamiento patrimonial (como inductor, por ejemplo) o en su adquisición posterior con conocimiento de su ilícita procedencia.

Lo expuesto lleva a que en el presente caso hay que valorar como el objeto se conforma en un proceso de decantación paulatina en las sucesivas etapas del proceso, pero no se fija y predetermina, marcando ya el campo de actuación de la decisión judicial conforme al principio acusatorio, hasta el momento de elevar a definitivas las conclusiones. No existe tampoco vulneración del derecho de defensa porque quien inicialmente era acusado de la sustracción de un efecto, pueda acabar siendo acusado, no de la sustracción inicial, sino de la adquisición posterior con conocimiento de su procedencia en un previo delito contra el patrimonio, constitutivo del delito de receptación, pues, el hecho fáctico nuclear que soporta una u otra acusación es sustancialmente el mismo: la posesión con capacidad de disposición del efecto que ha sido previamente sustraído, si bien varia el modo ilícito de entrada en la posesión. De lo contrario el trámite de conclusiones definitivas carecería de sentido, el valor de la prueba practicada en el acto del juicio, única prueba realmente incriminatoria, se vería devaluada, e igualmente resultaría anómalo el trámite previsto por el legislador cuando se modifica la calificación para que la defensa puede solicitar un aplazamiento, para aportación de nueva prueba o preparar sus nuevos argumentos. ( art. 788.4 de la L.E.Crim.).

A este respecto es interesante la STS 144/2011, del 07 de Marzo del 2011, que analiza un supuesto relativo al principio acusatorio y la homogeneidad entre la calificación del robo con fuerza y la receptación, "Una vez comprobado que el Tribunal de instancia respetó el condicionamiento fáctico del escrito de acusación y que no introdujo en su sentencia ningún hecho sustancial nuevo, nos resta por examinar si la condena por un delito de receptación en lugar de por un delito de robo con intimidación vulnera el condicionamiento jurídico que impone el principio acusatorio desde la perspectiva del derecho de defensa. Conviene advertir que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en el mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal. Sobre este particular es importante recoger la doctrina que establece la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril , en la que se afirma que " la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre )". Y en la misma sentencia se añade que " sólo si ha existido un detrimento material del derecho de defensa, al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental" ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 71/2005, de 4 de abril). "

Así la delimitación fáctica del auto que pone fin a la fase de instrucción y da paso a la fase intermedia del procedimiento abreviado, delimita los contornos básicos del objeto del procedimiento, pero no cierra, en ningún caso, la posibilidad de incluir alteraciones, matices y precisiones que conlleve incluso un cambio del título de imputación, siempre que no supongan una alteración sustancial o esencial del hecho imputado de forma que pueda comportar una situación de indefensión. Siendo que a la vista del examen de las actuaciones ninguna indefensión se ha generado al acusado y menos aún para que tal situación procesal pueda conllevar como pretende la recurrente a que - sin más- se deje sin efecto el pronunciamiento de condena respecto de Isidoro.

TERCERO. - Se esgrime también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desconociendo la recurrente cual es el motivo que ha llevado al Juez a quo a apreciar el elemento subjetivo del tipo analizado cual es, es el conocimiento de la ilícita procedencia del Sr. Isidoro del aceite adquirido a terceros.

Como explica la STS 451/2020, de 15 de septiembre, "es claro que un Tribunal de apelación o de casación no ha de entrar a reevaluar las pruebas personales y de otra índole que han determinado los hechos-base que integran los indicios, a no ser que concurrieran supuestos de arbitrariedad o errores patentes. Sin embargo, una vez que constan ya consignados como ciertos por el Tribunal de instancia los hechos indiciarios y se entra así ya en el segundo nivel de valoración referido a la consistencia de la inferencia y a la forma y contenido de su estructura racional, el control del Tribunal de apelación se incrementa sustancialmente".

Así, citando la STS 44/2018, de 25 de enero, señala que "El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos" ( STS núm. 2001/2002)".

La sentencia recurrida recoge en cuanto a este aspecto:

"En este caso, de conformidad con la prueba que se ha llevado a cabo en autos y valorando la misma conforme a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y unidad de acto se desprende que pese a que es cierto que no pudo esclarecerse el robo ocurrido en la Cooperativa, no obstante lo cierto y verdad es que en el módulo de la nave del ahora acusado se hallaron los efectos que fueron previamente sustraídos, no se sabe de dónde, pero lo cierto y verdad es que la excusa aducida por éste de que el aceite hallado lo dejó allí, su hermanico Nazario, no ha resultado verosímil por cuanto es en fase de instrucción dónde dijo que se lo había comprado a unos rumanos, no dando tampoco una versión clara y verosímil respecto de la maquinaria encontrada en la misma, diciendo que no lo recuerda. Además, al folio 158 en la declaración como investigado cuando se le pregunta si conoce a Nazario dijo que es su hermano, pero que no tiene ninguna relación con él ya que incluso tiene una orden de alejamiento, lo que coincide con la respuesta dada por el ahora acusado cuando en el juicio se le preguntó cómo era la relación con su hermano, diciendo que la relación como todos, con altibajos.

Así pues, entiende la que suscribe que pese a que el encausado niegue los hechos, concurre en este caso, el elemento objetivo cual es que ciertamente de la cooperativa se sustrajeron tanto aceite como maquinaria, que sorpresivamente fueron hallados en poder del encausado Sr. Nazario, sin que se haya probado la versión dada en el acto de la vista para exculparse, entendiendo que era plenamente conocedor de que los efectos que se hallaron en su poder, provenían de un hecho ilícito y en consecuencia debe ser condenado por ello como autor de un delito de receptación del art. 298.2 CP ."

La Sentencia del Tribunal Supremo 04 de Noviembre del 2009, con mención de otras como la Sentencia del Tribunal Supremo 139/2009 de 24 de febrero, nos recuerda con respecto al delito de receptación, que su fundamento se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del "mantenimiento de la ilicitud"), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socio-económico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito "y darles salida" en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento. En este sentido la STS. 67/2006 de 7.2, nos dice: "Como expone la doctrina científica el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes".

Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la consecuencia de los siguientes requisitos:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Ahora bien ese conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( Sentencias del Tribunal Supremo. 859/2001 de 14.5, 1915/2001 de 11.10 ). Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el "nomen iuris" que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( Sentencias del Tribunal Supremo 8/2000 de 21.1, 1128/2001 de 8.6 ).Por ello, además del dolo directo, también podrá admitirse el eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico ( SSTS. 614/96, 389/97 de 14.3, a contrario sensu, 1070/2003 de 22.7, 1501/2003 de 19.12 ), o cuando pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ellos ( STS. 1138/2000 de 28.6 ) o cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( STS. 2359/2001 de 12.12 ).

No otra cosa acontece en el caso enjuiciado en la que la conclusión alcanzada por la juez penal parte de las contradicciones en las que incurre el propio acusado - declaración sumarial y juicio oral- en cuanto a la manera en que tales efectos llegaron a su poder, unido al escaso lapso de tiempo entre la sustracción de los efectos y el hallazgo en poder del acusado, sin que se den argumentos defensivos en el recurso ni se introduzca una versión alternativa asumible, por lo que, en definitiva, llevará a que los argumentos del recurso sean inatendibles.

Téngase en cuenta que la conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias "necesarias") sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del cuadro probatorio de referencia. En ese sentido, debe resaltarse la improcedencia de fragmentar los resultados probatorios ( STC 105/1983 de 23.11 y STC 20/1987 de 19.2, en un sentido similar SSTC 181/1998 de 17.9 y 41/198 de 24.2). Por ello, la valoración efectuada por la Jueza de instancia rechazando la versión del acusado y aceptando la de la acusación, no puede tildarse de irrazonable o arbitraria, ni que se aparte de la lógica en los términos señalados anteriormente

CUARTO. - En consecuencia, procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.