PRIMERO.- El recurso de apelación se basa en el error en la valoración de la prueba, falta de racionalidad en la motivación fáctica con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva el art. 24 CE , atendiendo:
1.- A la obligación de pago de 150 € fijada en la Sentencia de 30 de marzo de 2016 . Esgrime la recurrente como la defensa no justifica el impago de esa suma en la inexistencia de las clases sino en la falta de identificación de los pagos. Interpreta la recurrente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 30 de marzo de 2016 en el sentido de que dicho gasto se estaba produciendo y ha quedado justificada la necesidad, al determinarse en la resolución judicial, el progenitor queda obligado al pago en la misma medida que la pensión de alimentos, nada refiere la resolución - concluye- que los gastos se deban justificar ni rendir cuentas, como tampoco se hace con la pensión de alimentos. Valora el testimonio de la querellante y de su hijo Celestino, así como el contenido de diversos correos electrónicos remitidos por aquella al Sr. Baldomero.
2.- En cuanto a las actualizaciones del IPC, precisa que se trata de un imperativo legal sin que el Sr. Baldomero desde la sentencia de divorcio en enero de 2009 - durante 10 años- haya actualizado la pensión de alimentos. Aclara que actualizada la pensión desde septiembre de 2019 no se han abonado los atrasos debidos cinco años antes de la interposición de la querella.
3.- Finalmente, en cuanto a los gastos extraordinarios reclamados en relación a los generados por estudios universitarios en Barcelona, la recurrente considera que de las manifestaciones del hijo - conversación tenida con su padre al respecto-, como del hecho del pago de la mitad de los gastos de la prueba de admisión se llega a la consecuencia lógica de que el padre ha asumido el gasto de los estudios universitarios musicales.
Tanto la representación de Baldomero como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interpuesto. En esencia la defensa del acusado alude a la falta de acreditación por la querellante de los pagos de clases de música, sin que los gastos extraordinarios de Conservatorio y Colegio DIRECCION000 de Barcelona hayan sido nunca consensuados por ambos progenitores.
SEGUNDO.- - Conforme a la redacción dada al art. 790.2, III L.e.crim por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim. por la Ley 41/2015-, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de los restantes Tribunales, relativa a la improsperabilidad de pretensiones de revocación de pronunciamientos absolutorios si, para ello, es preciso la nueva valoración de prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación.
La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre -con otros exponentes más recientes, como, p.ej., la STC 125/2017 de 13 de noviembre-, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, lo que "la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido" (FJ 2)."( STC 214/2009 de 30 de noviembre.
A partir de la reforma legal, ya no cabe duda alguna -si es que antes cabía albergarla-, de la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos; lo único que cabe por vía de recurso, es la anulación de la sentencia. Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia. Y hacerlo en los términos normativamente previstos - art. 790.2.III L.e.crim.-.
Como se desprende de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, cabe revocar la sentencia absolutoria arbitraria: aquélla que no toma en consideración prueba de naturaleza incriminatoria, la valora de modo manifiestamente erróneo - error de apreciación craso-, extrae inferencias manifiestamente ilógicas atendiendo a hechos base -indicios plenamente acreditados. También cabe tachar de arbitraria aquélla que al valorar la prueba -bien al dotarla de fiabilidad, bien al cuestionarla- lo efectúa de forma llamativamente injustificada o con argumentos que aparentan ser claramente erróneos. En estos casos, la solución no es la revocación para condenar, sino declarar la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación. Y esa es la solución por la que ha optado el legislador.
Hemos dichos en ocasiones anteriores, al resolver recursos de apelación contra sentencias absolutorias, que la única posibilidad de modificación de la sentencia en los términos interesados por vía de recurso sería decretar su nulidad, pero para ello debiera identificarse un error en la valoración de la prueba de tal calado que resultara incompatible con una aproximación racional posible a la misma. Otorgar fiabilidad a testimonios o versiones incompatibles con una reconstrucción racional de un episodio histórico, constituye una de las expresiones de ejercicio arbitrario de las facultades judiciales; atribuir crédito a testimonios endebles, por inconsistentes, por carentes de justificación interna, mientras se niega fiabilidad, sin argumentos racionales, a pruebas aparentemente aptas para generar certezas, constituye otra supuesto de ejercicio decisional arbitario. Ejercicio arbitrario que, en tanto se aleja de los parámetros reglados compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, infringen dicho derecho. La reparación de tal infracción sólo encuentra respuesta, en nuestro modelo procesal de apelación restringida, en la anulación de la sentencia, para que se reconsidere la valoración de la prueba a partir excluyendo los elementos valorativos arbitrarios o no racionales identificados en la sentencia de apelación.
Dice, la STS, 2ª, de 20 de diciembre de 2010 que cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente motivación de un pronunciamiento absolutorio "la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad".
Sigue diciendo dicha sentencia que "si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2 , 122/2003 de 29.1 ) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa -declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS. 1045/98 de 23.9 )."
Por su parte, la reciente STS 818/2022 de 14 de octubre, abundando en los anteriores argumentos fija con claridad cuáles son los presupuestos necesarios para la anulación de una sentencia absolutoria; señala, igualmente, como la mera discrepancia fundada en una valoración racional de la prueba practicada, no permite la revocación, por error en la valoración de la prueba, de la sentencia absolutoria. Dice dicha sentencia "el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.
(...) Es cierto que ni la doctrina constitucional antes invocada ni la regulación legal en la que se proyecta comportan, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resulte absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero el alcance de dicho control se somete, como anticipábamos, a un estándar fuertemente limitativo.
El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación. El tribunal llamado primariamente a revisar la decisión absolutoria solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales -vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo ; 807/2021, de 21 de octubre -.
Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.
De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.
Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia. "En el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo".
TERCERO.- Del examen de la sentencia objeto de recurso, en su FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA se analiza de manera separada los razonamientos correspondientes a cada uno de los puntos cuestionados por la acusación particular, a saber:
1.- Obligación de pago de 150 € fijada en la Sentencia de 30 de marzo de 2016 :
" Y es que, en el presente caso debe partirse de la sentencia judicial que sirve de base a la reclamación de la querellante. Entiende Covadonga que de acuerdo con dicha resolución no es necesaria justificación alguna del devengo de determinados gastos extraordinarios en relación con su hijo Celestino, de forma que mensualmente el acusado debería abonar en concepto de gastos extraordinarios la suma de 150 euros. Sin embargo, dicha afirmación no puede sostenerse, pues de la lectura de la sentencia se desprende que dicho importe fijo iba dirigido a sufragar las actividades que, a la fecha de la sentencia, pues emplea el término "actualmente", realizaba Celestino y que en el cuerpo de la resolución concreta en las de academia de refuerzo, piano y solfeo . No se ha acreditado que tras el dictado de la sentencia en marzo de 2016 continuaran dichas actividades. No se ha aportado prueba documental ni testifical que lo justifique. La acusación particular aportó a los folios 38 a 40 cartas de recomendación en favor de Celestino, no ratificadas judicialmente, algunas referidas al curso 2014/2015, anteriores a los hechos que nos ocupan, que no implican la continuación de clases de solfeo, refuerzo y piano en los términos que en su día justificaron la fijación de un importe concreto como gasto extraordinario. La querellante refirió en la vista oral que los profesores particulares de piano no emitían recibo o factura por sus servicios por temas fiscales, no obstante, tampoco se determinó la identidad de los profesores, o de los centros a los que Celestino acudía, ni la periodicidad de las clases, ni su precio... Celestino no fue preguntado por esta cuestión concreta ni en fase de instrucción ni en el acto de juicio. Por tanto, sin un mínimo indicio probatorio que justifica la persistencia de tales actividades en el periodo controvertido, no se puede afirmar con la rotundidad que nos exige el proceso penal que Celestino continuara con las mismas, lo que justificaría el mantenimiento de la obligación de pago de los 150 euros mensuales en concepto de gastos extraordinarios por parte del acusado . No obstante, nada impide que la querellante acuda a la vía civil a efectos de reclamar el abono de tales importes para el caso de acreditar mínimamente que dichas actividades subsistieron en el periodo aquí cuestionado que comprende de abril de 2016 a junio de 2018."
Entiende por tanto la sentencia recurrida:
1º.- Que el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia en sentencia de 30 de marzo de 2016 al fijar la cantidad de 150 € en concepto de gastos extraordinarios para cada progenitor no exime de su necesaria justificación. Razonamiento que resulta acorde a la lógica en tanto no resulta de la sentencia la obligación futura de cantidad líquida (150 € mensuales) sino la ausencia de acuerdo mutuo o resolución judicial hasta ese importe de las actividades descritas- academia de refuerzo, piano y solfeo -que a la fecha de la sentencia se vienen desarrollando. STS de 13 de febrero de 2001 relativa a la falta de pago de los gastos extraordinarios, indica que no constituyen prestaciones económicas en el sentido previsto en la norma penal ya que exigen para su pago el consenso de ambos progenitores sobre su procedencia - consenso que se tiene por impuesto judicialmente en este caso-, su acreditación y liquidación y por tanto la protección penal no alcanza a tal concepto, sin perjuicio del derecho a reclamarlos en la jurisdicción civil.
Más aún al encontrarnos en sede penal, en el que se precisa acreditar el desarrollo de la actividad que devenga el gasto exigible al acusado, dado que su incumplimiento puede acarrear consecuencias penales para el obligado.
2º.- Analizada la prueba, considera la Juez a quo que no se ha aportado prueba documental ni testifical que justifique ese gasto. Analiza la declaración de Covadonga y de su hijo Celestino y considera insuficiente la documental obrante en la causa a tales efectos, pese a la distinta valoración que le pretenda dar la recurrente.
2.- Actualizaciones del IPC:
" En cuanto a los incrementos de IPC por la actualización de la pensión alimenticia, no consta desglosada la cuantía devengada en cada periodo, ni la reclamación de los importes concretos efectuados al acusado, más allá de reclamaciones genéricas vía correo electrónico, actualizaciones de IPC que en cualquier caso afirmó el acusado venia abonando desde que tuvo conocimiento de la querella que nos ocupa, circunstancia no negada por la querellante y reconocida por su hijo Celestino en su declaración en fase de instrucción."
Discrepa por tanto la sentencia de la postura de la recurrente en cuanto a que el acusado era conocedor de la obligación de actualizar la pensión con la variación del IPC, siendo además que la actualización viene impuesta por resolución judicial sin que sea necesario requerimiento o notificación previa por parte del otro cónyuge para que se lleve a efecto.
La sentencia llega a una conclusión jurídicamente aceptada, entre otras por sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de diciembre de 2021 que establece " Cuando en resolución judicial, sea o no aprobando un previo convenio, se fija una concreta cuantía económica a pagar en concepto de pensión alimenticia a cargo del obligado en beneficio del alimentista, debido a que tal obligación se dilatará en el tiempo, se suelen establecer unos mecanismos de actualización, siendo frecuente que se use como índice de referencia la variación que se produzca en el I.P.C. (índice de precios de consumo). En tales casos, aunque en principio la fórmula de cálculo de tal actualización no resulta dificultosa, es lo cierto que pueden surgir discrepancias en cuanto a la fijación de tal importe de la actualización, debiendo garantizarse el derecho del obligado al pago a discutir el mismo caso de no dar por buena la propuesta que se le plantee, debiendo en tal caso, y a efectos de valoración de la falta de pago de dicha cuantía correspondiente a la actualización con efectos de declaración de responsabilidad penal por el delito que tipifica el artículo 227 del Código Penal (CP ), contar el Juez Penal con la base cierta de existencia de concreta fijación de la cuantía actualizada a pagar en resolución judicial, para poder partir del importe global de lo debido para valorar el incumplimiento, del mismo modo que también en resolución judicial ha de fijarse el importe inicial de la pensión fijada. En caso de impago tan sólo del importe de la actualización, en las circunstancias dichas, puede concluirse que no se lesiona ni se pone en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, no existe antijuridicidad material por abandono de familia, no colocándose al alimentista como consecuencia de tal impago en situación de desprotección o abandono material, por lo que la sanción penal no encuentra justificación, sin perjuicio del derecho a reclamar el importe de las actualizaciones en la vía correspondiente. A ello se añade que, hipotéticamente, valorando tan sólo el incumplimiento de pago de las actualizaciones reclamadas y no concretadas en resolución judicial, y a los efectos de condena e imposición de una pena, tal incumplimiento resultaría no esencial e insignificante en relación con el pago parcial y relevante efectuado, quedando siempre a la parte la posibilidad de solicitar judicialmente tanto la fijación del importe de las actualizaciones, como su reclamación y la condena a su pago. "
3.- Gastos extraordinarios reclamados en relación a gastos universitarios:
"En cuanto a los gastos extraordinarios en favor de Celestino reclamados desde junio de 2018 hasta la actualidad reclamados por la querellante , y que comprenderían las matrículas anuales en el Conservatorio de música en el Conservatorio del DIRECCION001 de Barcelona y los gastos derivados de la estancia en la residencia de DIRECCION002 de Celestino, de la documental aportada se desprende que efectivamente el acusado abonó el 50 % de la tasa del examen de acceso al Conservatorio del liceo de Barcelona, realizado por su hijo Celestino en julio de 2018. Sin embargo, la aceptación de dicho gasto puntual no implica como la querellante pretende la autorización de los gastos mensuales derivados de la matrícula en el mismo ni de la residencia DIRECCION002 en la que comenzó a vivir su hijo. En primer lugar, de los correos electrónicos remitidos por Covadonga al acusado se desprende que la misma informó a éste de que su hijo iba a realizar el examen de ingreso en Valencia, Madrid y Barcelona y después decidiría dónde estudiar ( f. 114). Por tanto, es cierto que el acusado pasó la mitad de la tasa de acceso, pero también que claramente se decía que su hijo no tenía decidido dónde estudiaría, barajando la posibilidad de que fuera Valencia incluso. De otro lado, dicho gasto en cualquier caso no sería de los gastos concretos referidos en la sentencia como incluidos en los ya mentados 150 euros mensuales, pues entonces no se había previsto que dicho gasto se generaría, y por tanto debe considerarse como un gasto que debía de ser consensuado entre los progenitores o en su caso autorizado judicialmente, pues no se trata de un gasto médico urgente y vital que estaría exento de dicha autorización previa. Debe tenerse en consideración además el importante desembolso económico que dicha decisión, de matricular para sus estudios musicales al hijo común de querellante y acusado conlleva, similar al que en su día supuso la matriculación del hijo mayor de la pareja en la Universidad de EEUU , habiéndose entonces descartado por resolución judicial como pretendía la querellante, el aumento de la pensión de alimentos con base en dicho concepto, estimando el tribunal entonces que dicha decisión por su trascendencia económica debió ser una decisión consensuada, como ahora ocurre, dado que no se ha acreditado la imposibilidad de cursar los estudios en Valencia , o el mejor prestigio de desarrollarlos en Barcelona , ni tampoco la posibilidad de localizar un alojamiento más económico, incluso de solicitar algún tipo de beca o subvención ."
Resulta en este caso evidente que, el mero pago de la mitad de los gastos de la prueba de admisión al Conservatorio Superior Liceo de Barcelona no colma la exigencia establecida por resolución judicial, en cuanto a que los gastos extraordinarios que se derivaron de esa prueba y que fueros decididos unilateralmente por la Sra. Covadonga, puedan ostentar la calificación de "consensuado entre los progenitores o en su caso autorizado judicialmente" y por tanto inexigible al acusado.
Por todo lo expuesto, se estima que en estos los supuestos analizados nos encontramos ante una cuestión interpretativa sin que justifique la recurrente un error en la sentencia patente, ya que no se pone en evidencia que la juzgadora haya dejado de valorar pruebas que sean decisivas en términos de acusación, ni constan razonamientos de la sentencia que sean contrarios a la lógica o a las máximas de experiencia sólidamente admitidas, debiendo tenerse por válido el ejercicio valorativo desarrollado.
CUARTO.- En consecuencia, procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta. No procede imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad en la recurrente.
