Sentencia Penal 208/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 145/2021 de 13 de abril del 2023

PRIMERO. Cuestiones previas. Prueba practicada. Declaración del acusado y de la perjudicada. Fijación de los hechos controvertidos.

Al inicio de la vista el Ministerio Fiscal aporta informe clínico acreditativo de que Fermina sigue recibiendo tratamiento en el centro de salud mental de la Ribera.

Salva el error material del escrito de acusación en cuanto a la fecha de nacimiento del acusado y renuncia a la declaración del GC NUM006.

La Defensa no se opuso a la aportación de la documental ni a la renuncia al testigo.

Se practicó el resto de la prueba propuesta y admitida y quedó el juicio visto para Sentencia.

Pues bien, el convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral consistentes en la declaración del acusado, la declaración de la menor Fermina (tanto en el plenario como en la cámara Gesell), testifical de su madre, Felicidad, la de Otilia, agentes de la Guardia Civil NUM007, NUM008, NUM004, NUM005, abuela del acusado Rosaura, así como pericial de las Sras Doña Sandra y Doña Sofía (en sustitución de Doña Sonsoles), así como la pericial de Doña Tarsila y de Don Alejandro.

El Tribunal considera, efectivamente, que dicho acervo probatorio es apto para enervar la presunción de inocencia de Luis Carlos.

A fin de facilitar el correcto entendimiento de la valoración de la prueba y, en su caso, la labor del Tribunal que haya de conocer de los recursos que contra la misma pudieran entablar las partes transcribiremos, en lo esencial, lo declarado por el acusado y por la perjudicada en el plenario.

1. Declaración de Luis Carlos.

Tras ser debidamente informado de los hechos objeto de la acusación así como de sus derechos como acusado, se avino a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su Defensa.

Así, al interrogatorio del Ministerio Fiscal dijo que conoció a Fermina porque iba a quedar con una amiga de ella cuyo nombre no recuerda. Esa amiga le dijo que tenía 18 años. Su amiga no le atrajo y le dijo que le diera el Instagram de Fermina.

Empezó a hablar con esta. Fermina le dijo que cuando pudiera fuera a DIRECCION000 y pasarían juntos la noche. Ha borrado esos mensajes.

La vio por primera vez en persona cuando ella fue a DIRECCION005 con sus amigas. Ese día no habló con ella, le pidió a la amiga el Instagram; hablan una vez por ahí y esa vez ya quedó lo de que iba a ir a DIRECCION000. Ella le dijo que estaba mal con su madre y que esta le pegaba.

A la pregunta de si le dijo ella que se sentía atraída por él, dijo el acusado que se gustaban recíprocamente.

El primer día cuando va con la amiga hay miradas y ya está.

A través de Instagram mantuvieron una conversación. No le dijo la edad que tenía. Se lo dijo cuando fue a recogerla a DIRECCION000 el día de los hechos.

Hasta ese día no sabía la edad. No suele quedar con chicas más pequeñas.

Ella no aparentaba la edad que tenía, parecía más desarrollada. No parecía que tuviera 13 años.

Insiste en que por Instagram no hizo referencia para nada a la edad que tenía.

Hablaron por Instagram una tarde y al día siguiente se vieron.

A la pregunta de cuándo se entera de que ella tenía 13 años dice que a la mañana siguiente de pasar juntos la noche. Se entera al día siguiente cuando llega la policía.

Preguntado por qué quedan a esa hora, dice que no tenía otra forma de ir a recogerla; le pidió un favor a un conocido de ir a DIRECCION000 a recogerla; no se acuerda de su nombre no ha tenido relación ninguna con esta persona tras los hechos.

Se acuerda de los hechos pero no de la amiga de Fermina ni de este chico.

Recogió a Fermina por una especie de pasaje por la playa, no recuerda si había una hamburguesería.

Le habla por el Instagram y le dijo que ya estaba allí. Ella vino con una amiga más pequeña, a esta la vio como con el cuerpo más joven. Cuando queda con una chica no le pide el DNI. Les pregunta la edad y ya está.

Fermina sube a la parte de atrás donde estaba él.

Habían quedado en ir a DIRECCION002, no a DIRECCION001.

Todo esto lo acredita Instagram. Iba a aportar los mensajes pero le dio sus contraseñas a ella y Fermina los borró. No pudo encontrarlas, estaban eliminadas.

Cuando llegan a DIRECCION002 era en torno a la una y pico de la noche, estaba su abuela y su tío, durmiendo.

Al día siguiente,sobre las 8,30 Fermina quería hablar con su madre.

El Fiscal le pide q vaya por partes, cuando llegan a la habitación de él empiezan a hablar de que iban a tener una relación de amistad y luego algo más, empezaron a darse besos y luego relaciones sexuales pero porque ella quería.

Preguntado de si por Instagram habían hablado de que iban a mantener relaciones sexuales dice que sí, le dijo ella en persona que no era virgen.

Primero hablan. Luego empiezan a darse besos, él le propone mantener relaciones sexuales y ella le dijo que sí.

No es cierto que ella le propinara un bofetón ni que él diera un puñetazo en el cabecero de la cama.

No la forzó.

Creía que ella era mayor de 16 años.

Preguntado por qué se escondió cuando llega la Guardia Civil, dice que entonces él estaba en un centro de menores, pero no estaba escondido, ella fue con él al balcón. Desde el balcón se ve la sierra.

Fue su abuela la que abrió a la Guardia Civil, él estaba en el balcón pero no escondido.

Preguntado si después de las relaciones sexuales Fermina le dice que quiere llamar a su madre dice que sí. Le dejó su teléfono. Le pasó a su hermano y le dijo que fueran a arreglar las cosas por las buenas, él le dijo que no tenía intención de nada, pensaba que sus padres ya lo sabían.

No es cierto que tras mantener las relaciones sexuales Fermina le pidiera que la llevara a su casa y él le dijera que ahí tenía la puerta si quería irse.

Cuando salen al balcón pese a las fechas y la hora fue casualidad, no tenía ninguna intención de nada.

Preguntado si cuando llega la Guardia Civil le preguntó a Fermina qué había pasado, dice q le preguntaron qué hacía ahí, ella les dijo que tenía 13 años y él se quedó sorprendido y le preguntó que cómo decía que tenía 13 años.

Él estaba fugado del centro, no sabía que ella tenía 13 años, no estaba en el balcón para esconderse.

Preguntado si amenazó a Fermina con que la mataría si decía algo de aquella noche, dice que no, solo quería saber por qué la había engañado.

Creyó en todo momento q tenía 17 años. No hablaron de los estudios de ella. No hablaron de los sitios q frecuentaban.

A él no hubo nada que le hiciera sospechar que tuviera 13 años, aparentaba más mayor.

A preguntas de su Letrado, dijo el acusado que fue ella la que le pide que vaya a recogerla a DIRECCION000; le habló ella.

En la habitación en ningún momento la amenazó ni la forcejeó, no tenía intención de nada, solo como un chico y una chica, solo tener una relación.

Tras las relaciones sexuales él quería dormir y ella le besaba y le decía que no durmiera. Ella no lloraba, ni le pedía que la llevara a su casa.

Al Tribunal aclaró el acusado que cuando ha dicho que la amiga de Fermina con la que quedó le dijo que tenía 18 años se refiere a que se lo dijo de ella misma, no de Fermina.

2. Testifical de Fermina.

Dijo que en este momento tiene 17 años y prestó juramento de decir la verdad, siendo apercibida de las penas del falso testimonio.

Al Ministerio Fiscal le manifestó que conoció a Luis Carlos por Instagram; que lo había visto antes. Ella iba con su amiga Eva y que esta tenía 15 o 16 años; que lo vieron en DIRECCION005. Habló con él y no es cierto que desde el primer momento hubiera feeling entre ambos.

Antes de los hechos habían quedado en la estación de DIRECCION000. Comunicaban por Instagram pero no por wasap.

Preguntado si le dijo la edad dice que sí; nunca le ha dicho que tuviera 16 o 17 años.

Preguntada cómo llegan hasta el momento en que quedan, dice que estuvieron en torno a dos meses hablando.

Preguntado si sabía que él estaba en busca dice que no, sabía que estaba en un centro.

Preguntada si le decía a qué colegio iban, ni sitios, hablaban de cosas normales.

Preguntada si él podía deducir de las conversaciones que tenía 17 dice que no; insiste en que nunca le dijo que tuviera más de 13 años.

¿Por qué le pide que vaya a buscarla aquella noche? Dijo que se enfadó con su madre, había discutido, le habían quitado el teléfono.

Luis Carlos le dijo que iría a por ella, quedaron por la playa.

Cuando él llega iba con una persona que era la que conducía, era en torno a las 1 o 2 de la madrugada. Habían quedado en ir a DIRECCION001 pero fueron a DIRECCION002.

Él le dijo que iban donde su abuela, no le justificó el cambio.

Fueron a su cuarto.

Apagaron la luz.

Había una cama. Se ponen en la cama. Hablan. No hablaron sobre si iban a tener o no a tener relaciones sexuales.

Empiezan a besarse. Eso le parecía bien. Es lo que quería.

Al rato se pasa a mayores, él empezó a ponerse encima de ella a quitarse la ropa, ella le dice q no quería hacerlo. Se lo dice desde el principio.

Le dijo que no le parecía mal enrollarse pero no quería hacerlo.

Le dijo varias veces que no quería hacerlo.

Le llegó a empujar y a darle un bofetón y él reacciona dando un puñetazo en la pared. Eso le produjo miedo.

Luis Carlos le quitó los pantalones y la ropa.

Ella le dijo que le dejara llamar a su madre y él le dijo q no.

Es él quien le quita la ropa.

Ella le dice que se quite de encima de ella pero él no se quitaba.

Él le sujeta de los brazos, cogiéndola, le pone una mano en cada brazo.

No se podía mover porque la tenía cogida.

Ella estaba desnuda. Es cuando él lo hace.

Cuando él le introduce el pene ella le "reempuja". Era la primera vez, no sabe cuánto tiempo duró.

Le pide el teléfono para q vayan a recogerla, él le dice q si quiere irse que se vaya, pero ella no sabía ni dónde estaba, ni nada.

La mañana siguiente su abuela le dice que está la guardia civil, en ese momento estaban en la habitación, él le dice que se fueran al balcón y allí es cuando le dijo que si decía algo iba a matar a su padre y a su familia.

En el balcón estaban agachados, no viendo las vistas del monte.

Cuando llega la Guardia Civil le pregunta allí, les dijo que no sabía nada de que él estaba en busca.

La Guardia Civil no le preguntó si habían mantenido relaciones sexuales.

No se acuerda si la Guardia Civil le preguntó a ella su edad.

A la abuela la vio al salir para ir al balcón. No habló con la abuela ni el tío de Luis Carlos en ningún momento ni les dijo la edad.

Se fue con la Guardia Civil.

Preguntada por qué le cuenta a su madre, al principio, que las relaciones sexuales habían sido consentidas, dijo Fermina que fue por miedo, no quería decirle lo que pasó por miedo a él, no por miedo a su madre.

¿La relación con su madre era conflictiva o de miedo? Dice que no lo quería decir por miedo a él.

Creía que él era capaz de cumplir las amenazas.

Decidió contar lo sucedido cuando llega un momento en que no puede más, estaba mal.

Nunca antes de los hechos le había dicho a Luis Carlos que quería tener relaciones sexuales completas ni él podía entenderlo así con base a las conversaciones que habían mantenido.

Preguntada cómo le ha afectado dice que no sale de casa, pero sí se relaciona bien.

Visión de la sexualidad, dice que no piensa en eso.

Ha cambiado algo su forma de relacionarse con los demás.

Preguntada si su aspecto a los 13 años era distinto dice que ha cambiado mucho, ha crecido y evolucionado.

Al Letrado del acusado dijo que recuerda haber ido al hospital para ser reconocida y haber dicho que las relaciones habían sido consentidas, así como no haber sufrido ninguna agresión física.

Su madre dijo en la primera denuncia que ella había tenido relaciones sexuales consentidas.

En su declaración del día 3 de marzo de 2021 dijo que Luis Carlos era como una especie de "proyecto de novio".

Se lee su declaración al folio 149 para que aclare qué percepción tenía de la relación con el acusado y dijo que no pensaba que él fuera su novio. Cuando quedó con él el primer día no sentía nada por él es luego cuando empiezan a hablar.

En cuanto al posible sentimiento de vergüenza, dice que era por contar lo que pasó y también por miedo.

Su madre pensaba q las relaciones habían sido consentidas en ese momento.

Al Tribunal aclaró que cuando dijo en su declaración ante el Juzgado que había manchas de sangre en las sábanas, era porque estaba con la menstruación.

3. Hechos no controvertidos.

Partiendo por tanto de las declaraciones de la perjudicada y del acusado no se discuten los siguientes hechos:

1. Luis Carlos conoce a Fermina un día en que ha quedado con una amiga de esta comenzando a partir de dicha fecha a comunicarse con Fermina a través de Instagram.

Respecto del tiempo exacto durante el cual se desarrolla dicha relación, en la declaración como investigado (folio 55) dijo Luis Carlos que la conocía desde hacía dos meses aproximadamente. En la indagatoria se limita a decir que había hablado antes con ella por Instagram o por videollamada.

Por su parte, Fermina señala que la relación debió durar en torno a dos meses.

Por tanto, ese primer encuentro en DIRECCION005 a partir del cual empiezan a escribirse por el Instagram debió producirse aproximadamente en noviembre de 2.019.

En cualquier caso, ha resultado acreditado que ambos se conocían de antes del día de los hechos y tenían una cierta relación de amistad o un noviazgo incipiente, habiéndose visto físicamente una o dos ocasiones antes de los hechos que motivan este procedimiento si bien hablaban a través de la red Instagram.

2.El día 12 de enero de 2.020, Fermina contacta con Luis Carlos le dice que se ha peleado con su madre y que quiere irse de casa, Luis Carlos se desplaza hasta DIRECCION000 junto con un amigo, cuya identidad no ha sido desvelada por el acusado, recogiendo a Fermina desplazándose a casa de la abuela de Luis Carlos en DIRECCION002 a la que llegan de madrugada.

3.Una vez en la habitación de Luis Carlos se acuestan en la cama, se besan y mantienen relaciones sexuales con penetración vaginal, siquiera parcial.

Acerca de este extremo, el acusado reconoce en todas las declaraciones que presta que hubo acceso carnal, incluso en la indagatoria llega a decir que eyacula en el interior de la vagina de Fermina.

4.En torno a las 08 horas de la mañana siguiente una patrulla de la Guardia Civil se persona en el domicilio de la abuela de Luis Carlos preguntando por este, encontrando minutos después los agentes tanto a Fermina como a Luis Carlos en el balcón de dicha vivienda.

Así se deriva de la declaración del acusado, de la menor y de los Guardias Civiles que llevan a cabo la detención.

5. No se discute que en el momento de los hechos Fermina tiene 13 años y Luis Carlos 18 años.

Cuestiones controvertidas.

El debate se centra, por tanto, en dos cuestiones esenciales afectantes a la tipicidad de los hechos y sobre las que versó el núcleo de la prueba practicada en el plenario.

La primera si el acusado empleó violencia o intimidación para lograr el acceso carnal con la menor.

La segunda cuestión que se planteó es la de si el acusado conocía la edad de Fermina o si, aun no conociéndola con exactitud, tenía datos que le pudieran permitir representarse que era menor de 16 años.

Hubo otras cuestiones accesorias que también fueron objeto de discusión en el plenario como si fue Fermina la que pide a Luis Carlos que vaya a por él o si fue iniciativa de este; cómo calificaba la menor la relación con Luis Carlos; si el día de los hechos se va con el acusado en la creencia de que se dirigen a DIRECCION001 junto con otros amigos o, finalmente, si Luis Carlos tras el coito permite a Fermina hablar por teléfono con su madre.

Pues bien, hemos de anticipar que el Tribunal a la vista del resultado de la prueba considera efectivamente acreditado, no solo que el acceso carnal fue violento sino que, además, el acusado conocía que Fermina tenía 13 años en aquel momento.

SEGUNDO. Presunción de inocencia. Prueba de cargo y de descargo. Convicción del Tribunal.

2.1. Presunción de inocencia.

Como dice la STS 597/21 de 6 de julio, "El derecho a la presunción de inocencia encierra la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas.

No impone ese derecho la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo.

Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. Además de la prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto."

Esta misma Sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, glosa en lo esencial la doctrina del Tribunal Supremo acerca de los estándares de valoración de la declaración de una víctima, testigo único, para erigirse en prueba de cargo.

Así, recuerda la Sala Segunda que "En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar.

Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.

Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría(aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

También nos recuerda esa Sentencia que "En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan" pues como también nos ha recordado la Sala Segunda en otras Sentencias como la 305/2017 de 27 de abril o la 263/2017 de 7 de abril estamos ante una "situación límite de riesgo" para el derecho a la presunción de inocencia lo que obliga a redoblar los esfuerzos de motivación.

2.2. Conforme a dichos estándares, la declaración de Fermina, valorada en conjunto con el resto de la prueba, es apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.

2.2.a). No apreciamos tacha alguna de incredibilidad subjetiva en la declaración de la denunciante.

Como dice la STS 717/2018 de 17 de enero de 2.019, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)."

En el presente caso no atisbamos circunstancia alguna que pueda cuestionar la capacidad de Fermina para ofrecer un testimonio válido, como el que dio en el juicio a pesar de las dificultades en el interrogatorio por la naturaleza de los hechos que eran objeto de acusación.

Dicha capacidad se pone igualmente de relieve en el informe del IML sobre credibilidad y madurez para prestar el consentimiento respecto de las relaciones sexuales de la menor, elaborado por Doña Sandra, ratificado en el plenario junto con la Sra. Sofía y en cuya primera conclusión leemos que " la explorada no presenta alteraciones en su funcionamiento psíquico que le predispongan patológicamente a distorsionar o malinterpretar la realidad."

Sentado lo anterior, no apreciamos tampoco ningún ánimo espurio, de resentimiento o de venganza ni cualquier otra circunstancia capaz de enturbiar su credibilidad pues nada se dice ni se acredita acerca de que Fermina actúe por un ánimo distinto del de contar la verdad.

Abundaría en lo anterior el hecho de que la menor introduce en su declaración aspectos favorables al acusado, como que fue ella la que le pide que vaya a buscarla a DIRECCION000, que los primeros besos fueron consentidos o que cuando la penetra y ella lo empuja él no insistió.

2.2 b) El relato de Rosa es verosímil y cuenta con otras corroboraciones periféricas

Así, desde el punto de vista de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio la Sala Segunda exige analizar la lógica de la declaración (coherencia interna) así como el apoyo a la misma a partir de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Pues bien, en el presente caso consideramos que la declaración de Fermina es verosímil y aparece reforzada, frente a la versión exculpatoria de Luis Carlos, por diversas y elocuentes corroboraciones periféricas extraídas de la declaración de la madre de la menor, de la amiga de la familia Otilia, la declaración de los agentes de la Guardia Civil que comparecen al domicilio, en algunos aspectos de la propia declaración del acusado y, por último, de la prueba pericial del IML.

Testifical de Felicidad, madre de la menor.

La testigo, respecto de la cual tampoco apreciamos animosidad alguna hacia el acusado, ratificó las circunstancias en que su hija se enfada al haberle quitado el móvil y se marcha del domicilio, dando razón de por qué en su primera denuncia dijo que las relaciones sexuales mantenidas por su hija con Luis Carlos habían sido consentidas.

Igualmente manifestó que la niña que acompaña a su hija al coche cuando la recoge Luis Carlos era María Milagros, también de 13 años de edad, si bien quien le dijo que Eva podía haberse ido con Luis Carlos cuando la estuvo buscando fue Eva.

La testigo explicó a preguntas del Ministerio Fiscal el estado de ánimo de su hija en los días posteriores a los hechos (no paraba de llorar, no salía de su cuarto) y, sobre todo, las circunstancias en que un día le pide hablar con su amiga Otilia a la que le relata que, en realidad, las relaciones sexuales no habían sido consentidas por ella, explicando al Tribunal igualmente lo que le traslada su amiga Otilia.

A preguntas del Letrado de la Defensa manifestó que si dijo ante la Guardia Civil y en la declaración ante el Juzgado que las relaciones sexuales habían sido consentidas fue porque en el momento de prestar dichas declaraciones su hija aún no le había contado la verdad por el miedo que tenía a Luis Carlos.

Consta efectivamente, que cuando presta declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 24 de febrero de 2.020 (folio 49), su hija no había revelado aún que el acceso carnal le había sido impuesto de manera violenta.

Testifical de Otilia.

Manifestó ser muy amiga de la madre de Fermina así como tener un vínculo especial desde siempre con la niña.

La testigo describió, al igual que la madre, el estado anímico de Fermina los días sucesivos (se pasaba todo el día llorando), así como que ofreció a la niña el hablar con ella más adelante, cuando ella quisiera; que tiempo después la niña quiso hablar con ella y le dijo que se fue con él, que supuestamente iban a ir a DIRECCION001 a casa de unos amigos pero que no obstante la llevó a DIRECCION002; que estaban los dos en la cama como besándose y él se puso encima, ella le dijo que no quería, ella estaba con la menstruación, él no se apartó, empezó a colocarse encima de ella, le quitó la ropa, él quería ella no, le quitó la ropa, pegó puñetazos en la pared y la niña le dijo que sí había habido coito, le dijo que la causó dolor, era una niña de 13 años.

Le pareció real, era una niña muy cariñosa, aquel día no la dejaba ni acercarse.

La niña no tiene ahora un comportamiento normal, no sale, no tiene conversaciones con otros hombres.

La niña sigue teniendo el mismo cuerpo.

No era una niña muy avanzada, era muy escrupulosa, no daba crédito de que ella se hubiera ido aquella noche con Luis Carlos.

A la Defensa de Luis Carlos dijo que solo habló con Fermina de este hecho, no sabía que ella hablaba con el acusado. Sí le dijo que ella no quería hacerlo pero que él seguía encima.

Al Tribunal, aclaró la testigo que la niña no le dijo nada acerca de si le había contado la edad a Luis Carlos; que sí recuerda que la niña le contó que tenía la menstruación y si bien no lo dijo antes, recuerda que la niña le contó que hubo de ir al baño y él la siguió.

Así las cosas, si bien ambas testigos lo serían de referencia en cuanto al relato que les traslada la menor, sí pudieron percibir por sí mismas el estado de afectación que tenía Fermina tras los hechos, expresando ambas las razones que les refiere la menor cuando les revela que las relaciones sexuales no habían sido, en realidad, consentidas.

Por lo que respecta a la declaración de los agentes de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM004 y NUM005, que fueron a la casa de la abuela de Luis Carlos la mañana del día 12 de enero de 2.020, ambos agentes dieron cuenta de cómo al llegar la abuela del acusado les niega que su nieto estuviera en la vivienda, si bien les franqueó la entrada para que pudieran comprobarlo, observando el primero de ellos cómo en la habitación de Luis Carlos había signos de que alguien había pernoctado allí descubriendo su compañero escondidos o agazapados en el balcón de la vivienda tanto al acusado como a la menor.

Ambos manifiestan no recordar que cuando la niña les dijo que se había escapado de casa y que tenía 13 años Luis Carlos mostrara sorpresa alguna o inquiriera a Fermina acerca de su edad, ni que le reprochara haberle dicho que tenía 17 años.

A preguntas del Ministerio Fiscal fueron igualmente contestes al señalar que la apariencia física de Fermina era la de ser una menor de 13 o 14 años.

Por su parte la declaración del propio acusado permite acreditar algunos extremos que refuerzan la veracidad del relato de la perjudicada en relación con los distintos hechos de los que fue víctima.

Así, Luis Carlos reconoce haber recogido a Fermina en DIRECCION000, así como que en el momento de subir al coche Fermina iba acompañada por otra niña de aspecto infantil; el haberla llevado a la casa de su abuela en DIRECCION002; reconoce haber mantenido relaciones sexuales con ella, así como haber pasado la noche juntos y reconoce encontrarse en el balcón de la vivienda de su abuela a la llegada de la Guardia Civil si bien afirma que estaban contemplando el paisaje.

Igualmente dijo que cuando conoce a una chica no le pide el D.N.I pero sí les pregunta la edad.

Contamos, finalmente, con la pericial del IML que, como ya hemos señalado versaba sobre " credibilidad y madurez para prestar consentimiento respecto de relaciones sexuales" y que fue ratificada en el acto del juicio por sus autoras, recogiendo como conclusiones 2 y 3 lo siguiente:

"2. Se considera que el testimonio de la menor Fermina acerca de los hechos denunciados se apoya, probablemente, en una experiencia vivida.

3. La adolescente, de 14 años (13, cuando los hechos denunciados), no posee la suficiente madurez personal para prestar un consentimiento válido."

En su ratificación en el plenario señala la autora del informe que se trata de una niña normal y que no apreció simulación o alteración en el relato que efectuó cuando la exploró en la Cámara Gesell.

Así, en el apartado que se rubrica como "ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL TESTIMONIO", se recogen las referencias al método empleado para valorar la credibilidad y que se basaría en " cuál es la diferenciación entre las memorias que se han forjado a partir de acontecimientos reales (que se han experimentado a través de procesos perceptivos y que se describen por medio de información contextual, perceptual y afectiva) de aquellas otras memorias que se han generado a partir de sucesos imaginados (que derivan de una fuente interna y, por tanto, es más posible que contengan pensamientos o razonamientos.)"

Añade a continuación que el testimonio de la menor en la Cámara Gesell reuniría criterios de veracidad tales como la claridad, información perceptual, información espacial, información temporal, referencia a afectos, reconstrucción de la historia y realismo, desechando, por el contrario, operaciones cognitivas.

En el apartado " VALORACIÓN PSICOLÓGICO FORENSE", se recoge en el informe lo siguiente:

" Durante la exploración, hoy la menor reitera que no aceptó mantener relaciones sexuales y expresó su negación ante ello. El intento del joven de mantenerlas, con penetración vaginal incompleta fue contra su voluntad. Tal como refiere, ella consiguió poner fin a la situación defendiéndose físicamente.

Aparte de estas manifestaciones de la menor, el relato de hechos que efectúa (el acto sexual no llegó a consumarse plenamente tal como parecen confirmar las pruebas físicas) es plausible en cuanto al rechazo a mantener relaciones sexuales. Para la menor era la primera vez y se encontraba menstruando, lo cual puede ser algo bochornoso para una adolescente de 13 años, tal como puede constatarse en el reconocimiento. Es bastante factible que si hubiera decidido mantener relaciones sexuales no eligiese un día en que tuviese la menstruación.

Pero, aparte de esta hipótesis, lo que queda reflejado es que, aún en el supuesto de que hubiera aceptado la relación sexual, era ignorante de la sensación física que iba a tener y, ante el dolor, reaccionó de forma agresiva. Es decir, sus conocimientos sexuales eran escasos y no estaba preparada ni física ni mentalmente para afrontar lo que suponía una penetración vaginal.

Frente a un joven cinco años mayor que ella, con más experiencias vitales y consecuentemente, diferente etapa de maduración personal, cualquier consentimiento que hubiera podido dar carecería de validez."

Asimismo contamos con la afectación de la menor tras los hechos y que se pone de manifiesto en la ampliación del informe pericial elaborado por Doña Sandra y Doña Sonsoles y que consta a los folios 283 a 286, en el que se expresa que el método empleado ha sido el de entrevista individualizada semi-estructurada con fines forenses así como la aplicación de la prueba psicológica MACI (Inventario Clínico para adolescentes de Millón) que evalúa las características de personalidad y los síndromes clínicos de los adolescentes, alcanzando como conclusiones las que hemos consignado en el apartado final de los hechos probados de esta Sentencia.

En cuanto al valor de la pericia del IML, la doctrina de la Sala Segunda, compendiada entre otras por las SSTS 323 y 517/2017 viene a decir que " En definitiva, la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque nunca pueden vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, si pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de un posible comportamiento fabulador que le auxilien en su labor jurisdiccional."

2.2.c). Fermina si bien inicialmente dijo que las relaciones sexuales habían sido consentidas, acaba manifestando que el acceso carnal fue impuesto violentamente.

Respecto de la persistencia en la incriminación, debe analizarse si estamos ante una declaración prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones.

Pues bien, en el presente caso si bien es cierto que Fermina inicialmente manifestó a su madre que las relaciones sexuales con Luis Carlos habían sido consentidas en la comparecencia ante la Guardia Civil del día 12 de abril de 2.020 relata cómo en realidad aquel empleó violencia para lograr el acceso carnal.

En puridad antes de esa comparecencia no llega a hacerse ninguna declaración por la menor, ni ante la Policía ni en sede judicial.

Así, si atendemos a la manifestación de la menor ante la Guardia Civil del día 12 de abril de 2.020, así como a la exploración ante la Cámara Gesell (folios 108 y 109) y al contenido de la declaración prestada en el acto del juicio oral, no cabe sino concluir que el relato permanece inalterado, en sus aspectos nucleares, en todas esas ocasiones y es coincidente, además, con lo contado por la niña a Otilia.

Así las cosas, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo 725/2007 o 581/2008, situaciones de vergüenza o miedo en víctimas de delitos contra la libertad sexual pueden llevar a quienes las sufren a no denunciar de manera inmediata, añadiendo la STS 92/2018 también como una posible causa los sentimientos de culpabilidad que suelen asaltar a quienes padecen este tipo de abusos, manifestando efectivamente Fermina, no solo que sentía miedo del acusado sino también vergüenza.

Ese miedo y vergüenza que refiere la niña se compadece a la perfección con que al día siguiente de los hechos, 13 de enero de 2.020, no fuera capaz de contar nada al agente de la Guardia Civil NUM008, pese a avenirse la madre a que la exploración se hiciera a solas, refiriendo el agente en el plenario que intentó explorar a la menor sin éxito, que esta no le miraba a los ojos y le pareció que tenía miedo así como que estaba bloqueada, algo que también corroboró el agente NUM007 que interviene en las diligencias ampliatorias de los folios 89 y siguientes a raíz de la comparecencia de la madre de Fermina a fin de manifestar lo que la niña les había revelado.

Esa revelación es también coherente con el retraimiento de Fermina en las semanas siguientes a los hechos y que describieron tanto su madre como Otilia quien mantenía, como hemos dicho, un estrecho vínculo con la menor.

El Tribunal, atendiendo a todas esas consideraciones, concluye que la explicación ofrecida después por Fermina respecto de por qué ocultó inicialmente que el acusado empleó violencia para forzarla a mantener relaciones sexuales resulta plausible, máxime cuando hemos declarado probado que Luis Carlos, a la llegada de la Guardia Civil al domicilio de su abuela, llevó a Fermina al balcón y le dijo que si contaba algo mataría a sus padres.

Esa expresión, vertida en el contexto en que se producen los hechos, por una persona cinco años mayor que la perjudicada y buscada por la Guardia Civil, permite sostener que creara en la menor un estado de verdadero temor al dar visos de seriedad a la amenaza y que ese miedo le llevara a no contar toda la verdad en ese primer momento, aun cuando no se formule acusación por este delito de amenazas.

La propia niña explicó que hubo un momento en que no podía más y contó lo verdaderamente sucedido, recogiéndose en la pericial del IML, además que podía haber un componente de tipo cultural al ser el padre de la menor de etnia gitana.

Así, en la página 2 del informe ampliatorio, puede leerse que " En cuanto al intento de penetración denunciado, explica que para ella no solo suponía una agresión sexual propiamente, sino que, además, atentaba contra sus principios gitanos a ser virgen...durante los hechos denunciados lo pasó muy mal y tuvo mucho miedo."

2.3. Prueba de descargo.

Atendiendo a todo lo anterior, la prueba de descargo practicada no es apta para desvirtuar el valor incriminatoria de la prueba de cargo que hemos ido desgranando, ni para crear en el Tribunal una duda razonable acerca de la realidad de los hechos que hemos consignado como probados.

Así, ya hemos expresado el por qué la versión exculpatoria del acusado no resulta creíble confrontada con la de la perjudicada a partir de las corroboraciones expuestas.

Puede así, traerse a colación la doctrina sentada entre otras por la STS 892/2022 de 11 de noviembre, cuando señala que " Como es bien sabido, la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer la explicación que considere oportuna. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada.

Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343 -, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones.

Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

En resumen, la explicación inverosímil ofrecida por la persona acusada no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero no resulta inocua para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación -vid. STS 403/2022, de 22 de abril -."

En el presente caso, no resulta creíble que si existían mensajes en los que Fermina le decía al acusado no solo su edad sino que quería pasar la noche con él fueran borrados por Fermina, y, de haber sido así, que ninguna prueba se solicitara para acreditar tal hecho o tratar de recuperar tales mensajes.

Tampoco se propone por la Defensa del acusado la testifical del hermano de Fermina a quien afirmó haber llamado la noche de los hechos cuando aquella le pidió poder usar el teléfono para hablar con su madre.

Ni siquiera ha propuesto la testifical del amigo que le lleva con su coche a recoger a la menor a DIRECCION000 y que, tal vez, podría haber arrojado algo de luz acerca de las circunstancias en que recoge a la menor y el por qué la lleva a DIRECCION002.

Tampoco la declaración de la abuela de Luis Carlos permite sembrar dudas acerca de los hechos, en particular acerca de si aquel conocía o no la edad de Fermina.

Debidamente instruida acerca del contenido del artículo 416 de la Lecrim, Doña Rosaura quiso declarar y dijo que iba a decir la verdad, pero su declaración choca frontalmente con la de los agentes de la Guardia Civil acerca de las circunstancias en que se produce la llegada de estos al domicilio y de cómo encuentran a su nieto escondido junto con la menor en el balcón, balcón además que tenía una persiana que se encontraba bajada, de manera que cabe colegir como hipótesis más razonable que al oír la llegada de los agentes la abuela escondiera a Luis Carlos con la menor en el balcón, bajara la persiana y, a continuación, abriera a aquellos diciéndoles que su nieto no estaba en la vivienda, algo que sabía positivamente que no era así.

Igualmente se aparta su declaración de lo manifestado por los agentes acerca de que al ser preguntada Fermina por la edad y decir que tenía 13 años su nieto reaccionó diciéndole algo así como "¿pero no me habías dicho que tenías 17 años?", algo que ni uno ni otro agente recordaban haber sucedido.

También difiere su testimonio respecto del de la menor en cuanto a que dice la Sra. Rosaura que antes de la llegada de la Guardia Civil Fermina le había dicho que tenía 17 años y era la novia de Luis Carlos.

Pues bien, ante esa disparidad de versiones, optamos por dar mayor crédito a la declaración de los agentes, pudiendo traer a colación la doctrina sentada, entre otras, por la STS 332/2022 de 31 de marzo cuando señala que " en cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, esta Sala, en SSTS 920/2013, de 11-12 ; 364/2015, de 23-6 ; 313/2021, de 14-4 , ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales."

Ese interés de la abuela en beneficiar a su nieto y esa contradicción manifiesta con lo declarado por los agentes hace que tampoco quepa otorgarle credibilidad alguna en cuanto a esa supuesta conversación con Fermina antes de la llegada de los agentes en que esta le dice que tenía 17 años.

Abundando en lo anterior, el Ministerio Fiscal, pidió que se leyera la declaración de la testigo ante el Juzgado de Instrucción prestada el día 13 de enero de 2.021 donde dijo que no había hablado para nada con la chica, manteniéndose no obstante la testigo en que sí habló con Fermina y le dijo lo de los 17 años.

Así las cosas, la Sala, atendiendo a la declaración de los agentes y a la doctrina sentada entre otras por la STS 446/2022 de 5 de mayo acerca de la interpretación del artículo 714 de la Lecrim concluye que efectivamente la abuela del acusado no mantuvo esa conversación con la menor, dejando al criterio del Ministerio Fiscal el solicitar deducción de testimonio contra la misma por un presunto delito de falso testimonio.

Finalmente, en cuanto a la pericial de la Doctora Tarsila esta ratificó el informe relativo a la exploración ginecológica a la menor llevado a cabo el día 12 de enero de 2.020 apreciando "inflamación del introito vulvar con hematoma, no hay desgarros ni lesiones sospechosas. Se objetiva que tenía la menstruación y también refiere tenerla en el momento de los hechos, se trata de una exploración ginecológica son hallazgos patológicos", manifestando la perito que dichos hallazgos serían compatibles tanto con una penetración violenta como no, no siendo tampoco revelador el hecho de que la menor conservara el himen pese a la penetración, algo además que se cohonesta con el hecho de que la penetración fue parcial.

2.4. Convicción del Tribunal.

En mérito a todo lo anterior, contraponiendo la declaración de Fermina a la del acusado y valorando ambas con el resto de la prueba, atendiendo a las corroboraciones expuestas consideramos que ha quedado enervada la presunción de inocencia de Luis Carlos más allá de toda duda razonable no solo en cuanto a que existió un acceso carnal por vía vaginal impuesto de manera violenta, sino además que el acusado conocía que estaba con una menor de 16 años.

TERCERO. Calificación jurídico penal de los hechos. Ley Penal aplicable.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 178, y 181.1 y 3 del Código Penal en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, habiéndose pronunciado las partes en favor de aplicar dicha normativa y no la vigente al tiempo de los hechos por considerarla más favorable.

Así, el artículo 178 del Código penal dispone lo siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Al tratarse de una menor de 16 años, será de aplicación el artículo 181.1, 2 y 3 del CP.

Se sigue castigando, por tanto, el acceso carnal con una menor de 16 años, empleando violencia o intimidación, resultando de aplicación la doctrina sentada, entre otras, por la STS 429/2021 de 19 de mayo cuando decía lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro): "consideramos que la situación de la víctima va bastante más allá de quien simplemente no da su consentimiento a la relación sexual a la que se ve sometida, sino que evidencia una oposición a ella, expresada tanto verbalmente, como a través actos concluyentes, que solo cabe vencer mediante un acto de fuerza física o psíquica, si se quiere de baja intensidad, como lo considera la sentencia de apelación, pero, en todo caso, característicos de la violencia o de la intimidación que definen el delito de agresión sexual, en el que estos elementos han de ser valorados en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, y, si bien no pueden quedar sujetos a módulos estereotipados, lo que sí abarcan son actos de acometimiento, como golpes, empujones, sujeciones, forcejeos, desgarros, abalanzamientos, en definitiva, actos de fuerza eficaz y suficiente para vencer la capacidad de autodeterminación sexual de la víctima, entre los cuales se encuentran, como explica la sentencia recurrida, las situaciones de intimidación ambiental, con las que se consigue doblegar la voluntad de ésta."

En esa misma Sentencia, recuerda la Sala Segunda que "Así lo ha venido considerando de una manera estable nuestra jurisprudencia, como se puede ver en la STS 139 de 2 de febrero de 1984 (ECLI:ES:TS:1984:1657 ) y las que ella cita, que, en relación con el delito de violación del art. 429 del anterior Código Penal de 1973 , en lo que aquí interesa, que es en lo relativo a la fuerza o intimidación, ya decía que "estamos ante un yacimiento violento, donde ha de concurrir fuerza o violencia, resistencia de la mujer y la relación causal entre el primer elemento y la entrega de la mujer. La fuerza o la violencia ha de ser la necesaria, idónea, eficaz y suficiente al propósito carnal. Mas no es preciso que sea irresistible, ni ha de entenderse de modo absoluto, aunque sí lo suficientemente grave para doblegar la voluntad disconforme de la mujer", y de la que, como muestra para diferenciar los actuales delitos de agresión sexual y de abuso sexual, acudimos a la STS 216/2019, de 24 de abril de 2019 , en la cual, tras unas consideraciones previas decía lo siguiente:

"De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vis física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre , así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas.

En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio."

Extrapolando dicha doctrina al presente caso, la acción del procesado colma todas las previsiones típicas de los artículos 178 y 181 del Código Penal, por cuanto ha resultado acreditado que el mismo empleó violencia para lograr penetrar a Fermina, propinando un puñetazo cerca de la menor, agarrándola por los brazos y quitándole la ropa hasta lograr su propósito, produciéndose además en un contexto de intimidación innegable ante la diferencia de edad y, sobre todo, la imposibilidad de Fermina de abandonar la vivienda al encontrarse en una población en que no conoce a nadie, de madrugada, en el mes de enero y sin un teléfono con el que llamar a su madre.

Lo anterior permite excluir la aplicación del artículo 181.1 del CP y que equivaldría a los antiguos abusos a menor de 16 años del artículo 183.1 en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

En cualquier caso, la prueba practicada llevaría igualmente a desechar la tesis sugerida por la Defensa acerca del error por parte del acusado en cuanto a la edad de Fermina.

La menor fue contundente al señalar que le había dicho al acusado cuál era su edad. Manifiesta además que nada había en las conversaciones mantenidas con el mismo que permitiera a este pensar que ella contara con 17 años de edad.

La versión del acusado de que supo la edad cuando llegó la Guardia Civil a la vivienda de su abuela se contradice abiertamente con la declaración de los agentes. Tampoco resulta creíble que se borraran todos los mensajes intercambiados con Fermina y en los que esta le decía que tenía 17 años, ni consta esfuerzo alguno de la Defensa durante la instrucción de la causa dirigido a la posible recuperación de dichos mensajes.

Además, el propio acusado afirma que cuando va a recoger a Fermina a DIRECCION000 acompaña a esta otra cría de aspecto más aniñado, lo que permite pensar que, cuanto menos, debió y pudo representarse que también Fermina era menor de 16 años, resultando de aplicación la doctrina sentada, entre otras, por la STS 204/2021 de 2 de marzo cuando señala que "El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: la sospecha de ilicitud excluye el error. El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. Los razonamientos del recurso, en otro orden de cosas, se adentran en una materia de revaloración de pruebas de carácter personal (testifical) y de otros elementos (aspecto de las menores. rostro, facciones, timbre de la voz..) en que despliega un protagonismo muy significado la inmediación..."

Abundando en lo anterior, el Tribunal tuvo ocasión de observar el aspecto de Fermina no solo en el acto del juicio, sino en la exploración en la Cámara Gesell, debiendo concluir que dicho aspecto se correspondería con el de una niña de 13 o 14 años de edad. No consta además que en los encuentros que la menor tuvo con el acusado fuera pintada o especialmente arreglada, habiendo declarado que el día de los hechos portaba un chándal.

Finalmente, como señala el Ministerio Fiscal, la consideración de los hechos como agresión sexual cometida con violencia e intimidación excluiría la posible aplicación del vigente artículo 183 bis, no solo por cuanto ya lo recoge expresamente el precepto, sino por aplicación de la doctrina de la Sala Segunda interpretando el antiguo artículo 183 quater y de la que serían exponentes, entre otras, la Sentencia citada por el Sr. Fiscal o la STS 489/2022 de 19 de mayo.

En similar sentido se pronunciaba la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6 de junio en la conclusión 9ª.

En cualquier caso, aún de no haber considerado probada la violencia o intimidación tampoco resultaría de aplicación la citada norma.

Así, por lo que respecta a la capacidad del acusado para poder comprender el alcance de los hechos y la edad de la menor, habrá que estar a las conclusiones del informe forense acerca del mismo de los folios 194 a 198 y en las que se recogen las siguientes :

"1.El explorado presenta una capacidad mental dentro del rango de la normalidad, si bien el fracaso escolar que ha caracterizado su trayectoria académica le priva de conocimientos instrumentales que podía haber adquirido y de haber disfrutado de una mayor estimulación cognitiva.

2.Por sus circunstancias familiares, sociales y culturales, puede extrapolarse que ha sufrido un proceso de exclusión social que puede haber contribuido a consolidar un estilo de personalidad disfuncional y algunos de sus comportamientos delictivos; pero no obstante, sin mermar su capacidad de entender y guiar sus actos.

3.Sus rasgos de personalidad paranoides, narcisitas e histriónicos dificultan sus relaciones interpersonales ya que tiende a ser una persona expresivamente defensiva y dramática, cognitivamente desconfiada y expansiva, explotador en las relaciones con los demás, temperalmente inconstante, con dinámicas de proyección y con autoimagen admirable.

4. Valorando todo ello, se considera que su grado de madurez está en concordancia con su edad y sus circunstancias socio-ambientales, tanto en el presente como cuando tuvieron lugar los hechos que se investigan."

Si se añade a lo anterior que la pericial del IML acerca de Fermina, como hemos visto, concluye que la misma no poseía la suficiente madurez personal para prestar un consentimiento válido a mantener relaciones sexuales resulta del todo inviable la aplicación de la citada norma ni siquiera como atenuante analógica.

En cuanto al grado de ejecución estamos ante un delito consumado, por más que la penetración fuera parcial.

Así, la STS 90/2023 de 13 de febrero , señala que "Incluso para el caso en que proclamara -cosa que no hace- que la penetración sólo alcanzó el introito vaginal, la consumación del delito no sería discutible. Es cierto que en algún momento -decíamos en la STS 348/2005, 17 de marzo -, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que "... era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (v. SS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ", ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

CUARTO.- Autoría y participación.

Del indicado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal el acusado Luis Carlos.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ya hemos razonado al abordar la calificación jurídica por qué entendemos que no resulta de aplicación el artículo 183 bis, antiguo artículo 183 quater, sin que se aleguen otras circunstancias susceptibles de atenuar o de agravar la pena.

SEXTO.- Determinación de la pena.

En cuanto a la concreta pena a imponer al acusado, y partiendo de que resulta más favorable la redacción del Código Penal en su redacción actual, hay que tener en cuenta que la horquilla comprende desde los 10 a los 15 años de prisión así como que se puede recorrer en toda su extensión por aplicación del artículo 66.6ª del CP.

Así las cosas, el Tribunal, atendiendo a las circunstancias concurrentes y en particular al hecho de que la violencia desenvuelta por el acusado no fue particularmente intensa, al hecho de que Luis Carlos tras empujarle Fermina cuando le introdujo el pene cesó en su acción y a la juventud del acusado, de 18 años de edad al tiempo de los hechos, considera que debe imponerse la pena en su mínima extensión, DIEZ AÑOS DE PRISIÓN así como el resto de penas interesadas por el Ministerio Fiscal y con la extensión pedida.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil ex delicto.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causado, de conformidad con el art. 109 C.P .

En cuanto a la responsabilidad civil del acusado procede, ex art.116 CP , imponerla al condenado, quien viene obligado a reparar los daños materiales y morales causados a la víctima. En ese deber de reparación, se incluyen los "daños morales", como así se establece en el art. 110 3º CP .

En un supuesto como el presente, no cabe duda de que una menor que es agredida sexualmente sufre un innegable daño moral, en tanto que fue utilizada por el acusado para su satisfacción sexual, con aprovechamiento de las facilidades que proporcionaba el hecho de que Fermina se hallara lejos de su domicilio y sin posibilidad de retornar a DIRECCION000, así como la diferencia de edad respecto del acusado

Por lo que respecta a la realidad del daño se sustenta en la pericial del IML, así como de la declaración de la propia perjudicada, de su madre y de Otilia, testificales que dan cuenta de la profunda afectación en la menor.

Ello justifica el importe de la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal valorando igualmente el hecho que se deriva de la prueba practicada de que la menor continúa en tratamiento.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen al condenado, por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación