Sentencia Penal 24/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 1615/2021 de 17 de enero del 2022

PRIMERO.- Recurre la representación de D. Joaquín la sentencia de condena realizando varias alegaciones que se refieren a tres aspectos:

* Error en la valoración de la prueba.

* Infracción de Ley pues considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal pues para la reposición del vagón afectado por los grafitis a su estado anterior simplemente se tuvo que retirar la pintura y volver a pintar, habiendo quedado destipificado el deslucimiento de bienes de uso público.

* Finalmente considera que no está acreditado que se haya hecho la reparación pues era un vagón en desuso y estacionado en una zona destinada a museo y los vagones que allí estaban en desuso se han destruido. Finalmente el menor que estaba con ellos fue condenado y el padre pagó la responsabilidad civil.

La representación de D. Leandro recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba pues su representado se encontraba allí sentado sin realizar acción alguna.

La acusación particular se opone a los dos recursos pidiendo la confirmación de la sentencia, quedó acreditado que los trenes objeto del presente procedimiento no están abandonados sino que están de reserva y ser usados en caso de que algún tren sufre avería, por los que se les somete a mantenimiento. El recinto donde se encuentran es un depósito estando el museo en otras instancias como son unas naves cerradas.

El Sr. Romualdo reconoció los hechos nada más fue detenido. Se aportó un amplio reportaje fotográfico con los grafitis y los tags.

El informe pericial recoge los daños efectivos realizados viéndose afectadas no solo la pintura original sino las gomas de juntas, puertas y ventanas lo que hace necesario la pintura de todo el vagón y reposición de gomas y juntas. Estamos ante un delito de daños del 263.1 del CP. Además la unidad dañada debe ser retirada de la circulación hasta su reparación.

El Ministerio Fiscal se opone a sendos recursos pidiendo la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Ambos recurrentes ponen de manifiesto el error en la valoración de la prueba que lleva a la Juez de lo penal a afirmar la participación de sus representados en los hechos, la representación de D. Joaquín en la alegación tercera del recurso y la representación del Sr. Leandro es la base de su recurso.

Cuando se plantea error en la valoración de la prueba con vulneración del principio in dubio pro reo debemos recordar que, en principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Es conocido que el Tribunal Supremo ( vid. STS, 2ª, nº 459/2018, de 10 de octubre), modificando su anterior jurisprudencia, entiende que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que en el análisis de la valoración de la prueba se puede concluir en apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -como señalara la STS nº 35/2012, de 1 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

También ha de ponerse de manifiesto que aun cuando exista prueba de cargo, si surgen dudas razonables sobre la comisión de los hechos, el resultado debe ser igualmente una Sentencia favorable por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Con relación a este punto la sentencia recoge expresamente:

Realizando una conjunta valoración de la prueba que se ha practicado en autos, se

considera que de un lado, Joaquín reconoce los hechos y sobre el otro acusado, Leandro, éste dijo que no hizo nada, que solo estaba sentado pero no hizo referencia a que portara ningún móvil, y frente a ello, tanto los vigilantes como el agente de la Policía Local que intervinieron como testigos en la vista, dijeron que lo vieron con el móvil, si bien no se comprueba si estaba grabando porque no se le pidió el móvil.

Ahora bien, conforme a la prueba llevada a cabo en autos, se entiende que se trataba de un grupo que actuaban juntos, y pese a que es cierto que Leandro estaba sentado, ello no exime de responsabilidad, y ello puesto que tanto los vigilantes dicen que ya los conocían de anterioridad, resultando un tanto inverosímil que no siendo la primera vez que los identificaban por hechos similares, Leandro, solamente se encontrara sentado y sin hacer nada, y ello habida cuenta de que alrededor suyo había una bolsa con botes de sprays, rodillo y pintura, pero es que además, consta que el otro menor que les acompañaba el mismo día, fue condenado en sentencia por un Juzgado de Menores.

Además, y pese a que hoy en día exista un Museo dónde ocurrieron los hechos, ello no exime de la causación real de daños en Bienes de dominio público, ya que, se acredita que la conducta de los acusados de realizar grafitis sin permiso constituye un delito de daños, en este caso, ya que, si bien Leandro, dijo que él no hizo nada, que solamente estaba sentado, lo curioso es que, es cierto que estaba sentado sobre un bote de pintura, de modo que, si bien no se constata si el acusado reseñado estaba grabando o haciendo fotos a los otros dos individuos que estaban pintando los trenes, por el contrario tanto el vigilante como el agente de la policía local de DIRECCION000 con nº NUM002 dijeron que lo vieron con el móvil enfocando a dónde estaban las otras dos personas.

Pero es que además, no era la primera vez que veían a estas personas, habiendo dicho los vigilantes de seguridad que ya los conocían de otras veces, de modo, pese a que Leandro dice y se constata que estaba sentado, no obstante y como se ha reflejado anteriormente, el mismo estaba mirando y con el móvil en las manos enfocando al otro acusado y al menor, sabiendo que lo que estaba ocurriendo no era correcto.

La sentencia parte del reconocimiento de hechos que realiza Joaquín y respecto a la participación de Leandro destaca la declaración de los vigilantes de seguridad de Renfe y el agente de la Policía Local quienes dijeron que lo vieron con el móvil, aunque no comprobaron si estaba grabando, y los conocen de actuaciones anteriores describiendo cómo suelen trabajar en grupo. Además recoge la sentencia cómo Leandro estaba al lado de una bolsa de sprays, rodillo y pintura, y se refiere también la sentencia a la participación del otro detenido, menor de edad quien consta condenado por un Juzgado de Menores por estos hechos.

Como concluye la sentencia, la valoración conjunta de la prueba lleva a considerar que los dos acusados actuaban conjuntamente junto con el menor condenado.

Por lo que el recurso en cuanto a esta alegación, debe ser desestimado.

TERCERO.- Se cuestiona por los recurrentes la calificación penal de los hechos considerando que son atípicos al despenalizarse el deslucimiento de bienes.

La sentencia a este respecto señala:

No obstante, y si bien se alude por la defensa que los hechos de los que resultan acusados sus clientes estarían despenalizados, partiendo de la jurisprudencia establecida al efecto, entre otras la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la AP de Valencia de 6 de abril de 21018, en el supuesto que se analiza, y partiendo de que se han declarado probados los hechos, y obra en el informe pericial el estado en que quedó el tren tras la pintura, existe prueba suficiente que constata la participación de ambos acusados en los hechos, hechos estos que si bien la defensa de Joaquín aduce que se trataría de un deslucimiento de bienes, que es un hecho que está destipificado penalmente, no obstante lo que debe tenerse presente en este caso, es que de un lado es cierto que la pintura, grafitis que se realiza sobre el vagón de tren, no impiden el funcionamiento del mismo, es decir, no lo hacen inservible en lo que al funcionamiento de la maquinaria se refiere, si bien en este supuesto habida cuenta de que no solo se pintaron los vagones, sino que también se pintaron las ventanas, ello pese a lo planteado por la defensa, en criterio de esta Juzgadora constituye un tipo delictivo de daños, y ello por cuanto, la voluntad de los acusados era hacer grafitis, pero los mismos se hacen sobre un bien, que debe reunir las características de limpieza y salubridad al tratarse de un transporte público, pero es que además, con la pintura que existe en los vagones y que se ha generado con la acción de los acusados, las características de limpieza no pueden observarse al haberse tapado con los mismos, lo que determina que la acción de los acusados se encuadra perfectamente en un delito de daños del art. 263.1 CP , y es por ello, por lo que, procede la condena de los acusados por tales hechos.

Y la acusación particular en su recurso fundamenta que las pinturas usadas en los grafitis tienen gran agresividad sobre la pintura del vagón y sobre la chapa donde se realiza ya que si no se limpia pronto ejerce un efecto corrosivo que llega incluso a afectar a la seguridad del transporte, y la necesidad de utilizar en la limpieza de esas pinturas unos productos químicos tales que no se limitan a quitar lo pintado, afectan también a la pintura original de la unidad por los lijados y en las gomas de juntas, puertas y ventanas por lo que su uso exige ineludiblemente pintar nuevamente la totalidad del vagón y a reposición de gomas y juntas. Señala la acusación que resulta del informe pericial del perito judicial.

A pesar de todos los datos obrantes, los hechos probados se limita a decir :

"realizando pintadas tipo "graffiti" en un vagón de metro que allí se encontraba estacionado.

Los daños causados por los acusados en el citado vagón han sido en 1.404,54 €

(comprensivos de los materiales y mano de obra para la retirada del "graifiti" y repintado del vagón afectado)."

En ningún momento se recoge en los hechos la explicación de los deterioros y menoscabos causados en el vagón y en qué consistió la reparación de los mismos se limita a recoger que se realizaron pintadas tipo grafiti y fue necesario un repintado de vagón, sin que la acusación particular haya instado por vía de recurso la nulidad de la sentencia para que se confeccionara una nueva redacción por el Magistrado de lo Penal ( STS ROJ 1284/2009 de 12.3, para un supuesto no idéntico referido a sentencia absolutoria puede verse la STC 16/2011) que incluyera los hechos necesarios para integrar el tipo penal.

Por lo que cabe analizar si el relato de hechos, que como se ha analizado, deriva de la prueba practicada, es suficiente para integrar el tipo penal de daños del 263 del CP.

La reciente STS de 22-04-2021 del pleno ha dado respuesta al tema :

El tipo penal del art. 263 del Código Penal , el delito de daños, describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. Es un tipo residual, pues la propia redacción refiere la tipicidad en el delito respecto a los causados no comprendidos en otros títulos del Código Penal. La escasa redacción típica ha sido objeto de una reiterada interpretación por la jurisprudencia de entre la que destacamos los hitos principales: el objeto material es una cosa mueble o inmueble, material y económicamente evaluable, susceptible de deterioro o de destrucción y de ejercicio de la propiedad; la conducta típica consiste en la destrucción, deterioro o inutilización con menoscabo de la sustancia del bien; son posibles todos los medios de comisión, aunque alguno de ellos sean objeto de especial agravación en el art. 264 del Código Penal ; la configuración del tipo orientado a la prohibición del resultado, hace perfectamente posible la comisión por omisión, y el resultado se produce por la destrucción, deterioro o menoscabo, siendo factible cualquier forma de tentativa ( STS 341/2015, de 16 de junio ). En consecuencia, el elemento objetivo de este tipo básico es causar un daño en propiedad ajena (no comprendido en otros títulos). En la conceptuación del daño suele considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. El elemento subjetivo del delito de daños es el dolo, sin que se exija ninguna especificidad y caben en sus formas de comisión, el dolo de segundo grado y el dolo eventual ( SSTS 97/2004, de 27 de enero ; 722/95, de 3 de junio y 30/01, de 17 de enero ). Existe el delito de daños, aunque el culpable no busque directamente la causación de los daños ( STS 378/2004, de 27 de enero ). El objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es, como se ha señalado, la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor; la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro, que supone la pérdida de su funcionalidad; o el menoscabo de la cosa misma, que consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor de la cosa. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada en la causa.

TERCERO.- Analizamos la tipicidad desde los clásicos criterios de interpretación. Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada , y la puerta, de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y fachada "embadurnada" no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP ). El primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta delart. 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37 ).

Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP , no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP , que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP , la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana , que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad.

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. Este se produce por la destrucción, por el menoscabo y por el deterioro de la cosa cuando la conducta desplegada afecta a la sustancia del bien con tal intensidad que su reparación, pues todo es susceptible de ser reparado, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en el empobrecimiento de un patrimonio ajeno causado por el mal producido. La fachada ha sido objeto de un daño pues el bien afectado ha sufrido un menoscabo de su sustancia en la cantidad en la que se ha tasado la recuperación del bien.

Conforme a la jurisprudencia expuesta los hechos declarados probados consistentes en pintar unos grafitis que han necesitado no solo de una limpieza sino también del pintado del vagón completo por importe de 1.404,54 euros es constitutivo del delito de daños.

Por lo que el presente motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente plantea el recurrente que la parte no ha acreditado que se haya llevado a efecto la reparación de la pintura del vagón siendo que, al parecer estaba en desuso y estacionado en vía secundaria, que hoy en día es zona de museo habiéndose destruido los vagones que estaban allí.

La sentencia expresa:

En lo que a la cuantificación de los daños se refiere, consta en las actuaciones un informe pericial judicial que fue ratificado y que describe los daños causados en el vagón y el importe de la reparación, para poder dejar el tren en las condiciones en las que se encontraba antes de la acción de los acusados, y si bien por la defensa se dice que esos vagones fueron retirados, ello no se ha probado al no presentarse por la defensa documentación que determine que si bien, actualmente donde estaba ese tren dañado por la acción de los acusados es un Museo, ello no constata que se haya procedido al traslado de esos vagones a otro sitio para poder seguir usándolos, y en consecuencia dado que el informe pericial dice que la cuantía necesaria para reparar es de 1404.54 euros, los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a FGV en la cantidad antedicha más los intereses legales del art. 576 LEC .

La sentencia recoge el informe pericial donde se fijan el importe de los daños ocasionados por la acción delictiva siendo la existencia del delito lo que da origen al nacimiento del derecho a ser indemnizados con independencia de si han sido reparados o no, sin que se haya probado que el vagón estuviera en desuso, ni que estuvieran en un Museo.

En cuanto a la afirmación de que el padre del condenado menor de edad, ya ha abonado el importe de la responsabilidad civil, consta en este procedimiento la condena pero no la satisfacción, reclamando la perjudicada, por lo que la condena a la cantidad fijada es ajustada a derecho si bien si se acreditara que ya ha sido abonada no podrá ejecutarse dicho pronunciamiento.

En consecuencia, procederá desestimar los presentes recursos y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a las partes apelantes.