Sentencia Penal 502/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 928/2022 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- La acusación particular recurre la sentencia, analiza la prueba practicada, identifica cuáles son las inferencias racionales que cabe efectuar, conforme a pautas congruentes con máximas de experiencia, a partir del cuadro probatorio y concluye que no existe posibilidad, respetando dichas pautas de razonamiento lógico, de alcanzar una conclusión fáctica que no sea la que mantuvo dicha acusación en juicio. En concordancia con todo ello, termina solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso, revoque la sentencia apelada y condene al acusado por el delito del que venía acusado -abandono de familia por impago de pensión de alimentos-. Añade por vía de otrosí que si el Tribunal lo considerara necesario para poder revocar la absolución del acusado y acordar lo interesado por dicha parte, podría convocar vista si considerara procedente hacerlo por tratar el debate de cuestiones de hecho.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso interpuesto por la acusación particular.

Por el contrario, la defensa del acusado cuestiona los argumentos expuestos en el recurso de apelación y defiende la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Atendiendo a los argumentos del recurso interpuesto, la única posibilidad de revocación de la sentencia recurrida sería por una vía no interesada, es decir, decretando la nulidad de la misma. Y es que, lo pretendido por la acusación exigiría declarar probados nuevos hechos: en concreto, que sí consta que el acusado tenía capacidad económica para hacer frente al abono de las mensualidades insatisfechas de la pensión de alimentos judicialmente fijada a favor de la hija menor de edad. Ello exigiría, obviamente, valorar de nuevo la declaración prestada en juicio por el acusado, lo que, necesariamente, atendiendo a los requisitos exigidos por el TEDH y por el TC español para garantizar el derecho a un juicio justo - art. 6.1 CEDH -, implicaría, necesariamente, volver a practicar sus declaraciones con las garantías propias del juicio oral. Sin embargo, por razones que hemos expuesto en multiples resoluciones anteriores -y cuyos fundamentos reproduciremos seguidamente-, no cabe la repetición en segunda instancia de prueba ya practicada en la vista oral del juicio del que deriva la sentencia recurrida. No cabía antes de la entrada en vigor de la reforma del recurso de apelación operada en la L.e.crim con la Ley 41/2015, ni cabe con posterioridad.

Los argumentos para ello son: "recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que la doctrina elaborada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4)."

En el mismo sentido, la STC 153/2011 de 17 de octubre afirma que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

Por otra parte, también cabe modificar la absolución, cuando aquélla es fruto de un relato de hechos probados fundado en un juicio de inferencia arbitrario o manifiestamente erróneo, a partir de hechos probados que en segunda instancia no se cuestionan.

Como señala Osuna Cerezo, los supuestos en los que el Tribunal de apelación puede revisar las sentencias absolutorias son los siguientes:

1ª Cuando la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra condena provienen de realizar el Tribunal de Apelación una calificación jurídica distinta de los hechos declarados probados.

2ª Cuando, aun modificándose los hechos probados con base en una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, esta prueba sobre la que se basa la sentencia revocatoria del Tribunal de apelación no es una de las denominadas pruebas personales, porque, dada su naturaleza no precisan de inmediación, prueba documental o pericial documentada, cuando los autores del informe pericial no han comparecido al juicio oral pues en el caso de haber comparecido y declarado, nos hallaremos ante una prueba de carácter personal.

3.ª Tampoco se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías: "cuando el órgano de apelación se separa del pronunciamiento fáctico del Juez de Instancia, por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia, no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( STC 338/2005, de 20 de diciembre).

El control de la apelación sobre la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo por el Juzgador de Instancia no exige reproducir en la segunda instancia todo el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción (a partir de los hechos probados en primera instancia) conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes del proceso ( STC 43/2007, de 26 de febrero).

Ahora bien, cuando el Tribunal de Apelación no limita su revisión a la razonabilidad de la inferencia, sino que procede directamente a ponderar la credibilidad de las declaraciones a partir de elementos de juicio que no habían sido manejados por el Juzgador a quo, queda comprometida la garantía constitucional: "la revocación del pronunciamiento absolutorio se sostiene sobre una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios efectuada sin celebración de vista, y por tanto viciada por un déficit de inmediación lesivo del derecho fundamental ( STC 307/2006, de 15 de noviembre ) en el mismo sentido la STC 15/2007 , de 12 de febrero que afirma que aunque la credibilidad de un testigo la Sala de apelación la funde en la concurrencia de elementos objetivos, aun así , es necesaria la garantía de inmediación".

También cabe, no la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba; la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

2. La regulación del recurso de apelación vigente al momento de la incoación del procedimiento -al igual que la vigente tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015- no permite la práctica en segunda instancia de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 L.e.crim. -pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la STC 154/2011 de 17 de octubre dice: "hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]".

Hasta la STC 22/2013 de 31 de enero cabía plantear hipotéticamente como prosperable, un recurso de amparo en el que quien fuera condenado, tras ser absuelto en primera instancia, en virtud de la valoración efectuada por el Tribunal de Apelación de prueba personal practicada ante el mismo -reiterando prueba que ya se practicó en primera instancia- pudiera denunciar que la condena fuera infractora de su derecho a la presunción de inocencia -que podría considerarse lesionado si la condena fuera producto de actividad probatoria producida después del único momento procesal en el que la L.e.crim. permite, en condiciones ordinarias, su práctica: el juicio oral-.

Sin embargo, dicha STC 22/2013 ha venido a resolver la cuestión. Esta sentencia trata de nuevo la cuestión de la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria por el Tribunal de apelación. Señala esta STC que no forma parte de las competencias de interpretación del TC el examinar o declarar si la ley procesal permite o no la práctica de pruebas en segunda instancia o qué pruebas permite la ley que se practiquen en la apelación penal a partir de la dicción del art. 790.2 y 3 L.e.crim. Dice dicha STC que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segúnda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: " no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación".

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella se sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria -interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-. Con ello -v. entre muchas la también reciente STC 201/2012 de 12 de noviembre- podría considerarse consolidada la tesis de que es tan constitucional entender posible la reproducción en sede de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia -si es interesada por la acusación que solicita la revocación de la sentencia condenatoria- como la decisión de inadmisión de dicha prueba porque el art. 790.3 L.e.crim. veda tal posibilidad. Y así, ningún reproche, vía recurso de amparo van a recibir sentencias de apelación que opten por una solución, cuanto las que opten por la contraria.

Podría, en todo caso, entenderse que esta STC 22/2013 no ha introducido novedades relevantes en la doctrina del TC sobre la materia puesto que vendría a confirmar lo que la venía proclamando desde hacía tiempo. Así, v.gr., la STC 120/2009, de 18 de mayo. En definitiva, nada habría cambiado, puesto que vendría a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts. 790.3 y 791.1 L.e.crim.)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim. Al respecto, debemos recordar que el la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Meses antes de que la Sala 2ª alcanzara dicho acuerdo, en su STS 32/2012 de 25 de enero examina críticamente la doctrina del TC y concluye que no existiendo trámite ni en el recurso de apelación ni en el de casación para la reiteración ante el órgano revisor de la prueba personal practicada y cuya valoración se discute por vía de recurso, no resulta legalmente posible practicar aquello que según la doctrina del TC sería necesario para poder revocar un pronunciamiento absolutorio apoyado en la valoración de la prueba personal.

Nos encontramos, por tanto, con que si bien desde un plano constitucional, sería posible la revocación de una sentencia absolutoria -cuando la conclusión fáctica derivara, en todo o en parte, de la valoración efectuada por el juzgador de instancia de la prueba personal practicada a su presencia en el acto del juicio- en el caso de que se repitiera la prueba personal en sede de apelación con ocasión de la práctica de la vista regulada en el art. 791.1 y 2 L.e.crim., lo cierto es que en dichos preceptos nada se dice de la práctica en dicha vista de otra prueba que no sea aquélla amparable en alguno de los motivos de práctica de prueba en segunda instancia previstos en el art. 790.3 L.e.crim .-prueba propuesta en debida forma en primera instancia e indebidamente denegada o admitida y no practicada por causas ajenas al recurrente en apelación o, por último, de las que no se pudieron proponer para el acto del juicio-. Y esta es la interpretación que de dichos preceptos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, conforme a lo antedicho, ni siquiera admite que en el caso de celebración de vista para la resolución de recursos de casación - arts. 894 a 897 L.e.crim.-, pueda acordarse aquello que la ley no prevé: la citación a la misma e intervención en ella, del acusado o los acusados.

Y esta solución -la de no practicar por vía de recurso lo que la ley no prevé- no es contraria a la doctrina del TC; el Tribunal Constitucional ha considerado que denegar la práctica de prueba en segunda instancia -en concreto, prueba consistente en la repetición de prueba personal practicada en primera instancia y en cuya errónea valoración funda el recurrente su pretensión de revocación de la sentencia absolutoria recurrida- no es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva - STC 48/2008 de 11 de marzo-.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.crim, al que se remite el art. 976.2 L.e.crim, al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim. por la Ley 41/2015-, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

TERCERO.- Hemos dicho en otras ocasiones que podrá discutirse la valoración que de la prueba personal, pericial y documental efectúa el Juez en sentencia; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos)- es que se rectifique en perjuicio del o de los acusados el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

Obvio resulta que la Juez de lo Penal, en el presente caso, no ha considerado probado que el acusado tuviera capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos en el periodo de impago enjuiciado.

La sentencia justifica dicha conclusión con los siguientes argumentos: "tomando en consideración sobre todo las declaraciones del acusado Teodoro y su expareja sentimental Elisenda, la hoy denunciante y la documental obrante en autos, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los datos que se señalan a continuación.

Teodoro y Elisenda, tuvieron una hija en común llamada Azucena, en la actualidad menor de edad. El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Valencia dictó la Sentencia nº 28/2017 de fecha 21 de junio de 2017, hoy firme, en los Autos de Guardia, Custodia y otros, por la que venía a disponer entre otras medidas paternofiliales, la obligación al hoy acusado Sr. Teodoro de pagar la cantidad de 150 euros mensuales con las actualizaciones anuales, en concepto de alimentos de la hija en común habida de la relación del mismo con Elisenda. Consta asimismo, que la Sra. Elisenda denunció al Sr. Teodoro en octubre de 2020 por incumplir esta obligación de pago de alimentos desde el mes de abril de 2019 hasta la actualidad. Asimismo ha quedado acreditado que el Sr. Teodoro ha venido incumpliendo esa obligación de prestación de alimentos desde el mes de abril de 2019 hasta la actualidad, habiendo realizado tan solo dos ingresos puntuales de 30 y 80 euros por ese concepto de alimentos.

Sobre la situación económica del Sr. Teodoro, según los documentos obrantes en autos ha quedado igualmente probado que el mismo carece de inmuebles a su nombre, de vehículos y carece de dinero en cuentas bancarias obrando documental en autos que constata, amén de lo anterior, la escasa capacidad económica del mismo por cuanto que en fecha 2 de marzo de 2020 acudió a un acto de conciliación en el que accedió a entregar la vivienda que tenía arrendada y cuyas mensualidades de alquiler no podía abonar, de la cual debía ya varias cuotas, estado sita esa vivienda en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Altura, tras lo que afirmó que vive con sus padres, existiendo además una serie de certificados de haberes de la empresa GRUPO AN SERVICIOS GENERALES OE de los escasos periodos de tiempo en los que el Sr. Teodoro habría trabajado en ese periodo por el que se le reclama, así en el documento número 1 se recoge un ingreso de 127Ž84 euros de 11 de agosto de 2019, en el documento 2 otro ingreso de 136Ž33 euros de esa empresa del periodo del 19 al 31 de agosto de 2019, en el documento número 3 un ingreso de 280Ž98 euros de fecha 29 de septiembre, en el documento número 4 un ingreso de 70Ž13 euros, de 29 de enero de 2020 y el documento número 5 de un ingreso de 26Ž57 euros de fecha 29 de febrero de 2020. Junto a ello, referir que, pese a estos limitados ingresos, el Sr. Teodoro en estos periodos venía realizando con la ayuda de su familia, en concreto de sus padres, el abono a su expareja Elisenda, de la cantidad de 200 euros mensuales fruto de la responsabilidad civil derivada de una anterior sentencia penal en la que se le condenó por este delito de abandono de familia y que tales pagos le impidieron asumir las nuevas mensualidades que se iban generando, lo que es obvio vistos sus reducidos ingresos.

Por todo lo expuesto, en el caso que nos ocupa, plantea dudas la concurrencia del elemento subjetivo del ilícito penal imputado al acusado, configurado como se ha dicho, por la existencia de una obligación de pago de prestación de alimentos y otros, el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone ya que, estimamos que de lo actuado y fundamentalmente de las pruebas tendentes a determinar la capacidad económica del acusado, no se ha podido determinar la voluntad clara y cierta del Sr. Teodoro de incumplir con la obligación económica que el mismo tiene con su expareja en relación a la prestación de alimentos para su hija Andrea, resultando de contrario de los medios de prueba aportados a los autos, su escasa capacidad económica sin que existan otros elementos externos de los que pueda deducirse que esta solvencia económica pueda ser superior a la que consta documentalmente.

La Sección 4ª de nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en resoluciones tales como la Sentencia de 22 de septiembre de 2016 ha afirmado " Como es sabido, y enlazamos con el último motivo de recurso, en los casos como el que nos ocupa, se han de dar dos elementos para afirmar que con su actuar el recurrente llenó los requisitos del tipo, pues no todo impago de pensiones constituye el ilícito que aquí se persigue, sino que lo será aquél cuyo autor, pudiendo, no quiere pagar. Lo que debe ser revisado, ya queda apuntado, es si en el periodo temporal a que se contrae la acusación, el acusado tenía bienes o liquidez suficientes para atender de manera íntegra al pago de la pensión. No habiéndose demostrado por la acusación que reciba otros ingresos, no puede serle reprochado en esta vía que no atienda, en ese corto periodo, aquello que le vino impuesto pues carecía absolutamente de posibilidades en el periodo denunciado, por lo que esta jurisdicción, represiva y sancionadora de conductas, no debe entrar a pronunciarse, pues en los casos como el que nos ocupa se han de dar, como sostiene el apelante, dos elementos para afirmar que con su actuar el recurrente llenó los requisitos del tipo, pues no todo impago de pensiones constituye el ilícito que aquí se persigue, sino que lo será aquel cuyo autor, pudiendo, no quiere pagar."

Así y en conexión con la prueba esgrimida y la Jurisprudencia al efecto, entendiendo que falta el elemento subjetivo, como elemento intencional o dolo, estimamos que no puede recaer sanción penal pues llevaría a la denominada prisión por deudas que se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, ya que el acusado no tuvo la oportunidad de afrontar el pago, de las cantidades que debía abonar en concepto de alimentos a su hija debido a su precaria situación económica, ello aunque en la sentencia de instancia ya se le impusiera una cuota reducida tomando en consideración la precaria situación económica con la que el mismo ya contaba al tiempo de su resolución.

Junto a lo anterior, sin embargo, se quiere resaltar que el dictado de esta sentencia absolutoria, no impide que la Sra. Elisenda pueda reclamar esas cantidades que se le adeudan por la pensión de alimentos en favor de su hija Andrea ante la Jurisdicción Civil, ya que aunque entendamos que no ha quedado acreditado el ilícito penal sí estimamos que la conducta de un padre que no colabora en la manutención de sus hijos estando obligado a ello, es un acto totalmente reprochable y deleznable que debe ser objeto del mayor reproche ya que no puede dejarse a uno solo de los progenitores la carga de asumir la totalidad de los gastos que genera un hijo siendo su cuidado y protección una obligación común de ambos, más aún cuando el Sr. Teodoro en la vista manifestó que aunque aún no había cobrado ninguna nómina había empezado a trabajar y quería asumir sus obligaciones económicas mensuales con su hija e ir poniéndose al día de las cantidades hasta el momento adeudadas".

CUARTO.- Para revisar la valoración de la prueba que permitiera declarar probado lo pretendido por la acusación sería imprescindible practicar una nueva audiencia del acusado y, también, de la denunciante, con las garantías propias de la vista oral. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim., por los motivos extensamente detallados con anterioridad, no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.crim.-, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara -v. STC 154/2011 de 17 de octubre-. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim.-, tal y como recuerda la STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio ROJ: STS 5679/2012, no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto-v. STC 120/2009 de 18 de mayo- que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia.

Por lo demás, la vigente regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, cuando se alegue error en la valoración de la prueba - art. 790.2. III in fine L.e.crim.- exige que la parte recurrente justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas e las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Además - art. 792.2 L.e.crim- la sentencia de apelación no puede condenar al acusado absuelto en primera instancia, cuando la indebida absolución fuera fruto de un error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 790.2 L.e.crim.

Por tanto, la única posibilidad de modificación de la sentencia en los términos interesados por vía de recurso sería decretar la nulidad de la sentencia, pero para ello debiera identificarse un error en el juicio inferencial de tal calado que la valoración de la prueba que condujera a la absolución resultara incompatible con cualquier aproximación racional posible a la misma. Otorgar fiabilidad a testimonios o versiones incompatibles con una reconstrucción racional de los hechos enjuiciados, constituye una de las expresiones de ejercicio arbitrario de las facultades judiciales. Ejercicio arbitrario que, en tanto se aleja de los parámetros reglados compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, infringen dicho derecho. La reparación de tal infracción sólo encuentra respuesta, en nuestro modelo procesal de apelación restringida, con la anulación de la sentencia, para que se reconsidere la prueba excluyendo los elementos valorativos arbitrarios o no racionales identificados por la sentencia de apelación.

Dice, la STS, 2ª, de 20 de diciembre de 2010 que que cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente motivación de un pronunciamiento absolutorio " la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad".

Sigue diciendo dicha sentencia que "si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2 , 122/2003 de 29.1 ) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa -declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS. 1045/98 de 23.9 )."

Ahora bien, al igual que no cabe confirmar resoluciones que incurran en arbitrariedad o en errores valorativos crasos -supuestos de inferencias no racionales, o de omisión de valoración de prueba de contenido claramente incriminatorio y no compatibles con la versión fáctica que conduce a la absolución o de errores valorativos derivados de una apreciación errónea de la prueba practicada -, tampoco puede olvidarse que las partes acusadoras no tienen un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo,en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997, FJ 2, en sentido similar 41/1997, FJ 5)" ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ 4). O sea, dice la STC 163/2001, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4). Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

QUINTO.- A partir de todo , argumentado, no puede éste Tribunal de Apelación modificar el relato de hechos probados ni, por ello, revocar el pronunciamiento absolutorio, pues, se insiste, para ello, debería rectificarse no sólo la inferencia que la Juez de lo Penal efectuó de los hechos indiciarios, sino la valoración que hizo de la prueba personal practicada a su presencia; prueba que se practicó con respeto de principios imprescindibles para que pudiera dictar sentencia -inmediación y contradicción-, principios que no se respetarían si por vía de recurso de apelación se modificara la sentencia de instancia, cuando legalmente no es posible practicar de nuevo las pruebas personales de cuya valoración discrepa quien recurre.

Cabe discreprar fundadamente, como lo hace la parte recurrente -a la que se adhiere el Ministerio Fiscal- de la sentencia recurrida. Cabe construir el relato incriminatorio a partir de una valoración razonable de la prueba practicada. Ahora bien, lo que no cabe es considerar que la sentencia recurrida incurre en errores valorativos de la prueba practicada de calado tal como para considerar prosperable la nulidad de la misma.

La opción recogida en la sentencia no resulta absurda, no resulta insostenible en términos racionales. La sentencia explica razones -motivos amparables en una atribución de validez, de fiabilidad, compatible con la variedad de casos que la realidad puede ofrecer- para admitir como no descartable la compatibilidad de los hechos acreditados y la versión exculpatoria -ausencia de pago de la pensión por falta de capacidad económica para ello-. Señala cómo el acusado, desde abril de 2019 a mayo de 2022, ha contado con trabajo de manera esporádica, que le proporcionó ingresos mínimos, objetivamente insuficientes incluso para poder atender sus necesidades esenciales; señala como no desdeñable, atendiendo a la información documental existente que no aporta información de otros recursos que los ingresos siguientes: 127Ž84 euros - 11 de agosto de 2019-, 136Ž33 euros -19 al 31 de agosto de 2019-, 280Ž98 euros - 29 de septiembre-, 70Ž13 euros - 29 de enero de 2020- y 26Ž57 euros - 29 de febrero de 2020-. Junto a ello, admite la sentencia como acreditado que el Sr. Teodoro abonó a su expareja Elisenda, la cantidad de 200 euros mensuales fruto de la responsabilidad civil derivada de una anterior sentencia penal en la que se le condenó por este delito de abandono de familia y que tales pagos le impidieron asumir las nuevas mensualidades que se iban generando, lo que, dice la sentencia, es obvio vistos sus reducidos ingresos.

Este Tribunal no expresa por vía de recurso su coincidencia con la valoración de los indicios que la sentencia recurrida contiene, sino que el ejercicio justificativo que la sentencia contiene para admitir como posible que los hechos se produjeran como afirmó el acusado -que el impago fue causado por su incapacidad objetiva para hacer frente a la pensión de alimentos-, no resulta arbitrario, no resulta frontalmente contrario a la lógica o máximas de experiencia -teniendo en cuenta la variedad de posibilidades que la experiencia puede ofrecer en relación a las conductas que pueden desarrollar personas distintas en situaciones análogas a las enjuiciadas-.

Por todo lo expuesto, no cabe identificar en la sentencia recurrida -aun cuando quepa exponer, como efectúa la acusación particular en su argumentado recurso, una justificada discrepancia respecto de la misma- las deficiencias motivacionales que justificarían la declaración de nulidad de la misma.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, sin que proceda imponer -como pretende la defensa del acusado- las costas del recurso a la parte apelante, toda vez que no cabe afirmar que el recurso sea ni malicioso ni temerario, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia del TS -entre las más recientes, la STS 286/2019 de 30 de mayo-. Por ello, procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.