Sentencia Penal 463/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 124/2021 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.-Principio in dubio pro reo:

1. Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Nos encontramos ante un juicio de extrema dificultad, debido a que los hechos denunciados, en lo fundamental, se han producido en un espacio inaccesible al conocimiento directo de otras personas distintas de los propios implicados y tampoco han dejado vestigios físicos o que se puedan comprobar científicamente. La acusación se basa exclusivamente en la declaración de la víctima. Esta actividad probatoria mínima, producida con las garantías procesales, que de alguna forma puede entenderse de cargo, debe ser valorada con prudencia. Para ello, como explica el Tribunal Supremo, en sus sentencias 68 y 69/2020, de 24 de febrero, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

3. El Tribunal Supremo dice que en los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal.

4. Por tanto (sigue diciendo el Tribunal Supremo), la condena requiere una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima: persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. "Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena."

5. Pues bien, en el caso enjuiciado, examinada la prueba practicada en el juicio, no ha sido posible fundar una sentencia condenatoria de modo totalmente convincente y sin fisuras. Por lo que debe entrar en juego el principio in dubio pro reo imperante en el Proceso Penal, proclamado por la jurisprudencia (así la STS 31 de enero de 1983, entre otras), conforme al cual, habiéndose desarrollado una actividad probatoria normal, si ésta plantea dudas sobre la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele por humanidad y por justicia. Lo que no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, ni que el testigo haya faltado a la verdad; sino que la incertidumbre decanta el fallo a favor de la defensa, pues en nuestro ordenamiento jurídico resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que asumir el riesgo de condenar a un inocente.

SEGUNDO.- Examen de la prueba:

6. Las primeras informaciones se obtienen un día después de los hechos atribuidos al acusado, cuando a las 15 horas del día 14 de septiembre de 2020, los funcionarios núms. NUM005 y NUM006 fueron comisionados por la sala del 091 para acudir a la Avda. DIRECCION001 núm. NUM007, de Valencia, donde el requirente del servicio manifiestaba que una amiga suya había sido víctima de una agresión sexual. El primero de los referidos funcionarios declaró en el juicio y explicó que, una vez en el lugar, se entrevistaron con Jose Ramón (que no ha podido ser citado para el juicio y cuya testifical se ha renunciado) y este manifestó que su amiga, la denunciante, le había mandado varios mensajes por teléfono móvil en la madrugada del sábado al domingo y también varias ubicaciones por GPS por si le pasaba algo malo, porque tenía miedo de un chico al que había conocido esa noche. También se entrevistaron con Carmen, la denunciante, quien, con un relato coherente, dijo sentir que había sido intimidada y que, bajo los efectos de sustancias, había sido penetrada analmente contra su voluntad. Según el testigo, la chica parecía cansada y triste, y fue trasladada al Hospital La Fe.

7. Sobre las 16.41 horas del día 14 de septiembre de 2020 Carmen fue asistida en el Hospital La Fe y se emitió diagnóstico de lesiones físicas leves en epidermis (escoriación y equimosis), según consta en los fs. 18 y ss. de la causa. Se dio aviso al Juzgado y se ordenó el reconocimiento por médico forense, que tuvo lugar sobre las 17.59 horas de ese día. El informe consta en los fs. 13 y ss. de la causa y ha sido ratificado en juicio por los facultativos Arturo y Zulima.

8. Como resultado del examen forense, se observa una abrasión cutánea circular de un cm. de diámetro, sin costra ni sangrado, por mecanismo de roce, en rodilla derecha; dos equimosos en el lado izquierdo del cuello de un cm.; otra equimosis en el codo del brazo derecho, de un cm.; y una equimosis de un cm. en el pecho derecho. Los peritos aclararon que las lesiones de la rodillas son producidas con algo más suave que el gotelé de una pared, como con una sábana, por ejemplo. El caso es que no se encontraron las lesiones características de una agresión sexual.

9. En la exploración ginecológica no se aprecian alteraciones visibles en vulva ni vagina; tampoco, lesiones anales. La ecografía ginecológica es normal. En la vista, los peritos añadieron que, cuando las penetraciones son forzadas, a veces se producen equimosis, pero en este caso no había signos de violencia. Tampoco es necesario que se produzcan vestigios físicos. Se cogieron muestras anales y vaginales, pero no se detectó nada reseñable. En el informe del servicio de biología se concluye que no se ha detectado semen ni ADN de origen masculino en el hisopo anal.

10. Por otra parte, la examinada no manifestó nada sobre el consumo de sustancias. Si bien, hay un informe de laboratorio, basado en muestras de orina, que arroja resultado positivo a cocaína y cannabinoides. La reconocida manifestó que el día de la agresión había consumido la cocaína que le había dado el denunciado y también había bebido cerveza.

11. Debe añadirse que, en una ampliación del informe forense, de fecha 11 de abril de 2022, consta un perjuicio personal básico por lesión temporal de 30 días, más un perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado: 10 días.

12. Veamos la declaración de la denunciante. Comienza aclarando que no tenía ninguna relación previa con el denunciado. Según Carmen, sobre las 4.30 de la madrugada del día 13 de septiembre de 2020, cuando volvía sola a su casa, se encontró al acusado. Este fue a preguntarle por un bar y ella le dijo que estaba al lado, pero aquél empezó a hablarle y a seguirla. Él la piropeaba y le llegó a ofrecer dinero por sexo, y también cocaína. Aunque la declarante llegó al portal de su casa, le dijo miedo entrar, pensando que ese individuo podría entrar con ella, por lo que decidió dar una vuelta y entrar luego. Sin embargo, el acusado seguía con ella, de modo que se sentaron en un parque. Ella accedió para ver si la dejaba. En el parque, el acusado sacó una llave y con ella le dio cocaína. También le dio su número de teléfono móvil. Finalmente, se encontró enfrente de la casa del acusado. No sabe si le llevó él caminando. Entonces le dijo que entrara y ella se quedó parada, tenía el spray de pimienta en la mano y pensó en usarlo, pero no sabía como hacerlo ni si iba funcionar. Así que pensó que si lo utilizaba podría ser peor, ya que hasta ese momento ese sujeto no había manifestado signos de violencia. Tenía miedo de provocar una reacción violenta. Él la cogió del brazo y la tiró para adentro. La declarante entró pensando que no le iba a pasar nada y subió la escalera, pero le mandó un mensaje a su amigo Jose Ramón con la ubicación. También dice que ella no sabía como actuar en ese momento. El denunciado le ofreció una cerveza en casa y la cosa siguió normal. En ese momento, la declarante bajó la guardía porque la situación estaba tranquila, ya no le pareció tan peligrosa la situación. En el piso había otras personas y la declarante saludó a algunas de ellas. Sobre las cinco de la madrugada, aún no estaba bebida. No se acuerda si estuvieron consumiendo cocaína en la habitación, pero sí que él le dio cocaína varias veces a lo largo del día, no recuerda exactamente los momentos. Serían las siete o las ocho, cuando el acusado la acompañó abajo, pero le dijo que fueran al bar. Ella fue a tomar una cerveza, pensando que no pasaría nada. A partir de ahí la denunciante manifiesta que no se acuerda mucho. No sabe cuántas cervezas tomó, ya que a consecuencia de la cocaína y de la cerveza estaba aturdida, y le mandó mensajes a Jose Ramón de que se sentía borracha. Después, aclaró que en la casa tomó dos o tres cervezas; en total, ocho o diez, porque también las bebió en el bar. En el kebab empezó a sentirse borracha y no quería hacerse fotos, pero el acusado sí quería y empleó un tono amenazante. En ese momento, ella sonrió y mostró una apariencia normal para que el acusado no viera que tenía miedo. La declarante le envió las fotos por Whatsapp, porque él insistía y tenía un tono amenazante.

13. La denunciante relata lo sucedido después, explicando el motivo de las extracciones de dinero en el cajero. Afirma que el acusado la cogió del brazo y le dijo "vamos", aprovechándose de que ella se dejaba llevar. La llevó al banco y le dijo que sacara dinero. Le dijo que era para comprar cocaína. Ella contestó que no tenía. Entonces, el acusado le dijo "¿esto que es?", mientras sacaba de su bolsillo la tarjeta de la declarante. No entiende en qué momento el denunciado cogió su tarjeta, pues ella no había descuidado su bolso. El le dijo que sacara el dinero y, como ella se sentía amenazada, así lo hizo. Pero fue sin su consentimiento. Él la rodeaba con los brazos, pero no era algo placentero, era como tener el control de ella y le daba miedo. Luego, el acusado iba diciendo "tranquila, que te lo devuelto". Siguió con él en la calle, pero no sabe donde la llevaba. Se acuerda que Jose Ramón le dijo que no podía ir porque estaba solo con su hija y no tenía dinero para el taxi. El acusado la llevaba siempre por el brazo y la subió a un autobús (no sabe si para ir a comprar la droga). La declarante acababa de llegar a Valencia y desconocía dónde podía ir el autobús, por lo que le dijo que quería bajar y él no la dejaba. Finalmente, ella se bajó por la fuerza. Bajó el acusado y le dijo que había perdido la coca por su culpa. Así que la llevó de nuevo al banco y sacó más dinero. El acusado decía que tenía dinero para devolvérselo y que tenía el dinero en casa. Pero ella lo necesitaba para alquilar un piso, y por eso estaba un poco enfadada.

14. A continuación, la denunciante narra el supuesto abuso sexual. Dice que fue a casa del denunciado para que le devolviera el dinero, pensando que luego se iría de allí. No tiene mucho recuerdo de ese momento, ni recuerda en qué estado se encontraba, pero relata que el acusado le dijo que no tenía dinero y ella se quedó dormida. También dice que había una mujer en la vivienda y que el acusado se la presentó, no sabe en calidad de qué. La denunciante descarta que quisiera practicar una felación. Ni siquiera recuerda haber visto un miembro masculino. Tampoco recuerda haberse asomado por la ventana, ni haber gemido en un acto sexual, ni haberse quitado la ropa. Se despertó a causa del dolor del sexo anal, dándose cuenta de que estaba desnuda. Cuando se despertó, no recuerda las palabras, pero le dijo algo y el la vio retorcida por el dolor. Le pasó su ropa y ella bajó a la calle. El acusado dijo que iba a sacar el dinero y ella se quedó esperando diez minutos. En ese momento, pensó que era su oportunidad de irse y que no iba a recuperar el dinero, de modo que se marchó a su casa.

15. Luego se acordó del sexo oral: cuando estaba en el domicilio del acusado dormida, abrió un momento los ojos y éste le estaba practicando sexo oral mientras decía: "no te corres nunca". Esto habría sido antes de la penetración anal. La testigo afirma que en ese momento estaba privada de capacidad. Fue aquella frase la que le hizo abrir los ojos. Ella estaba tumbada boca arriba, cree que con los pies por el suelo y él estaba en el suelo, fuera de la cama.

16. La testigo añade que el acusado tuvo en todo momento una actitud bruta o violenta, que al día siguiente seguía preocupada por el dinero y fue recordando las cosas y dándose cuenta de que lo que había pasado no era normal. Afirma que tomó conciencia de lo que había pasado cuando habló con su amigo Jose Ramón.

17. En cuanto a las lesiones que aparecen en los informes médicos, la denunciante no se acuerda de la causa de los hematomas, si bien, se imagina que se rozaría el tobillo con la pared, que no era lisa, tenía textura.

18. El acusado mantiene una versión distinta de los hechos, basada en que tanto la extracción de dinero del cajero como el acto sexual fueron de mutuo acuerdo. Afirma que se encontró con la chica, que ella se acercó y le pidió tabaco y que luego le preguntó si había algún sitio abierto para tomar algo. Ella no parecía bebida. El declarante solo había bebido tres cervezas en ese momento. El declarante le contestó que había un bar a la vuelta de la esquina y que también iba a tomar algo. Entonces ella le propuso ir juntos. Tomaron cervezas en un bar y también fueron a una discoteca. Ella preguntó si sabía dónde conseguir cocaína. El declarante le dijo que tenía, pero en casa. Ella le dio su teléfono y el declarante le dio el suyo antes de subir a casa. Subieron al domicilio y empezaron a tomar cerveza y cocaína, solo tenía un gramo. Escucharon música. Eran las siete de la mañana y había tres personas en ese momento en el piso, el declarante se las presentó. Entraron a la habitación del declarante, pusieron música, y consumieron cerveza, estuvieron hablando. En la habitación tomaron seis o siete cervezas, pero luego bajaron al bar y tomaron cinco cervezas más. En el bar estuvieron hablando con un señor, ella se sentó en su pierna y se hicieron fotos. Ella le envió las fotos después. Cuando salieron del bar fueron otra vez al piso, tras comprar cervezas en el bar, ella conversó con los compañeros y serían las 8.30 o 9 de la mañana.

19. Cuando se les acabó la cocaína y el declarante no tenía dinero, le preguntó si ella tenía, pero le contestó que el dinero era para alquilar su vivienda. Como el declarante le dijo que el lunes conseguiría el dinero de su jefe, ella le prestó los 100 euros, que sacó en dos extracciones de 50 euros. Cuando fueron al cajero ella iba normal y llevaba la tarjeta en su bolso. El declarante se quedó el dinero, compraron la cocaína, se la tomaron y volvieron a subir al piso. Entre los dos tenían tres gramos y medio de cocaína.

20. En cuanto al acto sexual, el acusado relata que la denunciante compró cigarrillos y se los fumó en la habitación. Abrieron la ventana, el declarante se hizo una raya y ella se sentó en su pierna. En ese momento, tuvieron sexo oral consentido, que fue mutuo. Sin embargo, el declarante no tuvo erección. Ella intentó practicar sexo oral pero no pudo. Ni siquiera intentaron el sexo anal. No pudo haber penetración porque no hubo un minuto de erección. El acusado niega que discutieran ni ella le dijo que le odiaba. Niega haberle dicho a ella que no se corría y ella no se quedó dormida en casa. Siguieron bebiendo, se vistieron y bajaron a la calle a tomar cerveza. Se fueron a la discoteca Chagó, donde estuvieron un rato, y sobre las dos o tres de la tarde se despidieron. El lunes ella le llamó diciendole que necesitaba el dinero y se enfadó con él, porque su jefe no se lo había dado.

21. Preguntado por los hematomas que presentaba la denunciante, manifiesta que no sabe cómo se pudieron producir.

22. El testigo Víctor es un observador objetivo e imparcial, que vivía enfrente del domicilio del acusado y que pudo ver una fracción de lo ocurrido en la habitación. No tiene relación con los implicados y su declaración ha sido coherente y espontánea, por lo que no hay motivo para dudar de su percepción ni de su relato. Dice que estaba trabajando en el ordenador que da a su ventana y vio una mujer asomada a la ventana de enfrente, vestida, con una actitud ausente, mirada perdida, como si estuviera pensando en algo. Al cabo del rato (no puede precisar el lapso) vio movimiento y vio como la chica que desaparecía en lo que supuso era una cama y un caballero de raza negra incorporándose hacia ella, con el torso desnudo y haciendo gestos de que no se preocupara. A continuación escuchó unos jadeos de tipo sexual, pero que no se pueden calificar de placenteros, sino repetitivos, trabajosos, roncos. Fue un lapso breve, no llegaría a los cinco o diez minutos. Gemidos no de dolor, como estar soportando una carga. Después de unos minutos ella le reprochó algo, se quejaba, lloraba y decía "te odio." El testigo no percibió que ella estuviera temerosa.

23. El testigo Jose Ángel es amigo del acusado. Describe el domicilio, que tenía tres habitaciones, en las que vivían una pareja, el acusado y el declarante. Afirma que el acusado llegó sobre las tres con una chica y se la presentó. Les dijo que era una amiga y que iban a tomar algo. Estuvieron un rato y se fueron cada uno a una habitación, dejando al acusado en el salón con la chica. Cuando despertaron sobre las siete, denunciante y denunciado seguían en el salón, en la terraza, hablando, escuchando música y bebiendo cervezas. No había ningúna otra cosa extraña. Ella estaba "contentilla", pero normal. Los implicados bajaron a comprar cerveza sobre las seis y media y subieron, hasta que el declarante se fue sobre las siete de la mañana. En ese momento, ella estaba normal, pero más bebida, hablando con el acusado.

24. El testigo Jesús Carlos vivía en el mismo domicilio con el acusado. Relata que los implicados llegaron sobre las 5 de la mañana. Vicente le presentó a la chica como su amiga y el declarante la vio en actitud de fiesta. No la vio cono miedo. Incluso, el declarante se tomó una cerveza con ellos. Al cabo de 20 minutos, los dejaron escuchando música y tomando cerveza. El declarante se fue a trabajar. Cuando estuvo el declarante ellos no bajaron.

25. La testigo Filomena recuerda que el acusado subió con una chica y estuvo en la habitación, escuchando música, y después bajaron. La declarante estaba en su habitación. A ratos salían, bajaban, subían, escuchaban música, vio a la chica bebida, pero no atemorizada. La testigo dice que el acusado se la presentó sobre las doce del mediodía, pero la declarante se fue a la habitación y se acostó, hasta las cuatro de la tarde, y después no la volvió a ver.

26. Por otra parte, consta la grabación de las cámaras de seguridad del BBVA, correspondientes al día 13 de septiembre de 2020, donde aparecen denunciante y denunciado, y que fueron examinadas en el juicio.

27. Asimismo, la Policía extrajo los mensajes de la aplicación Whatsapp que la denunciante intercambió con el acusado y con su amigo Jose Ramón, simultáneos a los hechos denunciados, que se reproducen en los fs. 72 y ss. de la causa.

28. En los mensajes, pueden verse las fotografías del 13 de septiembre a las 5.19, 5.59, 6.40, 7.40 y 8.02 horas. A continuación, a partir de las 15.22 h., la denunciante intenta ponerse en contacto, y a partir de las 18.33 h. mantienen una conversación por Whatsapp. Ese diálogo verse fundamentalmente sobre la reclamación por parte de la denunciante de un dinero que dice haber prestado al denunciado, y le reprocha que le ocultara que no tenía dinero y que le engañara, porque en ese caso no se lo habría dado. Ella se muestra angustiada porque debe pagar un dinero para firmar el contrato de alquiler de vivienda. Finalmente, Carmen dice que no pudo firmar el alquiler porque no tenía el dinero, pero siguen en contacto hasta las 13 horas aproximadamente del día de la denuncia.

29. Examinada la conversación con Jose Ramón, puede verse que a las 5.14, 8.57, 13.22 y 13.33 h. del día 13 de septiembre, la denunciante manda su ubicación: "si me pasa algo, sabes donde estoy". Hay mensajes de audio, pero sobre las 11.10 Jose Ramón le dice que pida "coca" y ella contesta que ya lo ha hecho, también dice que vuelve sola y, sobre las 13.50h., le dice que espere.

30. Los médicos forenses Ángela y Simón han emitido el informe de 26 de julio de 2021, según el cual, la reconocida mantiene íntegras sus funciones cognitivas y volitivas; no presenta afectación en su capacidad para prestar testimonio válido, tanto verdadero como falso. Además, cumple criterios diagnósticos de trastorno de adaptación con ansiedad, cuya sintomatología puede derviar de los hechos denunciados, si se constata la ocurrencia de los mismos. En el juicio aclararon que el trastorno adaptativo puede tener muchos orígenes y que uno de ellos puede ser los hechos denunciados. De aplicarse el baremo recogido en la Ley 35/20156, de 22 de septiembre, el trastorno adaptativo que padece puede apreciarse en dos puntos. En el juicio, los peritos aclararon que no han encontrado rastro del trastorno por estrés porstraumático. Por otra parte, señalan que la cocaína produce una elevación del estado de ánimo y no induce al sueño; mientras que por la influencia de las bebidas alcohólicas y por el cansancio sí se puede caer en el sueño.

31. Consta un informe psicosocial del Centro Mujer, donde acudió la denunciante a raíz de los hechos, emitido por la psicóloga colegiada NUM008 y por la trabajadora social, colegiada 1318. Las peritos, Joaquina y Lina, han escuchado el relato de Carmen (quien presentaba ciertas lagunas de memoria) y han aplicado el cuestionario de respuesta emocional a la violencia doméstica y sexual, obteniendo una puntuación alta en depresión, ansiedad, desajuste psicosocial alto y humor irritable, con resultados altos en sentimiento de culpabilidad y de inseguridad, confusión y disminución de las actividades agradables, baja autoestima, desesperanza hacia el futuro, presión en pecho, tensión muscular, sentimiento de inutilidad, entre otros. En definitiva, concluyen que la sintomatología que presenta Carmen es compatible con haber vivido una experiencia traumática, en este caso una presunta agresión sexual al no encontrarse en condiciones de prestar consentimiento. Desde el Centro Mujer 24 Horas de Valencia se está llevando a cabo una intervención psicológica, con el objetivo de trabajar las repercusiones psicológicas derivadas de la situación vivida, apreciándose una notable mejoría.

TERCERO.- Valoración de la prueba:

32. Como resultado de todas estas declaraciones, no se discuten los siguientes hechos. El acusado conoció a Carmen en la madrugada del día 13 de septiembre de 2020 (no coinciden en la hora exacta) y la llevó a su domicilio, donde estuvieron consumiendo cerveza, como también en bares cercanos, y también consumieron cocaína un número indeterminado de veces, en horas que no han precisado o en las que no hay coincidencia en las declaraciones.

33. El acusado dice que en la habitación tomaron seis o siete cervezas, más cinco en el bar; mientras que la denunciante afirma haber bebido entre ocho y diez cervezas, entre el domicilio y el bar, por lo que es razonable inferir que fueron, al menos, ocho.

34. También ha quedado probado, mediante las declaraciones de los implicados y las imágenes de la cámara de seguridad del cajero automático que fueron reproducidas en el juicio (fotogramas en fs. 99 y ss), que Carmen extrajo dinero de su cuenta bancaria, a las 10.27 h. y a las 12.57 h., 50 euros cada vez, y se los entregó al acusado.

35. Partiendo de las declaraciones de los implicados y de los testigos que compartían piso con Vicente y apreciaron signos de embriaguez en Carmen, es razonable concluir que, con la cantidad de cervezas consumidas, la denunciante se encontraba en alguna medida embriagada, al menos sobre las siete de la mañana; pero no hay datos para saber hasta que punto estaba privada de entendimiento o de voluntad cuando sacó dinero del cajero o más tarde, pues los testigos emiten valoraciones subjetivas acerca de que estaba "contentilla", pero normal, o bebida, sobre las siete de la mañana, y Filomena no fue muy precisa, al señalar que estaba bebida, pero no atemorizada, debiendo señalarse que el estado de la denunciante pudo variar durante todas las horas en que sucedieron los hechos.

36. Asimismo, ha quedado acreditado que posteriormente, entre las 13 y las 15.22 horas, hubo un acto sexual de los implicados en la habitación del acusado. Tuvo que ser antes de las 15.22 h., porque a esta hora Carmen envía un mensaje de Whatssap a Vicente preguntando dónde estaba. Lo que concuerda con el hecho, relatado por ella, de que después del acto sexual bajaron a la calle y el acusado se marchó, quedando ella esperando diez minutos, en los que vio la oportunidad de irse. Por eso, después de esa hora se registran diversas llamadas perdidas, que ella misma contesta con un mensaje, diciendo que se había quedado dormida. Lo que permite inferir que se separaron antes de las 15.22 h.

37. Sin embargo, las declaraciones son contradictorias en cuanto al consentimiento de la denunciante para la extracción del dinero y para mantener relaciones sexuales. El acusado también discute haber tenido sexo anal con Carmen.

38. En cuanto al reintegro en el cajero automático, el Ministerio Fiscal ha modificado sus conclusiones provisionales, donde se calificaba el hecho como delito de robo con intimidación del art. 242 CP, para acusar por un delito leve de estafa. Pero lo hace sin modificar la conclusión primera de su escrito, es decir, manteniendo el mismo relato, donde se dice que el acusado obligó a la denunciante a extraer el dinero, mientras ella se encontraba aturdida, desorientada, con dificultades para mantener el equilibrio y sin ser consciente de sus actos sin consentimiento. La acusación particular, que mantiene la calificación como robo y se adhiere subsidiariamente a la estafa, afirma que el acusado obligó a la denunciante a sacar el dinero, mientras la rodeaba fuertemente con los brazos para conseguir su propósito y vigilaba si terceros observaban, encontrándose Carmen aturdida, atemorizada pese a que el acusado le manifestaba para tranquilizarla que se trataba de un préstamo, con dificultades para mantener el equilibrio y sin ser plenamente consicente de sus actos, que eran guiados y controlados por el acusado, quien al contrario sí se encontraba en estado de lucidez.

39. Como hemos visto, la denunciante declaró que primero se negó a sacar el dinero del cajero, pero luego accedió porque se sentía amenazada, no por su libre voluntad, porque él la rodeaba con los brazos y le daba miedo. Explicó que el acusado tuvo en todo momento una actitud "bruta" y violenta. Y añadió que el acusado le decía que tenía dinero en casa y que iba a devolvérselo. Por tanto, la denunciante fue consciente de la extracción del cajero, no puede afirmarse que no supiera lo que hacía a causa del consumo de alcohol y drogas.

40. No se ha acreditado la intimidación necesaria para el delito de robo. La jurisprudencia ha definido la intimidación constitutiva de robo como el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible, que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS 1198/2000, de 28-6 y 535/2002, de 4-3).

41. En el caso que nos ocupa, la declaración de la denunciante plantea dudas. No describe la verbalización de ninguna amenaza por parte de Vicente; tampoco hechos o actos que puedan interpretarse como amenazantes o que puedan interpretarse como el anuncio de algún mal injusto. Simplemente, afirma que sentía miedo por los modos del acusado, sus gestos y modo de hablar, lo cual constituye una valoración subjetiva de la ofendida, cuya razonabilidad este tribunal no puede revisar de un modo objetivo, al no poder conocer los hechos concretos o premisas del razonamiento de la testigo. El relato es genérico y vago en este punto y adolece de ciertas fisuras, como veremos a continuación.

42. Es cierto que las imágenes de las cámaras de seguridad muestran al acusado conduciendo a la denunciante al cajero y abrazándola, controlando la situación. El acusado no ha explicado por qué tenía la tarjeta de Carmen y ella dice que se la había sustraído, y que los abrazos no eran placenteros, que le daba miedo. La actitud del acusado es sospechosa, pero los gestos que se pudieron ver en la grabación no tienen un significado inequívocamente violento o coactivo. El control de la situación también es compatible con el engaño y ella no muestra ningún reparo, ni muestra de miedo y teclea decididamente en el cajero. De modo que resulta arriesgado concluir que las imágenes reflejan una situación intimidatoria.

43. Las cantidades extraídas, por su cuantía, parecen corroborar que tenían la finalidad de adquirir la droga.

44. Carmen afirma que accedió a subir al domicilio del acusado por temor, pero reconoce que luego se tranquilizó, puesto que en definitiva Vicente no se había comportado con violencia. En este contexto, se intercambiaron los teléfonos y vemos las fotografías que ella le envió por Whatsapp entre las 5.19 y las 6.40 horas, en las que la denunciante aparece con aspecto relajado. Nada indica una situación de miedo. A las 7.40 y las 8.02 h. envía otras fotografías del mismo estilo, que aparentan normalidad. Sin embargo, ella dice que en ese momento ya tenía miedo y que estaba disimulando. Pero no explica qué hechos o circunstancias en concreto cambiaron su estado de ánimo y le hicieron perder la sensación de seguridad que había tenido antes. Ni por qué no aprovechó la circunstancia de hallarse en un lugar público y de día para intentar alejarse de la persona que supuestamente le provocaba temor, como cabría esperar.

45. Como se desprende de todas las declaraciones, Carmen estuvo en la vivienda de Vicente, escuchando música y bebiendo profusamente, además de consumir cocaína varias veces, y también estuvo hablando con los compañeros de piso del acusado, sin que estos testigos percibieran ninguna situación intimidatoria, y estuvo subiendo y bajando varias veces de la vivienda para acudir a bares y establecimientos de ocio. Esta actividad, que se prolongó durante horas, plantea dudas sobre la situación de miedo que alega la denunciante, pues no consta ningún intento de cesar la situación no deseada. De hecho, a las 11.10 h. (después de ir al cajero la primera vez) Jose Ramón le mandó un mensaje diciendo en italiano que pidiera un poco de coca y ella contestó que estaba hecho. Es decir, también se comportó con normalidad en las comunicaciones con su amigo.

46. Existe otra fuente de prueba que no ha sido debidamente analizada, que consiste en los mensajes enviados a su amigo Jose Ramón. Carmen le envía varias veces la ubicación y unos mensajes de voz, en italiano, que no han sido transcritos ni traducidos. La declaración de este testigo ha sido renunciada por las partes acusadoras, pese a que consta documentada su declaración sumarial. No obstante, aunque no sea prueba practicada con las debidas garantías, la declaración policial de Jose Ramón introduce el dato, que no ha sido aclarado en el juicio, de que Carmen envió su ubicación por simple precaución, no porque estuviera en apuros, y que el testigo interpretó que estaba de fiesta, pues le oía reirse de la situación. En esa declaración policial, Jose Ramón añade que Carmen dijo después que un chico le había obligado a sacar dinero del cajero y no se lo devolvía. Quizá habría sido útil que se hubieran traducido los mensajes, pero a falta de esta diligencia las manifestaciones de Jose Ramón en el atestado no pueden ser tenidas en cuenta en perjuicio del acusado; sin perjuicio de que sí plantean un hecho favorable que no ha sido debidamente esclarecido. De hecho, hasta donde hemos podido comprender, no consta ningún mensaje de Carmen a Jose Ramón en el que manifieste peligro, cuando cabría esperar que, si ella sentía miedo, se lo hubiera dicho.

47. Otra prueba que plantea dudas son los mensajes enviados por la denunciante al acusado al día siguiente, cuando le reclamaba el dinero. Carmen se queja en ellos del engaño y de que ha perdido el dinero por confiar en él. Dice textualmente: "Pero coño, cuando me has pedido dinero me lo podías decir que no tenías para devolvermelo, no? Igual yo no te lo abría dado, por qur lo necesito para algo importante...", "Y tu me has dicho que tienes mucho dinero. Ahora yo estoy sin dinero, cuando tu me has dicho que querías pagarme! Yo no quiero más dinero de lo que te presté. Yo te he dado algo para pagar la cerveza, he pagdo comisiones 2 veces para sacar dinero..." y "me has dicho que tenías dinero, encima que querías pagarme, regalarme cosas, dinero,... yo te dije que no so de éstas persona y he estado contigo toda la mañana solo porque quería". Estos mensajes hablan de un préstamo y son lo suficientemente espontáneos y expresivos para entender que no hubo intimidación, pues en tal caso cabría esperar alguna referencia a la situación de miedo, o que no fuera tan específica al engaño.

48. En conclusión, no podemos descartar que Carmen percibiera actitudes o modos que le infundieran temor, pero de entender acreditado este hecho correríamos el riesgo inasumible de condenar a una persona que podría ser inocente, porque no hay datos objetivos que acrediten, más allá de toda duda razonable, que el acusado empleara intimidación para conseguir el dinero.

49. Sin embargo, la acusación particular también incluye en sus conclusiones definitivas una calificación jurídica subsidiaria de los hechos, como dos delitos leves de estafa. Para soportar esta petición de condena, afirma que, para tranquilizarla, el denunciado manifestaba a la denunciante que era un préstamo, y que Carmen accedió a subir a la vivienda, porque Vicente le aseguró mendazmente que le iba a devolver el dinero. También se afirma que el acusado hizo suyos los importes de las extracciones. Todo ello plantea (pese a la falta de claridad expositiva) la hipótesis fáctica que soportaría la referida calificación (el Ministerio Fiscal también solicitó finalmente la condena por el delito de estafa, pero no modificó su relato provisional de hechos como delito de robo).

50. Descartado, por no acreditarse, que el motivo de los actos de disposición fuera la intimidación, queda acreditada como hipótesis más plausible el engaño. La propia denunciante, aunque dice que se sentía amenazada y que no quería sacar el dinero del cajero, también manifiesta que se dejaba llevar y que el acusado la llevó al banco, y que la tranquilizaba, diciéndole que se lo iba a devolver, y que fue a casa de Vicente para que le devolviera el dinero, porque este le dijo que tenía el dinero en casa. Asimismo, dice que necesitaba el dinero y por eso estaba un poco enfadada. El propio acusado admite que preguntó a Carmen si tenía dinero para cocaína y que, pese a que ella lo tenía para el alquiler, la convenció diciendo que se lo devolvería, que lo conseguiría de su jefe; y reconoce que ella le prestó los 100 euros. Si conjugamos estas declaraciones con el tenor literal de los mensajes de Whatsapp que han sido transcritos, donde claramente Carmen hace mención a un préstamo y al engaño, es razonable concluir que fue este el motivo de la entrega del dinero. Los mismos mensajes indican que el acusado no tenía intención de devolverlo, pues sabía que Carmen lo necesitaba urgentemente, la convenció con la promesa de inmediata devolución y, sin embargo, en los mensajes manifiesta extrema penuria económica y pretextos que no se han acreditado. De hecho, no consta ningún intento de devolución y ya han pasado más de dos años. Tampoco ha dado explicación razonable al incumplimiento de su obligación. Por lo que es claro que, cuando menos, simuló la capacidad y la disposición de restituir a Carmen su dinero, y esta fue la causa de la extracción del cajero, pues ella tenía necesidad de ese dinero para el alquiler de la vivienda.

51. Es cierto que, después de la extracción del dinero del cajero, Carmen accedió a subir al domicilio de Vicente y estuvieron en su habitación. No sabemos exactamente en qué estado se encontraban, pues el relato de la denunciante resulta muy vago en lo que respecta al lapso transcurrido entre la primera y la segunda extracción, es decir, entre las 10.27 y las 12.57 horas. Declara que no sabía dónde el acusado la llevaba y que la subió a un autobús, del que se bajo antes de llegar a ningún destino. El acusado dice que compraron cocaína y la consumieron. Sin embargo, es lógico inferir que Carmen todavía tenía sus facultades disminuidas por el consumo de alcohol, pues así se desprende de la declaración de Filomena, quien vio por última vez a la denunciante sobre las 12 horas.

52. En la habitación de Vicente se produjo el acto sexual. Carmen afirma que estaba tumbada boca arriba y, cuando abrió los ojos, vio a Vicente practicando sexo oral. Pero no ha quedado probado que estuviera dormida. La denunciante admite que tiene lagunas de memoria (hasta el punto de que, al principio, no recordó el sexo oral) y su relato resulta muy vago. No explica que se echara a dormir, ni lo que estaba haciendo cuando se quedó dormida involuntariamente. No hay un relato mínimamente detallado de estos momentos. Mas bien, racionaliza su recuerdo y concluye que debía estar dormida, como vino a reconocer en la vista. Pero caben otras explicaciones debido a las lagunas de memoria que presenta y puede que debido también al efecto de las sustancias consumidas. Especialmente, considerando que otras evidencias son contrarias a la versión de la denunciante. Así, la declaración del testigo Víctor es contraria a la hipótesis de que Carmen estaba dormida. El testigo vio como ella se asomaba al balcón, pensativa, con la mirada perdida, y un lapso de tiempo indeterminado después la vio echarse en lo que podría ser una cama. El testigo también vio como el acusado hizo gestos para tranquilizarla (en todo caso, comunicándose con ella), como se produjeron unos gemidos y como ella le dirigió después unos reproches. El acusado no debió percibir que ella estuviera dormida, pues le dijo: "no te corres nunca", según manifestó Carmen. En estas condiciones, es arriesgado concluir que el acusado se aprovechó de que ella estaba dormida para practicarle el sexo oral.

53. En cuanto al sexo anal, no ha podido acreditarse, más allá de toda duda razonable. También en este momento, la tesis de las partes acusadoras se basa en que ella se encontraba dormida y, ya hemos visto, que no se puede afirmar esta circunstancia por las dificultades de la denunciante para recordar y porque es contraria a la percepción del vecino Víctor, quien presenció un acto sexual en el que ambos estaban conscientes. De otro lado, no se han podido encontrar vestigios biológicos que corroboren esta práctica sexual, pues ella no denunció inmediatamente y, cuando se recogieron la muestras, ya se había lavado y defecado. Tampoco hay vestigios físicos externos, como pequeñas erosiones en la zona u otro tipo de menoscabos que indiquen esta clase de acto, como se desprende del informe médico-forense. La propia denunciante desconoce el origen de sus lesiones leves, en diversas partes del cuerpo, que pueden tener variadas causas. La situación intimidatoria que ella ha relatado tampoco se corresponde con las evidencias, como hemos visto. De modo que no encontramos ningún tipo de corroboración externa, ajena al recuerdo fragmentario y racionalización que ha efectuado la denunciante. La tesis acusatoria tampoco se corresponde con el comportamiento posterior de la denunciante, quien no da muestras de sentirse ofendida en los mensajes de Whatsapp enviados tanto al denunciado como a su amigo Jose Ramón. De hecho, tal como consta en la declaración policial de Jose Ramón, la revelación resulta un tanto extraña, pues parece que es el propio Jose Ramón, después del relato de Carmen, quien introduce la idea de la violación. Este punto también debió ser aclarado en el juicio, pues la incertidumbre que plantea la forma en que se reveló la agresión sexual no puede ser despejada en contra del acusado, en virtud del derecho a la presunción de inocencia.

54. Los informes psicológicos solamente prueban que el testimonio de Carmen es válido, sin constar patologías o condiciones específicas que afecten a su credibilidad. También acreditan un trastorno adaptativo que puede tener diversas causas, entre ellas el abuso denunciado. Cabría añadir: tanto si es real, como si es fruto de una racionalización posterior. No son pruebas que basten para concluir que la hipótesis de la acusación es cierta, y en este sentido los psicólogos no se han pronunciado.

55. Con independencia de que hubiera o no penetración anal, no sabemos con certeza cómo se desarrolló el acto sexual y no se puede descartar que el acusado lo percibiera como una relación consentida, pues así podría deducirse de la declaración de Víctor. Desde este punto de vista, la víctima no ha sido capaz de describir con total certeza y detalle su propio comportamiento, pues tiene dificultades para recordar lo sucedido.

56. No ha quedado probada la causa de las lesiones que fueron diagnosticadas a Carmen, la dermoabrasión y las equimosis. La lesionada no ha podido concretar el mecanismo o modo en que se produjeron, ni en qué momento, por lo que podrían tener una causa accidental. De hecho, el médico forense descartó que la abrasión se debiera al roce con la pared. Por su levedad, no cabe relacionar dichos menoscabos físicos con el acto sexual ni con ninguna acción en concreto del acusado.

CUARTO.-Delito leve de estafa:

57. Los hechos son constitutivos de un delito leve de estafa continuado, previsto y penado en el art. 248 y 249, párrafo segundo, del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, porque el acusado solicitó a la víctima 100 euros, en concepto de préstamo, simulando disposición y capacidad de devolución inmediata, cuando en realidad no tenía intención de devolverlos, y con ello produjo error en la ofendida, quien acudió por dos veces al cajero automático y realizó dos extracciones por importe de 50 euros cada una, separadas por un lapso temporal de más de dos horas, y entregó el dinero al autor.

58. No han quedado probados los delitos de robo con intimidación, abuso sexual y lesiones.

59. En el caso del delito leve de estafa, no se acreditan circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. En concreto, no se aplica la reincidencia, porque el Ministerio Fiscal ha retirado la solicitud y la acusación particular la solicita solamente respecto del robo con intimidación, recogiendo en su conclusión primera solamente la condena previa por un delito de robo con violencia o intimidación, cuya naturaleza es distinta a la estafa, por basarse en elementos sustancialmente diferentes, lo que impide la aplicación del art. 22.8 CP.

60. Por el delito leve de estafa se impone la pena de dos meses multa, considerando que se trata de una continuidad delictiva y que el autor dejó a la víctima en una situación precaria, pues no pudo contratar el alquiler de vivienda al que iba destinado el dinero; a lo que debe añadirse que el acusado se aprovechó en cierta medida de la menor capacidad de la víctima para precaverse ya que había ingerido bebidas alcohólicas y cocaína.

61. La cuota diaria de la multa se fija, conforme al art. 50 CP, en la cantidad de 10 euros, puesto que, aunque no se saben los recursos concretos del acusado, no consta una situación de indigencia o miseria que justifique cuotas más bajas y él mismo manifiesta inserción en el mercado laboral, ya que decía que iba a pedir el dinero a su jefe, y dice también en los mensajes de Whatsapp estar trabajando.

62. De conformidad con el art. 116 del Código Penal, "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

63. En particular, con arreglo al art. 113 C.P., procede la reparación de los perjuicios causados, que se calculan en los 100 euros que le entregó la víctima y de los que se apropió mediante engaño.

QUINTO.- Costas.

64. Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta. En cuanto a los delitos de abuso sexual y lesiones, procede declarar de oficio las costas.

65. Se incluyen las costas de la acusación particular, en la medida en que su pretensión ha sido estimada en parte y su intervención no ha sido inútil ni desproporcionada. De los arts. 123 y 124 resulta claro que la condena en costas va dirigida al resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados en el delito por la comisión de un comportamiento antijurídico que se ve obligado a soportar. No guardan relación con el principio de culpabilidad, sino con la generación de unos gastos para hacer valer un interés. La jurisprudencia, en esta materia, hace tiempo que abandonó el criterio de la relevancia y entiende que, por regla general, la condena en costas ha de incluir las costas de la acusación particular, salvo aquellas pretensiones que sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por la acusación pública o a las recogidas en la sentencia, sino necesidad de una justificación de su inclusión en la condena. Incluso, ha dicho que únicamente procederá a su exclusión de la condena en costas, cuando la intervención de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las declaradas en la sentencia ( STS 168/2017, de 15 de marzo).