Sentencia Penal 408/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 4, Rec. 1015/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

Se alega por el recurrente infracción legal y error en la valoración de la prueba, pero las alegaciones que al respecto se hacen en el recurso, no se compadecen con el examen objetivo que cabe hacer de lo actuado, y con el resultado probatorio reflejado en las actuaciones, y cuya valoración, ex artículo 741 LECrim corresponde a la juzgadora de instancia, quien además ha manifestado las razones de la misma, habiéndose cumplido en el presente caso las condiciones necesarias para enervar la presunción de inocencia de la parte condenada, en relación con los hechos en su integridad y su participación en los mismos.

Reconoce el recurso ser cierto que el apelante era el administrador de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 ( CALLE001 NUM000) de Valencia desde 2017 hasta la junta de propietarios de 4 de septiembre de 2019, pero señala que debe tenerse en cuenta, como justificación del actuar que se le imputa, que realmente dejó de realizar sus funciones antes, desde que sufre un ictus en abril de 2019. En cuanto los pagos por la limpieza y el ascensor, si no se pagaron, señala, fue por dicha enfermedad, ya que la costumbre era que se abonaban en el propio despacho del administrador cuando estas personas pasaban a cobrar, por lo que si no se abonaron estas facturas, fue porque en el momento de ir a cobrarlas estos acreedores, el acusado estaba enfermo y el despacho cerrado. Respecto de las derramas por obras, estima el apelante que se ha acreditado su pago, por el documento aportado por la parte, consistente en un documento de reconocimiento de cobro de la empresa. Y en relación a las declaraciones de Hacienda no presentadas, se señala en el recurso, como argumento de exculpación, que se trataron de meros olvidos o despistes, fruto de la enfermedad. Dice también el apelante que la comunidad no utilizaba cuenta propia, sino la del administrador y que no se ha probado una disposición de fondos por su parte, con carácter definitivo, por lo que no hay apropiación indebida, y que se hace precisa una previa liquidación de cuentas pendientes, ya que por su parte se habrían hecho otros pagos.

Pero ninguno de dichos argumentos puede ser de recibo.

En la sentencia de instancia se valoran, detalladamente, todas las pruebas practicadas, tanto las de tipo documental, como las de naturaleza personal, de forma razonada y razonable, siendo conocido, como declara el Tribunal Supremo ( STS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 o 52/2008 de 5.2), que cuando se alega error en la valoración de la prueba, la función del Tribunal de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia, porque esa función valorativa sólo la puede realizar la juez de instancia, que ha presenciado con inmediación dichas pruebas.

Siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre, recurso 10464/2019 la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio)."

Partiendo de las alegaciones efectuadas por la vía de la apelación por las partes y de las orientaciones jurisprudenciales anteriores sobre lo que ha de hacer el Tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada por la defensa de Jesús María, procede la desestimación de sus quejas al respecto del expediente del error en la valoración de las pruebas, vista la corrección del proceso valorativo de la Magistrada de lo Penal, no sólo en las pruebas de naturaleza personal, donde la misma está revestida de la inmediación de la que este Tribunal carece, sino en general en las de todo tipo que han sido analizadas, siendo incluso que todas ellas, además, se analizan por la juez de lo Penal a través de la prueba personal, percibida por el juzgador de instancia con la señalada inmediación, destacando en este último aspecto, tanto los informes periciales que como afirma el TS, "no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas" ( STS, Sala 2, nº 857/2016 de 11/11/2016, recurso nº 559/2016 ) e incluso las documentales, que sólo pueden ser interpretadas también a través o en conjunto con las de naturaleza personal (así la STS nº 161/2015 de 17 mar. 2015, rec. 1828/2014 , sobre valoración de prueba documental).

No apreciamos, en definitiva, error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, que funda la condena dictada. Las valoraciones de la prueba que se hacen y argumentan por la magistrada a quo, no son irracionales, sino perfectamente lógicas, y la base de las que se proponen por la parte tienen por único fundamento su visión interesada de las cosas.

Si a todo lo anterior sumamos el valor superior que cabe dar a las apreciaciones del juez basadas en la inmediación, no sustituible en absoluto por las grabaciones del juicio ( SSTS nº 490/2006, de 16/03/2006, dictada en el recurso 2403/2004 ; nº 241/2006 , de fecha 24/02/2006, dictada en el recurso nº 51/2005 ) no queda más que confirmar la sentencia recurrida.

Respecto a la enfermedad alegada, los razonamientos de la magistrado a quo son impecables: "Está probado que el acusado empezó a padecer graves problemas de salud a partir de mayo de 2019, por los informes médicos que se aportaron con el escrito de defensa, unidos a los folios 203 y 204, así como por el documento que ya obraba en autos con anterioridad acreditando que en fecha 14 de julio de 2019 inició un período de baja laboral por los motivos expresados en dichos informes (folio 71) pero, siendo los hechos objeto de acusación anteriores a ese momento, pues empezó a cometerlos dos años antes, en 2017, la defensa no ha acreditado, incumbiéndole la carga de hacerlo en cuanto invoca una circunstancia eximente por este motivo (ciertamente mal formulada, pues habla de que "las lesiones... reducían considerablemente su capacidad intelectual"), que padeciese estas lesiones cuando cometió los hechos en los años 2017 y 2018. En cuanto a los hechos cometidos en 2019, tampoco esta parte ha aportado prueba que acredite su comisión porque el acusado no comprendía la ilicitud del hecho o no podía actuar conforme a esa comprensión: padecer una enfermedad no es sinónimo de anulación de tales capacidades y la defensa no ha aportado un informe pericial (tampoco solicitó el reconocimiento médico forense del acusado) que acredite que cuando en ese último año cobró a los propietarios por la retención que la Comunidad había de practicar a sus honorarios y, sin embargo, no presentó la declaración de I.R.P.F., lo hizo porque no comprendiera que era su obligación hacerlo o porque no pudiera, debiendo destacar que sí tenía capacidad para presentar la liquidación del segundo trimestre de 2019, pues lo hizo (folio 149)." En definitiva, en relación con la alegación de problemas de salud, como causa de antijuridicidad o exculpación, lo cierto es que, no sólo no hay concordancia temporal absoluta entre aquellos y los hechos, sino que, cuando se invoca una circunstancia eximente, deben aparecer sus elementos o requisitos constitutivos tan explícitamente acreditados como el hecho mismo enjuiciado ( SSTS, Sala 2ª, 22-11-2005, nº 1365/2005, rec. 298/2005; 07-05-1979, nº 563/1979, 29-11-1999, nº 1691/1999, rec 169/1999; 18-11-1999; 4-7-03, nº 968/2003), y en el presente caso falta dicha acreditación. Y no puede tampoco aplicarse respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo(entre otras, la STS, Sala 2, sección 1, nº 1390/2011 de 27.12.20111, recurso nº 68/2011- roj: STS 9136/2011, o la STS, Sala 2ª, de 22-11-2005, nº 1365/2005, rec. 298/2005), siendo que en el caso la alegada circunstancia de atenuación y /o exención de responsabilidad criminal está huérfana de suficiente prueba, al faltar un informe médico en el que se refleje la afectación de inteligencia y voluntad, y en definitiva, de la imputabilidad de la persona, que se invoca en el recurso. En el mismo sentido,la STS, Sala 2, sección1, nº 544/2016 de 21/06/2016, recurso nº 10139/2016 (Roj: STS 3044/2016 - ECLI: ES:TS:2016:3044 Id Cendoj: 28079120012016100563) señala que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11)."

Respecto al punto anterior, se aporta por la parte apelante un informe médico pericial del dr. D. Joaquín, que desde luego debió ser aportado y defendido en la instancia. No obstante ello, entramos a valorarlo, y realmente tampoco aporta razones que desvirtúen las conclusiones anteriores. Hay que tener en cuenta que se trata de un informe solicitado a efectos laborales, en el que acaba el perito estimando que concurren en el peritado limitaciones en su capacidad laboral, pero se destaca que con fecha 9.12.2020 (a poner en conexión con la fecha de los hechos), aquel obtuvo una resolución del EVI, en expediente sobre Incapacidad Permanente en la que se resolvió "no se evidencian limitaciones que impidan el desarrollo de las tareas fundamentales de su trabajo habitual".

En cuanto a los gastos del ascensor, explica la magistrado a quo que está acreditado que KONE ELEVADORES S.A. prestó servicios a la Comunidad por los que emitió facturas de fechas 24.5.2018, 29.6.2018 y 1.11.2018, que los copropietarios abonaron sus importes mediante las correspondientes cuotas (v. documentos unidos a los folios 139 y 139 vuelto) y que el acusado no destinó el dinero obtenido al pago de tres plazos de la primera factura (por importes de 108,11, 156,91 y 156,72 euros) ni de los importes íntegros de las otras dos (896,61 y 343,45 euros) por los documentos unidos a los folios 40 (factura de 24 de mayo de 2018), 137 vuelto (factura de 29 de junio de 2018), 138 (factura de 1 de noviembre de 2018), 41 y 41 vuelto (reclamaciones realizadas por KONE Elevadores S.A. al Administrador que sucedió al acusado, el Sr. Desiderio (folios 41 y 41 vuelto), 139 y 139 vuelto (inclusión, en las liquidaciones presentadas por el acusado de los dos primeros trimestres del año 2018, de las facturas de fechas 29 de junio y 1 de noviembre de 2018) y 37 y 140 (pagos de la totalidad de lo debido por estas tres facturas una vez que el hoy acusado había cesado en sus funciones y fue sustituido por el Sr. Desiderio, concretamente realizados el 29 de noviembre de 2019 y el 20 de enero de 2020). Estos pagos se hicieron con cargo a la cuenta bancaria abierta, una vez que el acusado cesó y fue sustituido por el Sr. Desiderio, a nombre de la Comunidad. Asimismo se refiere la magistrado a quo a las declaraciones de los testigos Sr. Tomás, quien fue presidente de la Comunidad, y Sr. Desiderio, actual administrador confirmando al impago, por parte del acusado, de las facturas por los servicios prestados por la Empresa encargada del mantenimiento del ascensor, pese a haber recibido el dinero de las cuotas de los propietarios. A lo anterior añade la magistrado a quo que, "acreditado lo anterior, el hecho de que el acusado se apropiara del dinero de estas facturas es algo que se deduce lógicamente: cobró las cantidades de los propietarios pero no pagó a KONE ELEVADORES S.A., incumbiendo a esta parte probar lo que afirma en su escrito de defensa, esto es, que, aun admitiendo el cobro de las cantidades y no haberlas destinado a pagar a la Empresa acreedora, el acusado no se apropió de este dinero ni lo distrajo "de alguna manera". Si el dinero estaba en su poder y no lo destinó a su fin, que es lo acreditado, la única conclusión factible es que se apropió de él."

Respecto a las dos facturas emitidas por los servicios de limpieza en mayo y junio de 2019, explica igualmente la magistrado de lo Penal que está acreditado que los propietarios pagaron, a través de las cuotas correspondientes, su importe, 393,38 euros, por los testimonios de Tomás y Desiderio y por los documentos consistentes en las facturas (folios 54 y 54 vuelto) y en la liquidación presentada por el acusado en el segundo trimestre de 2019 en la que se incluyen las cuotas por limpieza (folio 149), así como porque también está probado que las facturas no fueron pagadas hasta que tomó posesión del cargo de Administrador el Sr. Desiderio, pago efectuado el 14 de octubre de 2019 con cargo a la cuenta bancaria de la Comunidad (folios 48 y 149 vuelto). La enfermedad alegada como excusa no impidió el cobro, ni se explica tampoco, como muy bien dice la magistrado a quo, por qué el acusado, después de superar el período critico de su enfermedad, no saldó la deuda, bien con los propietarios, bien con la limpiadora.

Respecto a la apropiación de derramas por importe de 3.080 euros cuya realización se había aprobado en Junta de 15.1.2018, explica la magistrado a quo que está probada la existencia de este acuerdo por el acta de la Junta, al folio 177, por la admisión del acusado y por el testimonio del Sr. Tomás. Asimismo está probado que los copropietarios pagaron con sus cuotas esta derrama, por el testimonio del Sr. Desiderio y por el reconocimiento del acusado. Ahora bien, lo que niega el acusado, es haberse apropiado de este dinero, afirmando que lo destinó al pago de las obras, para acreditar lo cual aportó un documento unido al folio 206, impugnado por la acusación, reconociéndose el cobro por parte de Alvaro, como administrador de COSERNA 24 H S.L. de determinadas obras realizadas por parte de la empresa en la comunidad de autos. Llama la atención que este documento reconociéndose el cobro por parte de Alvaro, como administrador de COSERNA 24 H S.L, en realidad figure firmado por otra persona, por el llamado Argimiro; no va acompañado de las facturas soporte del mismo, que, de existir, estarían en poder del acusado (principio de facilidad probatoria); no se acompañó de la testifical de quien dice ser firmante del documento, ratificándose en él; y no hay clara correspondencia del desglose de obras.

En cuanto a la deuda con Hacienda, explica también la magistrado a quo que está probado que el acusado cobró a los propietarios la retención que de sus honorarios estaba obligada a practicar la Comunidad a efectos del I.R.P.F. de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y que no presentó las declaraciones correspondientes, lo que motivó la apertura de expedientes sancionadores por la Agencia Tributaria y que la Comunidad tuviera que pagar la deuda contraída por este concepto, decretándose embargos sobre su cuenta bancaria. Y no es excusa probada la apropiación por despiste.

Respecto al argumento de la falta de una concreta liquidación previa entre las partes, como señala la STS nº 434/2014 de 03/06/2014, recurso nº 2165/2013 la jurisprudencia, - SSTS. 753/2013 de 15.10, 316/2013 de 17.4-en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7. Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, STS. 431/2008 de 8.7, exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar y acreditar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 de 4.6).

En definitiva, si se recibió por el administrador dinero de la Comunidad, para los fines del mantenimiento de los servicios y obras, y no se destinó a esto, y no se ha reintegrado por el administrador, hasta el punto de tener que ser cesado y nombrado otro y afrontados los pagos nuevamente por la Comunidad, la apropiación indebida está clara.

Se está, por tanto, en el ineludible caso de tener que desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la resolución recurrida.

SEGUNDO.- COSTAS

Conforme autoriza el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas causadas en la apelación a la parte recurrente cuyos pedimentos se han desestimado íntegramente, mientras que deberán declararse de oficio las costas causadas por aquella cuyo recurso se ha estimado total o parcialmente. No se exige en este aspecto el criterio de la temeridad o mala fe en quien recurre, sin que se aprecien razones para que el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, deba ser suavizado por la apreciación de otros justos motivos apreciados discrecionalmente por este Tribunal, pues no existían dudas de hecho ni de derecho que permitieran entender sostenible la viabilidad del recurso, en el que nada nuevo se añade ni se aporta al caso. En vía de recurso, el criterio del vencimiento es suficiente, cuando la parte recurrente no aporta argumentos sólidos que desvirtúen una posición sostenida por el juez a quo y fundamentada en la instancia por el mismo.

TERCERO.- RECURSOS

Las sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo recursos de apelación, en segunda instancia, pueden ser susceptibles de ser recurridas en casación, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 " y a la existencia de "interés casacional" ( STS nº 588/2017 de 20/07/2017, recurso 2222/2016 ), salvo que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, en cuyo caso no admiten recurso alguno. Procede, no obstante, atender también a lo dispuesto en el núm.1 de la Disposición transitoria única, conforme a la cual "esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor", lo que aconteció el 6 de diciembre de 2015.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.