Sentencia Penal 282/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 3, Rec. 106/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código Penal, en su redacción vigente a fecha de los hechos, por considerarla más favorable al reo, aunque podrían imponerse las mismas penas también en la redacción dada por la Ley 10/2022 de 6 de septiembre (vigente desde 7 de octubre); pero se considera ésta más perjudicial en cuando se establece como pena a imponer en este caso, cuando antes era de carácter facultativo, la de " privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".

El delito citado se ha acreditado con las pruebas testifical, pericial y documental practicadas en el plenario. Al tratarse de delitos contra la libertad sexual, en el análisis y valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta que es frecuente que sólo se disponga de un único testimonio, el de la víctima, cuando además no existe confesión del acusado como ocurre en el presente caso.

Por otro lado, aunque los delitos contra la indemnidad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos, esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Respecto a las declaraciones emitidas por las víctimas de este tipo de delitos, el Tribunal Supremo ha venido afirmando reiteradamente que pueden ser actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; si bien ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal y que son los siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relaciones previas acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva. c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones. Dichos criterios de valoración no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 LECrim) y ha de ser racional ( art. 717 L.E.Crim). Se tratan de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación que la ley exige sea racional ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, Auto TS 6/10/00, STS 31/5/99, 13/5/96 entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, la declaración de la víctima, prestada a través de cámara Gessel, se reprodujo en el Juicio Oral, estando conformes en ello las partes procesales, pudiéndose observar en la misma un relato coherente y claro de cómo ocurrieron los hechos denunciados y que coinciden en detalles tales como la ocasión, lugar y tiempo en que acontecen con la prestada previamente ante la Policía Nacional.

La letrada del acusado, sin embargo, en su informe final, cuestionó la declaración de la menor por no haberse ratificado en el plenario, y considerarla no válida conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECRIM sólo en determinados casos.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular habían interesado en sus conclusiones provisionales la reproducción de la prueba preconstituida en atención al contenido del informe psicológico obrante a los folios 256 y ss y a la vista del art. 703 bis en relación con el art. 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a fecha de los escritos de acusación la menor contaba con menos de 14 años aún).

El citado art. 703 bis de la L.E.Crim. establece que " Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes" .

Por otra parte y conforme a lo dispuesto en el art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis".

En el presente procedimiento, sólo hasta el momento de emitir los informes finales, se impugnó la declaración testifical preconstituida de la menor, cuando se acordó llevarla a cabo de este modo y en sesión distinta a la del inicio del Juicio Oral, no produciéndose desacuerdo en ello por las partes, ni se protestó, ni se solicitó la suspensión del juicio a efectos de que se citara a declarar a la menor en la vista; por lo que se considera la impugnación totalmente extemporánea, y en todo caso, debe tenerse en cuenta que no se trata de cualquier declaración prestada en la Instrucción de la causa. Consta al folio 57 que se hizo con carácter de " preconstituida" ante la necesidad de evitar la victimización de la menor y su posible salida de España, como así ocurrió.

Y aunque Lina contara ya con 14 años en el Juicio Oral, no se consideró pertinente su presencia en la vista, siendo suficiente la reproducción de la prueba preconstituida y teniendo en cuenta el informe psicológico ratificado en el plenario y que obra a los folios 256 y ss en el que se dice: " 3. En cuanto a la conveniencia de ser sometida a un nuevo interrogatorio en el juicio oral, es aconsejable que no sea nuevamente revictimizarla con la evocación de las agresiones sexuales que asegura vivió. No obstante, si su declaración fuera imprescindible durante la vista, se aconseja que se efectúe por videoconferencia, evitando cualquier contacto físico y/o visual con el investigado; además, para que sea comprendida con más claridad y que no lleven a confusión interpretativa sus palabras, se recomienda que cuente con la ayuda de un intérprete de búlgaro".

Como se ha dicho, no se realizó protesta alguna ni se alegó causa que permita afirmar que la prueba preconstituida no reuniese los requisitos legalmente exigidos para garantizar su validez, ni causa de indefensión por lo que la exploración de la menor por cámara Gesell se considera prueba válidamente obtenida y susceptible de valoración por el Tribunal.

Se ha contado con una declaración de Lina extensa en la descripción de detalles y circunstancias en que tuvieron lugar múltiples hechos en los que fue conminada por el acusado para acceder a actos sexuales que no consintió, que se resistió incluso a que se realizaran por el acusado teniendo éste que ejercer violencia física y amedrentarla con hacer públicas unas fotografías de las que la menor no tenía noticia. Esta exploración tuvo lugar con la mediación de una intérprete de búlgaro y se reprodujo en el plenario (CDs del Rollo de Sala; trascripción folios 57 a 65 -23 de enero de 2022-).

En la misma la menor dijo que su relación con Felipe al principio era una relación muy normal; pero cuando fue pasando el tiempo notó como Felipe la miraba fijamente y con otros ojos, y la declarante se sentía muy rara. Y ciertamente ninguno de los miembros de la familia que declararon en el plenario revelaron que la relación con el acusado fuera mala o que se produjera alguna circunstancia que pudiera motivar una denuncia contra él por parte de la menor. La causa por la que Valentina y Felipe abandonaron la casa de la abuela de la niña no tenía que ver con ésta, sino por la mala relación de la pareja. Y ello pese a que en la exploración de la menor se menciona a veces las sospechas que la abuela y la prima pudieran tener de su relación con el acusado; pero que fueron negadas por aquéllas y no se han acreditado con la prueba practicada. Valentina precisó que sólo preguntó a la menor si tenía relación con su pareja cuando supo los hechos del 21 de enero de 2020; y la abuela se refirió a otras causas por las que abandonaron su vivienda el acusado y su pareja.

María Inmaculada manifestó que les buscaron una habitación en casa de una amiga; pero Felipe pegó a Valentina y su amiga le echó de casa; que volvieron a vivir juntos en la casa de la declarante unos días, y luego se fueron a otra casa pero como no quería trabajar, le echan de nuevo, y le busca otra habitación. Valentina refirió que abandonaron la casa, en la que estuvieron muy poco tiempo, porque cuando la pegó el acusado en la primera casa la mujer la echó a la calle y nadie lo quería en su casa porque la maltrató. Finalmente su padre les ayudó y encontraron otra casa, donde estuvieron hasta que pasaron estos hechos. Cesar, (padre de Valentina) declaró que el acusado y Valentina convivieron con ellos un tiempo, pero cuando empezó a pegar a su hija, que no estaba bien con su vista, lo echó; y le buscó una habitación. Sin embargo, todos reconocen que tras la salida de la pareja de la casa de la abuela continuaron haciendo vida en familia, con visitas y ayudas en las tareas domésticas a Valentina por su déficit visual.

Por otra parte, la declaración prestada por Lina se revela espontánea, plena de detalles, sin ambigüedades ni contradicciones, en la que se suceden hechos que se produjeron en unas circunstancias de tiempo, lugar y ocasión concretas, con presencia incluso de familiares en las viviendas en que acontecieron y que se relataron de igual manera en la Comisaría de Policía. Concretamente se refirió que:

1. La primera agresión ocurrió el 9 o 10 de octubre, un día de fiesta, en las escaleras de la vivienda de su abuela, cuando al regresar de tirar la basura se encontró al acusado, lo vió de reojo, estaba oscuro y no estaba absolutamente nadie, la dijo que tenía sentimientos hacia ella, y ella le dijo que no, que era el novio de su prima. Se puso muy nervioso y empezó a chillarla y empujarla y no pudo llamar a nadie porque le puso la mano en la boca; en su casa estaba la música muy alta. Estaban en los primeros peldaños de la escalera, abajo. Que allí no pasa gente, que él tiene más fuerza que ella, no podía gritar y empezó a besarle en el cuello y la declarante intentó quitarlo tirándose hacia atrás pero no pudo porque Felipe tiene más fuerza que ella. Que la declarante quería llamar a alguien pero Felipe le puso la mano en la boca y empezó a quitarle los vaqueros; ella intentaba quitarle las manos pero no podía. Le quitó la ropa; en concreto los vaqueros negros y una camiseta blanca; en realidad la subió hacia arriba. La ropa interior también se la quitó; en realidad los vaqueros y las braguitas se las bajó. Que luego sucedió una cosa que le daba vergüenza contar; que le tocó sus genitales, e intentó penetrarla una y otra vez y a la tercera vez la penetró, que sintió mucho dolor; y cuando terminó él empezó a vestirse y ella empezó a subir para arriba; le dio mucho miedo, la paró poniéndole la mano en el hombreo y le dijo " no vas a contar a nadie lo que sucedió porque si no me van a meter en la cárcel y cuidado que a lo mejor también te pasa a ti"; y que le habló de unas fotos de las que no tenía ni idea y que las iba mandar a sus padres; que no sabía qué contar y qué decir, estaba asustada y no contó nada.

A la Policía también le contó el mismo hecho, afirmando que nada más regresar de Alemania, el 9 de octubre piensa que sucedió. Empezó a tocarle sus partes íntimas, diciéndole que se desnudara. Trató de gritar y le tapó la boca con la mano y la penetró vaginalmente sin protección. Que no lo contara o subiría a las redes sociales unas fotos que tenía de ella desnuda y que ella desconocía.

2. Ese mismo día a los 10 minutos, el acusado vino a su habitación cuando estaba echada en la cama; que se sentó a su lado y la empezó a hablar; que se esperó él un tiempo para no comer juntos, y dijo que había ido a una tienda. Luego entró en su habitación, ella estaba temblando, y le dijo que lo que había sucedido no se lo tenía que contar a nadie, y menos a la prima, porque iba a tener muchos problemas con él y con su gente. Que no supo que contestarle y él le dijo que esa noche iba a tener él algo en el baño y ella le dijo que vale que bien. Ya de noche, estaba ella en el comedor y él delante de ella. Esa noche iba a dormir en su dormitorio (antes ocupado por su prima y ella dormía en el comedor) y ve desde su cama una figura y cuando encendió el teléfono le vió la cara. Le hizo un gesto con la mano para que ella se acercara. Y le dice que fueran al baño. Se van en dirección donde estaba su prima (ésta no ve bien; casi no ve). El acusado le dijo que no tenía que chillar y ella estaba temblando y llorando y le decía que quería salir de allí; y como hizo un poco de ruido y le puso la mano en la boca y le dijo que ahora iba a hacer lo que le dijera y empezó como la primera vez, la quitó la ropa, lo mismo que la primera vez; que dejó en suelo una mancha de sus partes, líquido blanco; que él lo limpió con un trapo. Ella se fue al baño para lavarse; pero antes la empujó para fuera de la habitación diciéndole " Vete a dormir ya". Tenía entonces una amiga con la que habló; aunque no le contó todo. Su amiga le preguntó por qué no se lo contó a sus padres y ella dijo que porque la estaba amenazando y tenía mucho miedo.

La menor se refirió también a este hecho cuando declaró en la Policía, afirmando que, tras haber pasado media hora, y estando toda la familia en la vivienda, el acusado le dijo que fuera al cuarto de baño pero luego cambió de idea y la condujo al dormitorio donde dormía Softa (ciega); que le dijo que se desnudara y le tapó la boca, él se desnudó también y la violó eyaculando en el suelo, que le dijo que se fuera y fue al lavabo y se lavó.

3. Al día siguiente cuando su prima fue al baño, ella entró en la cocina a por agua y él entró en a cocina al verla que ella había entrado. Le preguntó si tenía sentimientos hacia él, si quería que se escaparan juntos. Y ella miraba para abajo y no le contestaba; empezó a quitarla la ropa pero en ese momento entró un niño pequeño llamado Faustino, hijo de su prima, y entonces paró y disimuló como si fregara los platos. Ella se fue para el comedor; y el empezó a hacerle gestos y caras porque no podía hablar delante de la prima. Le escribió en su Meseguer " Esta noche si vamos a estar en elbaño" y te voy a morder/coger el cuello y la boca. Esto fue el mismo día que lo de la cocina. Pero ha ocurrido muchísimas veces esto de los gestos. Que la declarante no le contestó nada al DIRECCION002 y Felipe le estaba mirando fijamente todo el rato, que su prima a veces le dice a su hermana que compruebe el perfil y chats de Felipe y éste tiene otro perfil con el que le enviaba los DIRECCION002, que su prima no se fía porque ha estado con otras chicas.

Que Felipe escribió a la declarante con el perfil nuevo y la declarante no sabía que era él, y por ese motivo la declarante le contestaba cuando Felipe le escribía.

Lina, en su declaración en la Policía también manifestó que ocurrió otra agresión, si bien la fecha una semana después, afirmando que estaba durmiendo en la habitación de su abuela, que ocupaba tras la llegada del acusado y Valentina y entró el acusado y se acostó con ella, la empezó a tocar, se resistió y él la cogió fuertemente por los brazos y la abofeteó y se fue; que al mediodía estando en la cocina entró Felipe y la cerró, le dijo que estaba dispuesto a dejar a Valentina para irse con ella a Bulgaria, y empezó a quitarle la ropa, pero entró uno de los hijos de su prima y Felipe abandonó sus intenciones y salió de la cocina.

4. Un día su prima le dijo que llamase a la abuela para que Felipe cogiera algo de la tienda; que la declarante se lo dijo a la abuela para que Felipe, pero le dijo que Felipe no estaba en la tienda que había pasado por allí pero que ya no estaba. Entonces empezaron a buscar a Felipe pero no lo encontraron. Que cuando la declarante estaba delante de la tienda oyó a Felipe como hablaba con un chico y oyó como quedaban, y la declarante supuso que no había ido a la tienda sino al parque. Que la declarante fue al parque que sabe que va Felipe pero no lo encontraron; y volvieron a la tienda donde estaba su abuela y estando la declarante de espaldas a la puerta, vio a Felipe que le hacía un gesto con la mano para que fuese pero la declarante le dijo que no con la cabeza; que aquél insistió y ella le dijo a su abuela que iba a tirar la basura; que Felipe la cogió del cuello y la apretó contra la pared y le dijo que había visto que todos lo estaban buscando; que no tenía que contar nada y le enseñó un paquete con marihuana porque su prima no sabía nada. Que en el interior del paquete había algo parecido al tabaco y Felipe estaba fumando delante de la declarante y le ofreció fumar y la declarante le dijo que no fumaba marihuana, Felipe le dijo que no le pusiera nervioso y que fumara, que le puso el cigarro en la mano y la declarante dio una calada pero empezó a toser y no siguió. Que Felipe se fue a casa y ella se fue a la tienda. Que todos se fueron a casa y Felipe estaba tranquilamente hablando con su prima. Que supone que su prima le preguntó dónde estaba y le dijo que en el parque, que estaba paseando y ella se lo creyó.

5. Que este día cuando la declarante se fue al baño y pasó por encima de Felipe que estaba durmiendo en el suelo, le tocó la pierna a la declarante y la declarante se metió en el baño y él se metió detrás sin avisar. Que la declarante le dijo que se fuera de allí, él entró y cerró la puerta. Que Felipe empezó a preguntarle si quería irse con él a Bulgaria, que iba a dejar a su prima y que iba a estar juntos viviendo en la misma casa, que la declarante negó con la cabeza. Entonces Felipe empezó a darle besos en el cuello, la declarante quería apartarle la cabeza de su cuerpo y él empezó a bajar hacia abajo y le quitó la blusa, que como hacia calor la declarante llevaba pantalón corto. Le quitó la blusa y la ropa, la declarante le dijo que si no la dejaba chillaría y llamaría a alguien y Felipe le dio dos palizas en la cara y se le puso roja la cara. Que cerró la puerta y siguió quitándole la ropa e intentaba bajarle el pantalón y ella subirlo pero no pudo porque él tiene más fuerza. Sucedió lo mismo y cuando él iba a terminar, casi termina dentro de ella pero en el último momento terminó en el suelo. Que escucharon un ruido como se cerraba o abría una puerta, Felipe la empujó fuera del baño y la declarante escuchó agua lo que le dio a entender que se estaba lavando.

Que Felipe en el baño le propuso grabarse teniendo relaciones; ella le dijo que no quería porque sabe que luego lo iba a difundir; le enseñó unas fotos que tenía en una aplicación con un código pero de eso hace ya mucho tiempo.

En el mes de octubre le pidió fotos porque él quería verlas cuando quisiera. Son fotos de ella desnuda de cintura para abajo porque la obligó a hacerlas. ¿Cuántas le mandó y en cuantas ocasiones? El la obligó a hacerse esas fotos y se las mandó; pero también sabe que tiene fotos mientras ella se duchaba desnuda y no sabe cómo las hizo. Le amenazaba con hacerlas públicas.

Una vez se las enseñó y las vió aunque fue por poco tiempo. Ahora igual las ha borrado. Las fotos del armario las hizo ella y se las mandó.

Que el mismo día que se hizo las fotos en el baño, cuando posteriormente estaba sentada en el comedor , Felipe se sentó a su lado y empezó a acariciarle las piernas y decirle que se fueran a Bulgaria a vivir juntos. Le dijo a la declarante que se fuese con su madre a Bulgaria y Felipe cogería un coche para desplazarse con ella. Ella le dijo que se callara que lo iba a contar todo, y Felipe dijo que se quedara callada porque tenía las fotos y podía enseñarla a su tío y abuela y decirles que esas fotos se las había enviado ella.

En la declaración de la menor ante la Policía, sobre este hecho afirmó que tras pasar tres días del anterior hecho, entró en el baño y luego seguidamente Felipe sin llamar, que le empezó a hacer diversos tocamientos que ella trataba de evitar si bien por miedo a represalias dejó que continuara, desnudándola. Que el acusado le propuso realizar un video manteniendo relaciones sexuales, ella se negó y Felipe la violó de nuevo; que ella le dijo que no quería mantener más relaciones y él la agredió.

6. El NUM000 de 2021, cumpleaños del acusado, estando todos en el comedor de la casa del acusado y su pareja, prepararon comida, y empezó a disfrutar y a beber; que vió que Felipe escribía desde su perfil nuevo y le mandó un mensaje diciendo que estaba arriba en la terraza y que la esperaba; pero ella fue a la cocina a por una coca cola y el acusado llevó a su pareja al baño a acompañarla porque es ciega; que la dejó y vino a la cocina, apagó la luz y la cogió por la cintura y empezó a tocarla; que ella quiso alejarse, pero él la dio un beso; que salió su prima del baño y él subió a la terraza. Al poco tiempo ella subió y le preguntó qué quería de ella y dijo que quería que le diera un regalo; ella le preguntó qué regalo, y él le dijo tu sabes de qué te estoy hablando. Que antes de salir a la terraza hay una habitación pequeña en la escalera, que la empezó a quitar la chaqueta, ella le empujó las manos, él le dio la vuelta y empezó a quitarle la ropa, pero antes la pegó otra vez como dos o tres veces. Que intentó defenderse y la cogió de las muñecas y le hizo mucho daño cuando la sujetaba de las muñecas; él se quitó la ropa y le quitó la de ella; que sacó su miembro y la penetró con fuerza, que lo hizo muy rápido. El líquido lo tira siempre en el suelo. Había una especie de manta, con la que recogió los restos del líquido. Cogió el teléfono de ella y borró todas las comunicaciones de Chad. Después Felipe se fue y le dijo que se esperara 5 o 10 minutos para que nadie sospechara de ellos. Felipe se fue para abajo y se fue a la calle y luego volvió. Fue entonces cuando la declarante abrió la puerta y vio a su prima y ella le preguntó muy enfadada que donde estaba. Que la declarante le dijo que estaba arriba en la terraza. Que su prima le dijo a la declarante que la acompañara a la habitación y allí estaba su hermana de la prima ( Gema) y el novio de la hermana de la prima.

Que la declarante le dio el teléfono a Gema y no encontraron nada en su teléfono porque Felipe había borrado todas las conversaciones.

Que su prima Valentina amenazó a la declarante que tuviera mucho cuidado porque si no le iba a pegar. Que la amenazó porque no sabía que Felipe la estaba forzando, sino porque por lo que oyó un día en la cocina y creía que tiene una relación con Felipe.

En la Comisaría de Policía la menor declaró sobre estos hechos que, sobre las 20:30 horas Felipe dijo que se iba a comprar bebidas y le envía un DIRECCION002 para que subiera a la planta de arriba; que accedió por miedo a represalias y subió encontrándose con él quien le dijo " quiero que me hagas un regalo o me voy a enfadar", le dijo que apagara el teléfono y comenzó a desnudarla, y violarla, finalizó y limpió la eyaculación con una manta de color marrón, que dejó tirada en el suelo. Que al bajar Valentina le recriminó donde había estado sospechando que algo pasaba entre ella y su pareja. Ella le dijo que no podía decírselo y le pidió el teléfono para ver si había hablado con Felipe, se lo dejó pero Felipe lo había borrado todo. Que el acusado y su prima comparten teléfono y en redes sociales se comunicaban por DIRECCION002 y DIRECCION003.

A preguntas del Juez de Instrucción la menor dijo que el día de la agresión en las escaleras de la casa de su abuela, sangró, y pensó que era la regla; que siempre que hubo penetraciones fueron vaginales; y que en esos momentos también le tocaba el culo o genitales y los pechos alguna vez. Que aunque intentó en varias ocasiones ponerse un preservativo terminaba quitándoselo, desconociendo si logró ponérselo alguna vez; que el acusado en Bulgaria ha estado en la cárcel por cosas parecidas; que se lo contó a su abuela y ella estaba presente; y que la penetración duraría alrededor de 5 o 10 minutos.

A preguntas del Ministerio Fiscal declaró que no accedió a ninguno de estos episodios, porque ha tenido miedo a represalias; siempre ha tenido mucho miedo, tiene 12 años y él es mayor; que tiene más fuerza que ella y no sabía a quién contárselo. Y a preguntas de la defensa dijo que la primera agresión fue en noviembre, aunque se le hizo ver que en su declaración anterior dijo que fue en octubre, afirmando que fue más tarde, porque al principio iba todo bien; aunque no se acordaba. Que no quería hablar ni con la abuela ni con su tío porque no sabía cómo iban a reaccionar, y tenía miedo a que le pasara algo. Preguntada la causa por la que se negó a ir al bajo cuando el acusado le mandó un mensaje para que fuera, dijo que no fue, pero luego él la dirigió a la habitación de su prima. Y preguntada de por qué el día del cumpleaños del acusado subió a la terraza con miedo cuando previamente se había negado a ir al baño la primera vez, dijo que cuando la citaba en un sitio y no iba le empezaba a amenazar; y a veces no sabía que hacer, si ir o no. Que no es cierto que ella quisiera tener una relación estable con él y que haya denunciado por resentimiento; que él sí quería relación con ella y lo intentó muchas veces, no tratándola bien.

El Magistrado-Juez le preguntó finalmente si quería añadir algo y la menor declaró que un día hacía tiempo, a las 03:00 horas se presentó el acusado en su habitación para que fuese con él, estando en casa de su abuela. Que se quedó dormida y no le hizo caso, que entonces notó algo en su espalda y se giró y vió que estaba Felipe, que se estaba arreglando para ir a trabajar; que ella llevaba un vestido tipo pijama, y Felipe se lo levantó y se lo quitó, le dijo que parara porque sino llamaría a su tío que estaba en la otra habitación, y él la sujetó de las manos utilizando mucha fuerza, le quitó la ropa y él se quitó la suya, y sucedió lo mismo pero más rápido; que ésta el líquido estaba encima de su barriga y fue al baño a limpiarse. Que estaba harta y llorando en el baño y cuando volvió al comedor Valentina se acercó a ella y le preguntó si estaba haciendo algo con Felipe y si tenía algo con él. Que no le dijo nada porque no sabía cómo iba a reaccionar. Y que otro día los tres estaban en el comedor y Valentina le dijo a Felipe que tuviera mucho cuidado con hacer nada con una chica, aunque fuera su prima, porque si no la chica se iba a enterar.

Y en cuanto a la exigencia jurisprudencial de persistencia en la incriminación, se observa que esta declaración de Lina ha sido sustancialmente idéntica a la que prestó 22 de enero de 2022 ante la Policía Nacional (folios 16 a 19) como se ha ido poniendo de manifiesto con anterioridad. En ella se relata igualmente la agresión que se produce en la escalera y que la niña fecha el 9 de octubre de 2021, la que ocurre media hora más tarde en la habitación en que dormía Valentina, los tocamientos que la realizaron una semana después en la habitación de su abuela, siendo abofeteada, y poco después en la cocina cuando trató de desnudarla sin éxito al ver que entraba un menor, los tocamientos y penetración sufridos tres días después en el baño; que en la nueva casa el acusado le mandó un mensaje para que fuera al baño pero no acudió, y finalmente la agresión del 21 de enero de 2022 cuando celebraban varios miembros de la familia el cumpleaños del acusado. Y todo ello con una serie de detalles importantes relacionados con las circunstancias que tenían lugar los hechos, la presencia de otras personas en los inmuebles en que acontecieron, la forma en que el acusado vencía su voluntad o resistencia en cada caso bien con advertencias de publicar unas fotos que la menor dijo desconocer que tenía, con contarlo e ir a la cárcel, o directamente propinándole golpes o tapándole la boca e imponiendo su superioridad física; e indicó que le pidió que se hiciera fotos y videos, que se realizó en dos ocasiones cortes en los brazos y " bebió" lejía en otra.

Y aunque es lógico pensar que la menor no contara con detalle a todo el mundo cada una de las agresiones de que fue objeto, habida cuenta de su gravedad y daño psicológico que debieron causarle y el número de dichas agresiones, lo cierto es que en lo sustancial los refirió de igual modo a su tío quien dijo que la menor le contó que habían sido varias las veces en que tuvieron lugar las agresiones sexuales y que una de ellas se produjo en las escaleras de la casa de la abuela y otra el día cumpleaños del acusado, cuando él los sorprende comunicándose con los teléfonos móviles y con gestos.

Al facultativo ginecólogo que la atendió en el Hospital de DIRECCION000, la menor le narró también que había sido " víctima en repetidas ocasiones de relaciones sexuales con penetración vaginal no consentidas y no protegidas por parte de la pareja de su prima. Refiere haber sido chantajeada con la publicación de fotos íntimas en caso no cumplir sus exigencias, así como haber sufrido violencia física, siendo el último episodio en el día de ayer. Ha presentado ideación suicida con autolesiones provocadas en antebrazos, si bien en la actualidad no presenta dicha ideación" (folios 25 a 27).

Y finalmente el relato que la menor realiza el 30 de marzo de 2022 a las psicólogas forenses Sofía y Verónica es sustancialmente igual al que ha ido dando a lo largo del procedimiento (folios 256 y ss): " Refiere que Felipe (la persona denunciada) era el novio de su prima Valentina, la cual es invidente. (...) Al principio la relación con él era normal, esto es, no se hablaban. Fue en octubre cuando se iniciaron la situación de agresiones coincidiendo con el cumpleaños de su sobrino. Exponeque su abuela le pidió que fuera a tirar la basura y al volver se encontró con él en la escalera. Felipe comenzó a tocarla lascivamente. Ella intentaba apartarlo y gritaba, pero nadie la oía porque la música de su casa estaba puesta muy fuerte y en la planta de abajo no vive nadie. Empezó a quitarle los pantalones vaqueros que llevaba y él su pantalón y la violó. Aclara que la apartó de la escalera y la puso contra la pared se sacó "eso" y se lo metió en la vagina. Le hizo mucho daño y le dolía la tripa. Consiguió escaparse y después el hombre le dijo que si contaba algo a alguien la iba a matar. Cuando subió a casa, su abuela le preguntó si le pasaba algo y ella le contestó que nada que solo tenía miedo. Esta ocasión fue la primera, pero pasó muchas más veces, cuando no estaban en casa su abuela, su tío, su prima. Generalmente, solía ocurrir en su cuarto.

Seguidamente la menor alude a un día en la que el denunciado la agredió físicamente por ella haber contado a su prima Valentina que le dio a fumar marihuana. Explica que su abuela, su tía, su prima y él estaban en la tienda. La dicente se había quedado en casa. El denunciado regresó solo porque tenía llave. La explorada estaba en su cama y era por la tarde. Él empujó la puerta de su cuarto y empezó a pegarle y empujarla, gritándole. A continuación menciona otra situación en la que el novio de su prima fue a su cuarto y le dijo que esa noche se verían en el cuarto de baño y si no lo hacía le diría a su tío que ella le había propuesto irse con él a Bulgaria. Se asustó mucho y por miedo a que le pegase acudió al baño, tal como él le había mandado. Allí la besó, la toco, le quitó el pijama y la penetró vaginalmente. Explica que hacía unas "cosas arriba y abajo con su mano" en su pene (según gestualiza). Su prima se despertó y la explorada gritó, pero Felipe le tapó la boca, la dejó en el baño y se fue.

Indica que habitualmente salía "blanco" y él lo cogía del suelo y lo lavaba con papel. También acostumbraba a ducharse.

Un día estaba acostada en la cama de su abuela, la cual se encontraba en Valencia. Acudió con ella a las tres de la madrugada y le proponía marchar los dos juntos a Bulgaria, que se casarían. Asegura la menor que pretendía prostituirla como había hecho con otra chica.

Rememora que en una ocasión le echó lo "blanco" en el estómago, si bien no recuerda el episodio concreto en el que ocurrió.

En otra ocasión, siendo de día, estaba duchándose y él entró al baño y le hizo fotos desnuda. Señala que las guardó en una aplicación que se cierra con código. Se las enseñó y le amenazó con subirlas a DIRECCION004 y mandárselas a su madre si dejaba de mantener relaciones sexuales con él o si contaba lo que sucedía. También, valiéndose de amenazas, la forzó a hacerse fotos en sujetador y enviárselas. Las fotos se las hizo en el baño y en su cuarto.

Superada por la situación de abusos y amenazas en las que estaba, no pudiendo contarlo ni contar con la ayuda de nadie tuvo varios intentos autolíticos: se cortó en las venas, tomó pastillas e incluso, ingirió lejía.

Relata otro episodio en el que se encontraba en el cuarto con el móvil, tumbada en la cama con las piernas dobladas. El denunciado y su prima Valentina estaban en la cocina. Él acudió a su cuarto y comenzó a tocarle el pie y le dijo que se fuera a pasear con él y con Valentina, pero la explorada se negó, pues quería marchar con su prima pero no con el investigado. Felipe tenía marihuana ese día y la menor le dijo: Vete o se lo digo a mi prima" y se fueron. Por la noche estaban los tres en la habitación de la menor, Felipe tenía un paquete y dentro una cosa. Su abuela llamó a su prima y ésta salió de la habitación. El investigado le dijo que fumara marihuana, amenazándola con la difusión de las fotos que tenía de ella. Al final fumó sólo una vez, aunque no lo deseaba.

Recuerda otro incidente en el que fue nuevamente agredida sexualmente, supuestamente. Relata que un día estaba en el salón viendo la tele. Él se sentó a su lado y no había nadie más en casa. Comenzó a tocarla y a hablarle de irse juntos a Bulgaria, aseverando que era a ella a quien quería y no a Valentina. Le quitó la ropa y la tocó. Sacó lo de los chicos y cogiendo la mano de la menor quería que lo tocase. A la explorada le daba asco y se negó. "yo no quiero nada contigo". Al final haciendo el hombre uso de la fuerza consiguió que le tocara en sus genitales. Explica que ella no podía resistirse porque él tiene más fuerza. Como gritaba mucho. le tapó con la mano la boca. Él arriba y ella bajo, le penetró vaginalmente "empieza a hacer eso conmigo". Cree que esta vez puede que fuera la que le cayó lo blanco en la tripa. Expresa que antes era virgen, pero ya no desde el día de la escalera.

El último día tuvo lugar en casa de él y su prima Valentina, coincidiendo con el cumpleaños del denunciado. Explica que su abuela comenzaba a notar algo (miradas, gestos con los ojos)y lo tiró de casa, marchándose Felipe y Valentina a otra vivienda. El día del cumpleaños su prima le pidió que fuese a ayudarla a hacer la comida. Felipe comenzó a mandarle mensajes para que fuera con él a la terraza, expresándole que así podía hacerle el regalo. La menor no vio los mensajes y cuando fue al salón donde estaban todos la miró mal. Gema, hermana de Valentina, se percató de ello. Volvió a pedirle que subiera a la terraza, bajo amenaza de enseñar las fotos y que ella le buscaba y le quería. Hace una interrupción en su relato para señalar que Felipe la vigilaba por todos los lados donde iba. Cuando subió a la terraza, el denunciado le pegó varios bofetones por no subir antes y le pregunta por qué no había subido. Como su prima Gema se había dado cuenta de que algo estaba pasando, Felipe le cogió el móvil y borró todos los mensajes. Gema y Valentina les llamaron por teléfono, sin que les contestaran, dado que el denunciado había apagado su móvil.

Le bajo los vaqueros y las bragas y aunque ella comenzó a chillar, nadie la oyó, dado que la puerta estaba cerrada también intentó apartarse, pero no podía. El "blanco" casi lo metió dentro de la vagina y el resto cayó en el suelo. Quitándolo él con una manta, A esas horas ya era de noche y no pudo observar más detalles.

Al bajar le dijo que no dijera nada a nadie porque si iba a la cárcel por su culpa enviaría a gente para que matara a su madre y quemara la casa. Manifiesta que ya no podía más con todo ello.

Él bajo de la terraza y le mandó que diez minutos después bajase la explorada. No sabe dónde marchó el denunciado, porque no estaba con su prima cuando llegó la menor. Valentina le preguntó dónde había estado y le pidió a su hermana que revisara el móvil. Pero no encontraron nada porque Felipe lo había borrado previamente cuando estaban en la terraza. Más tarde el investigado le pidió que se quedara a dormir en su vivienda, negándose la menor. En el salón su tío le preguntó si tenía algo con el novio de su prima y le contó lo que le estaba sucediendo, "lo conté todo porque exploté y no podía más". A la mañana siguiente fue con su abuela a la policía a interponer denuncia".

Estos hechos narrados por la menor fueron corroborados con el resultado de las siguientes pruebas practicadas en el Juicio oral:

7. Los testimonios permiten concluir que no existe motivación espuria por la que la menor haya contado hechos fabulados que no respondan a lo realmente acontecido, teniendo en cuenta la forma en que son descubiertos los hechos por parte de su tío y su abuela de todo ello; de forma casual y sin que la menor tuviera en ello iniciativa alguna, y sin que pudiera preparar un discurso lógico que pudiera mantener a lo largo del tiempo (dada su extensión y detalles facilitados en la denuncia principalmente). En concreto, tal revelación tuvo lugar durante la celebración del cumpleaños del acusado, en casa de éste y su pareja, y cuando casualmente Cesar, (tío de la menor y padre de Valentina) sorprende al acusado y a su sobrina cruzándose miradas, gestos y mensajes por teléfono (estando juntos), situación que le llamó poderosamente la atención y le hicieron sospechar que entre ellos ocurría algo. El testigo declaró que vió algo raro entre ellos, porque se escribían los dos; pero pensó que esa noche no quería decir nada y esperó al día siguiente porque habían bebido alcohol; y al día siguiente pregunto a la menor qué tenía con este chico, y le dijo que el acusado quería fotos de ella desnuda y que la pegaba para dormir con él; que se fue en seguida a casa de su madre y se lo contó a ésta ( María Inmaculada), y ésta enseguida la cogió y fueron a la Policía. Se miraron muy raro, una, dos veces, y se lo preguntó al día siguiente; que estuvieron todos juntos en esa casa toda la noche porque al " tomar" no podía ir a casa de su madre y se quedaron todos a dormir. Dijo que, a la primera pregunta la menor contó esos hechos; y como detalles le contó que una vez en la escalera y en la última planta de la casa donde estaban, él le decía cómo podía hacer estas cosas cuando era aún pequeña y le dijo que ella no quería y que el acusado tenía videos suyos y fotos desnuda y le decía que si no estaba con él "le iba a hacer esto o eso". El acusado estuvo con su hija en la casa de la abuela pero cuando empezó a pegar a su hija lo echó de casa. Volvió a repetir que sus sospechas surgen al ver que estaban juntos sentados; que antes de esto sólo observó que se miraban de forma extraña, que el acusado fue a buscar bebidas y tardó 10 minutos y se sentaron uno enfrente del otro (no estaba su sobrina aún); pero cuando viene ésta empiezan a mirarse y es cuando sospechó.

También refirió un cambio en el carácter de la menor desde que vino a España, comenzando a ser más agresivo; que después de echarlos de casa al acusado y a su hija, la menor los visitaba. A preguntas de la Letrada de la Acusación Particular manifestó que la niña contó que los hechos se produjeron en la casa donde intervinieron los policías, que ahí le consta una agresión sexual por lo que le contó la Policía pero no se lo dijo la menor; no especificó en qué lugares concretos se produjeron otros hechos, y de la casa de la abuela no le contó nada, salvo el hecho de la escalera. La menor tenía vergüenza pero no sabía si tenía miedo a la reacción de sus padres o familiares, sólo que estaba nerviosa. La letrada defensora preguntó al testigo qué entendida por mirarse raro, si era de miedo o de risas y complicidad entre ellos; y declaró que no podía explicar cómo; pero era como si una mujer cuando le miraba como preguntando ¿cómo lo hacemos?, haciendo un gesto con los ojos y el hombre le contesta también con los ojos; no gestos como si estuvieran quedando, sino que ella ponía cara de " es que no hay cómo hacer esto" y él poniendo mala cara; que cuando se lo contó la menor estaba muy nerviosa y se tapaba la cara.

Curiosamente, las miradas a que se refirió el testigo recuerdan claramente las que la menor describe cuando cuenta cómo cambió la relación inicial con el acusado, miradas que procuraban llamar su atención, dirigirle a un determinado lugar o en general para insistirle en hacer algo en concreto.

Cesar declaró que no se enteró que la menor hubiera estado enferma o que no quisiera ir al colegio; pero que su vida cambió tras la llegada del acusado y su hija, porque tenía un comportamiento agresivo y se negaba a hacer cosas; e iba muchas veces a visitar la casa del acusado y su hija y se ofrecía a ayudar a su prima en las faenas. Y a preguntas de la letrada del acusado dijo que antes de la celebración del cumpleaños, y mientras vivían en la casa de abuela no notó nada ni percibió nada porque se iba a trabajar, volvía a casa, y no notaba nada.

1) María Inmaculada fue la segunda persona a la que Lina contó lo que le ocurría una vez que aquélla fue informada por su hijo. Se refirió al acusado como una persona conflictiva, como también lo hizo Cesar, afirmando que pegó a Valentina y le echó de casa, aunque volvieron a convivir después unos días, porque en la " habitación" que encontraron para residir le echaron, que supieron que conservaban una llave de su casa sin su permiso. En cuanto a los hechos denunciados, declaró que ocurrieron en el mes de octubre de 2021, y que observó alguna vez que Lina no quería comer y estaba muy nerviosa, y le preguntaba, pero ella decía que le dolía la cabeza y que su madre no la mandaba dinero. Que fue cuando la examinó el médico cuando vió que tenía las venas cortadas; cuando se desnudó. Y luego contó que se había bebido un vaso de lejía.

También corroboró el hecho de haberla encontrado en horas de clase en el establecimiento familiar, una frutería, donde la menor refiere que tuvo uno de los encuentros con el acusado. Que en esa ocasión preguntó a su nieta por qué no estaba en el colegio, pero no sospechó de nada. Respecto a lo ocurrido en el cumpleaños del acusado, dijo que su hijo volvió con Lina por la mañana y que le dijo que a este señor cuando lo encentrara lo mataría porque le había hecho cosas, y ella le dijo que no que en España hay ley y que fueran a la Policía. Manifestó que su nieta sólo habló con su tío y que estaría un poco bebida porque en otro caso no le hubiera contado nada; dijo a su tío que tenía miedo de Valentina porque la iba a matar, que le " ha hecho esto en la escalera y fotografías"; que su hijo era como su padre y tenía mucha confianza con ella.

Dijo que en la actualidad la menor estaba en Bulgaria porque él ha dicho que si le sueltan la va a quemar la cara y tiene miedo; que no salía a la calle; y en Bulgaria empezaron los tratamientos psicológicos; aquí no quería salir.

A preguntas de la Letrada de la Acusación Particular, manifestó que primero se lo contó su hijo y cuando se tranquilizó su nieta le contó todo; que la violó en la escalera, en todos los lados, hasta en su cama y propia casa, en el baño, donde le hizo fotos desnuda. Y a preguntas de la defensa dijo que iba a casa del acusado, cuando éste no estaba, sólo cuando estaba Valentina porque está ciega; que no advirtió miedo en su nieta para ir a casa de Valentina.

2) Valentina (pareja del acusado) corroboró la ausencia de motivación espuria en la actuación de la menor, en cuanto se refirió a las causas por las que abandonan la casa de la abuela, así como una de las habitaciones primeras que les buscaron para vivir, y puso de manifiesto que la presunta persecución de la menor hacia su pareja fue una explicación exculpatoria que Felipe ideó para justificarse ante aquélla cuando se descubrió la situación a que sometía a la menor; la testigo desconocía hasta ese momento que su pareja recibiera fotos o videos de contenido sexual remitidos por la menor; y preguntada por la Acusación Particular sobre su declaración anterior en la que dijo haber preguntado a su prima si mantenía relaciones sexuales con su pareja, contestó que eso ocurrió el mismo día del cumpleaños en el baño; que le preguntó luego si era verdad lo que decía su padre y le contestó que sí. Manifestó también que, cuando se separaron, no querían verse Lina ni ella, pero cuando el acusado entró en la cárcel sí le contó que la había violado y la había amenazado; que realmente no lo sabía, pero podría ser que cuando ella dormía la violaba en la misma habitación. A preguntas de la defensa insistió en que sólo preguntó a su prima si tenía relación con su pareja el día del cumpleaños, sin recordar que lo hiciera antes; que él le dijo que lo que pretendía la menor era separarles; pero todo eso fue después del cumpleaños.

4) El policía nacional núm. NUM005 declaró que procedieron a la detención del acusado, quien estaba muy alterado y llorando en su casa y que la menor le mandaba en multitud de ocasiones videos y fotos de contenido sexual y que los conservaba en su teléfono móvil. Que Valentina traducía porque él no hablaba muy bien castellano; y ésta no dijo nada salvo que podían mirar el móvil de su marido, y obtuvieron el mismo. Declaró que en un principio el acusado no reconoció los hechos, pero en dependencias policiales reconoció que tuvo una sola relación; que subieron a la planta superior de la vivienda del acusado donde al parecer ocurrieron los últimos hechos y encontraron una manta, toalla o " un textil" que sabían que podía estar allí por las manifestaciones de la chica.

5) La policía nacional núm. NUM006 declaró que estuvo presente en la declaración de la menor, que estaba bastante tranquila, y su abuela es la que estaba más nerviosa, que era más coherente la menor.

6) El policía nacional núm. NUM007 dijo que la abuela era la que narraba los hechos, la niña estaba tranquila; que fueron a la casa, y la abuela dijo que había una manta en la azotea donde habían tenido relaciones sexuales, y la encontraron en dicho sitio; la intervinieron; que la niña no le enseño marcas de autolisis, fue cuando la llevaron al médico.

7) El policía nacional número NUM008 manifestó que procedió a la detención de Felipe y a su traslado a Comisaría; que habían ido una primera vez a la casa pero aquél no estaba; luego tanto él como su pareja fueron a comisaría; que él llorando sabía lo que había hecho, pero no dijo nada; que también llevaron a la menor a la exploración médica. A preguntas de la Acusación Particular dijo que el acusado era consciente de lo que estaba pasando; y creía que la menor estaba inquieta o en shock tanto con la Policía como con el médico.

7) Las médico-forenses Claudia y Constanza ratificaron su informe obrante a los folios 140 y siguientes y corroboraron los intentos de autolesión referidos por la menor. Declararon que fue reconocida en el Hospital en funciones de servicio de guardia; que iba acompañada de su abuela y a presencia de ginecólogo y psiquiatra, con consentimiento de la menor y de su abuela; que la entrevista tuvo lugar en un entorno un poco especial y con sentimientos exacerbados, contando aquélla lo que se hizo constar en el informe. Las médico-forenses no encontraron lesiones en la paciente, salvo en el antebrazo, realizadas con una lata y que eran compatibles con intentos autolíticos anteriores, que guardaban relación con los hechos que decía estar viviendo, y se causaron durante este tiempo; que dichas lesiones eran de diferentes fechas por el diferente grado de cicatrización, y unas eran incisas y paralelas bien cicatrizadas, y otras con costras que serían de semanas anteriores; que la menor dijo no haber ido al médico; y se trataba de lesiones superficiales que no requerirían puntos. Dijeron que la niña también manifestó haber bebido lejía; pero los efectos lesivos dependen del líquido ingerido, y si realmente bebió este tipo de tóxico hubiera requerido asistencia médica. A preguntas de la defensa se manifestó que la menor no detalló pero dijo que se intentó lesionar en relación con los hechos; pero que este tema es más propio de estudio por las psicólogas; y que las heridas superficiales no era probable que pudieran causar la muerte de la menor. Las citadas lesiones se describen al folio 26 como " lesiones incisas a nivel de antebrazos en dos estadios, siendo unos más recientes y otros de mayor antigüedad" y son compatibles con lo narrado por la menor, en cuanto declaró que tras el episodio ocurrido en la cocina, en la que Felipe empezó a quitarle la ropa, pero no llegó a más porque entró uno de los hijos de su prima, fue la primera vez que intentó cortarse las venas, que se encontraba en depresión por culpa del acusado, y en otra ocasión se fue al baño y bebió lefjía. La segunda vez que intentó cortarse las venas la señala tras el episodio en aunque Felipe entró en el baño y le realizó tocamientos y la fue desnudando proponiéndole realizar un video manteniendo relaciones sexuales, siendo penetrada vaginalmente por el acusado cuando se negó a ello, y golpeada cuando le dijo que no quería mantener más relaciones. Según la víctima, en esta ocasión se llegó a enterar Felipe y la dejó en paz por un tiempo.

8) Las Psicólogas forenses Sofía y Verónica manifestaron que descartaron en la menor patologías mentales, que presentaba un desarrollo normalizado y que podía dar un testimonio válido sobre los hechos que se investigan; que tenía un discurso acelerado y cuando le venía un episodio lo contaba y luego volvía al anterior; que le hicieron pruebas y llegaron a la conclusión que posiblemente los hechos que narraba respondían a hechos vividos. También refirieron que, aunque ahora no tenía un DIRECCION001, tuvo que vivir estos hechos con ansiedad y angustia; y en cuanto a los intentos de autolisis, consideraban que se hacía daño no con la intención de matarse sino como forma de pedir ayuda, porque no podía hacer nada para acabar con la situación; que las lesiones son superficiales y cuando afirmó que se bebió lejía, lo cierto es que no debió ser así, la probaría y en seguida se echaría agua. Que, aunque no haya un trastorno específico, los hechos la afectaron provocándola un estado de alerta continua y sentimiento de vulnerabilidad y seguía con miedo a que el acusado mandara a alguien para que la matara o la hiciera algo; y a nivel sexual dijo que no había tenido antes relaciones sexuales; que también le afectó la ruptura familiar; que primero fue con un psiquiatra y le habló también de una psicóloga; pero no dijo haberle dado medicación sólo de visitas; que tenía absentismo total en el colegio, tenía miedo a que siguieran y se quedaba todo el tiempo en casa; que tenía miedo porque estaba constantemente amenazándola y ratificaron el informe obrante a los folios 256 y ss . A preguntas de la Acusación Particular dijeron que era lógico que no relatara abiertamente los hechos porque tenía mucho miedo, en el suceso de la escalera refirió que la amenazó de muerte, no se atrevía a contarlo. Y a preguntas de la defensa afirmaron que la niña se correspondía mentalmente con sus 12 años, y a esa edad no se presta consentimiento válido; que contó que cuando no acudía de inmediato él le daba bofetones y que hubo situaciones de uso de fuerza física. El informe obrante en las actuaciones concluye afirmando que " 1. Basándose en el reconocimiento psicológico y en la aplicación del método Control de la Realidad a sus manifestaciones, se considera que el testimonio de Lina se apoya. probablemente. en unas experiencias vividas de agresiones sexuales usándose la violencia física y psicológica. 2. Si bien la menor, tras un periodo de desestabilidad psicológica como consecuencia de los hechos denunciados, se halla actualmente más tranquila y sin mostrar un cuadro psicopatológico a nivel clínico especialmente significativo, sin embargo, muestraafectación emocional y psicológico que puede condicionar la normalidad de su maduración personal y equilibrio mental"

9) Informe de ADN de la Brigada Local de Policía Científica- DIRECCION000 (Valencia) propuesto por las acusaciones como prueba y no impugnado por la defensa. Al folio 216 consta el acta de obtención muestra ADN investigado, al folio 223 el informe forense toma hisopos bucales investigado, a los folios 269 a 273 el informe del servicio de biología, y a los folios 290 a 299 el informe de hallazgos de restos de ADN en manta hallada en la vivienda del acusado, y en las mallas y bragas de la menor, entregadas a la Policía el 24 de enero de 2022 (folio 136) y a las que se refirió María Inmaculada en su declaración del folio 30 de a las actuaciones.

Se mencionan en el informe los vestigios obtenidos y objeto de análisis:

3) Vestigio Nº : 22-5823-3 - Manta de color marrón; vestigio dubitado, y que se recogió para la obtención de perfil genético y cotejo ADN. Del mismo se toma una muestra, la número 22-5823-3,1 de una mancha fluorescente.

1. Vestigio Nº : 22-5823-4 - Mallas largas de color negro que llevaba la víctima. Vestigio dubitado y que se recogieron para el análisis y cotejo de ADN. De dicho vestigio se tomaron varias muestras:

2. 22-58234.1: Hisopo con el que se realiza frotis por la parte interna de las mallas.

* 22-582342: de la costura de la entrepierna.

* Vestigio Nº : 22-5823-5 - Bragas de color gris que portaba la víctima. Vestigio dubitado y que se recogieron para el análisis y cotejo de ADN. De dicho vestigio se tomaron las siguientes muestras:

3. 22-5823-5.1: Hisopo con el que se realiza frotis por la parte interna de las bragas.

* 22-5823-5.2: Mancha amarillenta.

De su análisis resultó que no existían evidencias de esperma en ninguno de los vestigios. Pero se logró extraer ADN a partir de la muestra indubitada 22-5823-1.1 (indubitada de Felipe) y 22-5823-2.1 (indubitada de Lina), de los restos epiteliales de la muestra 22-5823-4.1 (Hisopo mallas) y 22-5823-5.1 (Hisopo bragas).

Y se concluye afirmando que " Se ha obtenido una misma mezcla de perfiles genéticos a partir del ADN extraído en la muestra 22-5823-4.1 (Hisopo mallas) y 22-5823-5.1 (Hisopo bragas) procedente de al menos dos personas, siendo al menos una de ellas un varón.

La mezcla de perfiles genéticos obtenida resulta ser COMPATIBLE con el perfil genético de la víctima Lina (Conclusión 1) y el perfil genético de Felipe (Conclusión 2).

Al tratarse de una mezcla de perfiles, los resultados estadísticos se dan en forma de Coeficiente de Verosimilitud o Likelihood Ratio (LR), que en este caso tiene un valor de NUM009. Esto significa que es más de SESENTA Y CINCO MIL QUINTILLONES de veces más probable que la mezcla obtenida en la muestra 22-5823-5.1 (Hisopo bragas) presente ese perfil, si ha sido producida por los perfiles genéticos de Lina y de Felipe, que si se ha producido por dos personas cualesquiera, escogidas al azar, de entre una población española infinita" .

10. En cuanto al material obtenido de los teléfonos móviles intervenidos, se corrobora la versión dada por la menor en cuanto se refleja la existencia de una relación que dura en el tiempo con el acusado en la que le remite material con imágenes sexuales. A los folios 187 a 188 y ss consta la recepción por la Policía del teléfono móvil de Gema a quien remitió el acusado una conversación de voz que es transcrita y que se mantiene entre Felipe y su pareja Valentina y que pone de manifiesto que aquél le ocultaba las comunicaciones que mantenía con su prima por teléfono y por redes sociales. Valentina le pregunta por el medio que utilizaban para comunicarse y él de contesta que por DIRECCION004 y ella le vuelve a preguntar "¿en qué DIRECCION004?"; respondiendo el acusado " en el DIRECCION004, en el DIRECCION005 ", lo que corrobora que el teléfono móvil, como dijo la menor, era compartido por el acusado y su pareja, que ésta desconocía las comunicaciones que mantenía aquél con su prima, y que Felipe usaba las redes sociales para evitar ser sorprendido por Valentina, y no tenía intención alguna de hacerlas públicas, en cuanto no siquiera ha aportado dato alguno del contenido de aquéllas.

Al folio 81 de Rollo de esta Sala obra un CD con el contenido del teléfono móvil del acusado que le remitió a Gema con la finalidad de que comprobara su mujer la veracidad de sus manifestaciones exculpatorias; circunstancia que se deduce del atestado policial (ratificado por los policías que comparecieron a Juicio) en el que consta que (folio 4) María Inmaculada exhibe a los policías su teléfono en el que hay una de las fotos que el acusado ha enviado a Gema, y se afirma por los policías que esa fotografía ha sido enviada momentos antes de personarse en el domicilio del acusado. En el citado documento constan cuatro fotografías de una menor desnuda y un video en el que se masturba con los dedos.

Por otro lado, al folio 54 del Rollo de Sala obran los CDs en los que la Brigada Provincial de Policía Científica (Grupo de Informática Forense) guardó el contenido del teléfono móvil de Felipe y cuyo volcado se autorizó por auto de 23 de febrero de 2022 (folios 209 y ss) y sobre el que se emitió informe obrante en Pieza Separada. De su contenido en lengua extranjera, puede destacarse que se encuentran las fotografías que se enviaron al teléfono de Gema, en las páginas 937 (08.12.21) y otras dos en la página 941 (08y 22-12-21) del archivo 22-023-22-5823 del CD 2/3, por ejemplo.

Cabe concluir de todo ello que no existe razón alguna por la que dudar de la veracidad de la denuncia y de las manifestaciones de la menor que obran en las actuaciones y que se ha reiterado en lo sustancial, habiéndose practicado prueba plural y objetiva que la corrobora respecto a la forma en que se revelan los hechos, al verse la menor sorprendida por su tío que fue testigo de unos gestos y comunicación con el acusado que le alertó de que algo ocurría; gesticulación que el acusado ha utilizado reiteradamente según se desprende del relato de la menor para llamarla, indicarla donde ir y que hacer en toda su relación, e incluso indicó que fueron precisamente junto con ciertas miradas las que enrarecieron la inicial relación familiar que calificó de normal en un principio; al igual que corroboran su relato la constatación médica de que presentaba signos de autolesión, y de alteración psíquica compatibles con la gravedad de la situación que aquélla describió vivir durante unos meses en la que fue objeto de repetidas agresiones sexuales, bajo violencia e intimidación, por parte del acusado; y la existencia de una mezcla de perfiles de ADN de ambos en las bragas y mallas que vestía la menor en la fecha en que se descubren los hechos.

Por otro lado, Felipe ha proporcionado una causa de exculpación que se ha visto desvirtuada por la prueba practicada en cuanto se basa en fotos y un video de la menor que dice haber recibido de ella, sin que él se las hubiera requerido y en un acoso constante de aquélla que pretendía que fuera su pareja. Sin embargo, durante el tiempo que duraron los hechos enjuiciados, no mostró incomodidad alguna por dicho acoso, ni siquiera a su pareja sentimental, ni habló con la abuela de la menor de la conducta inapropiada de ésta, cuando era su responsable en España. Como adulto que era, resulta incomprensible que aceptara el " acoso" de una niña de 12 años, y la recepción incluso de fotos de la menor desnuda y videos de cariz sexual (como es la masturbación que se observa en el aportado a autos) como normal, sin comunicar a ninguno de la familia tal comportamiento; siendo conocido el absentismo escolar de la misma.

Respecto a la ocasión que tuvo el acusado de llevar a cabo los hechos y poder estar a solas con la menor, la prueba ha sido terminante; la presencia de su pareja sentimental cuando acontecen algunos de ellos, no fue obstáculo, en cuanto sufre una discapacidad visual grave, y todos los testigos se refieren a la necesidad de ser ayudada en las tareas domésticas por terceros; y Felipe ya se preocupaba de evitar que la menor chillara poniéndole la mano en la boca o golpeándola o intimidándola con hacer publicas las fotografías con las que contaba. Las circunstancias que rodean la comisión de las agresiones sexuales, evidencian la credibilidad de Lina quien no maquilla la dificultad de la agresión a presencia, por ejemplo, de la pareja del acusado dormida en la misma cama donde tiene lugar aquella, la presencia de menores en la vivienda, siendo sorprendidos por uno de ellos en una ocasión, o por su propio tío en el último de los hechos denunciados.

Por lo tanto, y como ya se ha dicho, los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años que se caracterizan por el atentado contra la indemnidad de la víctima, empleando violencia e intimidación mediante acceso carnal por vía vaginal, tal y como está tipificado en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) y art. 74 del Código Penal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, número 130/2019 de 12 de marzo, rec. 87/2018, que cita la número 147/2017 de 8 de marzo, se afirma que " El bien jurídico protegido se fija por la jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la sentencia número 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. En el mismo sentido, la sentencia número 490/2015, de 25 de mayo esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del artículo 183.1, los actos de inequívoco carácter sexual incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. En la sentencia número 517/2016, de 14 de junio , decíamos que la ley no presume la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica. Por lo que se refiere al dolo o elemento subjetivo, la sentencia número 411/2014, 26 de mayo , recuerda que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. .... .... En definitiva, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial. En consecuencia, la descripción fáctica por el Tribunal de instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta. Y en la sentencia número 897/2014, de 15 de diciembre se refiere al dolo de atentar contra la indemnidad sexual de un menor (de menos de 13 años de edad), o lo que es lo mismo, no someterle a situaciones que comprometen su dignidad y desarrollo sexual. Pero, de todas formas, no puede prescindirse en la actuación del agente del correspondiente dolo, es decir, obrar con conocimiento de que la acción compromete esos valores y con voluntad de atentar sobre los mismos, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito, o lo que se ha venido denominando ánimo lubrico o libidinoso. En definitiva, es necesario al menos que concurra el ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, que lo es la libertad o indemnidad sexual de la víctima, aunque no el ánimo de satisfacerse sexualmente con el acto ejecutado por el autor del hecho".

El uso de violencia e intimidación en la comisión de los hechos ha resultado probado con el testimonio de la menor, veraz en todos sus extremos, y en el que se afirma que los accesos carnales tienen lugar por la intimidación que le produce el acusado al manifestarle que dispone de fotografías que podría hacer públicas por la redes sociales o a los miembros de la familia, y que le podía ocurrir cualquier mal si hablaba, causándole tal temor que ni siquiera salía a la calle; pero además cuando se oponía, resistía o le decía que no quería seguir con esas prácticas el acusado la golpeaba, empujaba y le tapaba la boca con fuerza para que no chillara. Empujones y mordazas con la mano se consideran en el presente caso suficientes para doblegar violentamente la voluntad de la menor, que se ve sorprendida en cada ocasión por conductas no esperadas, quien se aseguró de ese modo la realización de los hechos enjuiciados sin riesgo de que la víctima escapase o que pidiera ayuda a otros miembros de la familia que se encontraban en las dos viviendas donde aquéllos acontecieron; y a los que no contó nada la menor porque estaba amedrentada ante el carácter violento del que hacía alarde, y que según los testigos era propio del mismo.

Concurre, además, el tipo agravado del art. 183. 4. d) del Código Penal en la conducta del acusado, al acreditarse con la prueba practicada que, en la ejecución del delito Felipe se prevalió de la relación de superioridad con respecto a la menor. En principio, deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, derivada de la relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.

En la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, número 390/2021 de 6 de mayo, rec. 10422/2020 se afirma que " como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre , y 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) del Código Penal , se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal , que "...el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre , ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación". Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del Código Penal exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado".

En el presente caso, la superioridad de la que se prevalió el acusado se acreditó por los siguientes hechos probados: en primer lugar, por la posición del acusado en el ámbito familiar de la víctima, pareja sentimental de la prima de la menor, con el que convivió durante un tiempo en casa de la abuela de aquélla, iniciándose en este domicilio las primeras agresiones sexuales, siendo frecuentes después las visitas a la vivienda que ocupa la pareja, al necesitar de ayuda Valentina. En segundo lugar, los hechos se cometieron bien en el domicilio que todos compartían o en la residencia del acusado, donde tenía mayor facilidad para actuar y controlar cada situación. En tercer lugar, la menor, su abuela y tío (incluso Valentina) se refirieron a la agresividad del acusado, por lo que temía sus reacciones e incluso aludió a que pudiera encargar a un tercero que le causara un mal. En cuanto lugar, la diferencia de edad entre la menor y el acusado es importante cuando se trata de una menor de 12 años, en proceso de madurez de su personalidad y con habilidades muy inferiores a las de aquél y una constitución física muy inferior a la que alude la menor cuando niega poder quitárselo de encima. Todas estas circunstancias, por tanto, acreditan la situación de dominio ejercida por Felipe sobre la menor, y que determinó una mayor facilidad en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Los hechos constituyen un delito continuado conforme al art. 74.3 del Código Penal. Al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencias como el número 130/2019 de 12 de marzo, rec. 87/2018, ha mantenido que " este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014). La sentencia núm. 265/2010 de 19 de febrero señala "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

Y en la STS, Sala 2ª, número 1143/2011 de 28 de noviembre, rec. 11173/2011 se indica que " Aun sin la unanimidad que sería deseable, la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestra STS 510/2009, 12 de mayo - tiende a rechazar la idea de continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata (cfr. por todas, SSTS 1378/1994, 30 de junio , 1387/1994, 5 de julio , 626/2005, 13 de mayo y 553/2007, 18 de junio ). Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo , que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio )".

En el caso enjuiciado en dicha sentencia se mantiene la continuidad delictiva atendiendo " no ya de la constatación de una única víctima, sino de la utilización de un mismo modus operandi, tratándose además de una reiterada infracción del mismo precepto, aprovechando semejantes ocasiones, con una visible proximidad temporal y, en fin, con el propósito de satisfacer un afán sexual que inspiraba todas las acciones ejecutadas".

Y en la STS, Sala 2ª, sec. 1ª, número 377/2018 de 23 de julio, rec. 10036/2018 se fragmentan los hechos enjuiciados en dos delitos continuados porque los actos de abuso sexual y los de agresión sexual se cometen en tiempos distantes entre sí y no integran un solo delito continuado. En la misma se afirma que " Es evidente, y así lo argumenta el Tribunal, que se comete el delito por el que ha sido condenado, y además en su modalidad de continuidad delictiva por la reiteración, pero siendo dos delitos los cometidos por la ruptura en el tiempo de ejecución de los hechos, lo que arrastra que no solo sea un delito continuado, porque hay interrupción relevante, y se cifra la relación continuada en dos periodos relevantes en el tiempo. De suyo, los dos periodos cifrados en los hechos probados son los siguientes: "El primer periodo tuvo lugar entre agosto de 2005 y mediados de 2007 y el segundo, entre abril de 2009 y el 14 de diciembre de 2009"; es decir, existe una interrupción de dos años. Por ello, señala el Tribunal que "El presente caso responde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos para castigar conductas continuadas en el tiempo como delito continuado contra la libertad sexual, si bien, al existir solución de continuidad entre el primer periodo -2005 a 2007- y el segundo -2009-, procede calificar los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual". Con respecto a la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva doble en casos de "fragmentación de periodos" esta Sala del Tribunal Supremo señaló en Sentencia 43/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 10745/2016 que "tiene razón la parte recurrente cuando postula que los episodios fácticos que se describen en el "factum" de la sentencia recurrida queden comprendidos en un solo delito continuado de agresión sexual, en lugar de dos delitos continuados como se sostiene en la sentencia recurrida: uno de agresiones sexuales y otro de abusos sexuales. Para lo cual la Audiencia fragmenta los diferentes actos sexuales en dos delitos diferentes atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales, si bien en este caso lo son por intimidación y no por violencia.

Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual de la menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que reseñan de forma genérica e indeterminada y no individualizada actos contra la menor que en una primera etapa se realizan sin intimidación y en una segunda con ella. Pero sin una ruptura o cesura temporal específica en la descripción de ambas etapas que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado. Por lo tanto, desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos periodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución".

En consecuencia, y a sensu contrario la determinación de la fragmentación en sendos periodos, como aquí ocurre, nos lleva a considerar admisible la continuidad delictiva en dos momentos, y no un solo delito continuado, ya que el proclamado "beneficio del reo" no puede llevar al extremo de hacer desaparecer un hecho delictivo sin más, cuando éste se ha cometido y absorberlo en otros cometidos dos años antes, ya que en los hechos probados existe esa separación temporal, por lo que de admitirse esta circunstancia de postular un solo delito continuado de abusos sexuales en lugar de dos se podría dar el caso de estar cometiéndolo durante más tiempo y más hechos y ser condenado por un solo delito, pese al mayor volumen de hechos y la mayor victimización que ello provoca. Existen dos periodos perfectamente individualizados y dos condenas por ello. La individualización de los periodos debe llevar como consecuencia la correspondiente individualización punitiva con respecto a cada periodo".

Los actos de agresión a la menor en este caso se cometen por un mismo sujeto activo contra una misma víctima, llevando a cabo un mismo modus operandi y aprovechando similar ocasión, obedeciendo las agresiones sexuales a un único plan del autor, aprovechando (aunque sea en dos viviendas, en cuanto son las zonas de uso habitual por los miembros de la familia) un mismo ámbito espacial; por lo que procede considerar los hechos enjuiciados constitutivos de un único delito continuado de agresión sexual.

Los hechos probados son constitutivos también de un delito previsto y penado en el art. 189.1 a), 2 a) y 3 del Código Penal. En cuanto a la calificación modificada en el plenario por el Ministerio Fiscal y a la que se adhirió la Acusación Particular (art. 188, 1, 2 y 3 b)), se observa un claro error meramente material en la transcripción del precepto legal que se citaba en el escrito de conclusiones provisionales ( art. 189 1 a), y b), 2 a) y g) y 3 del Código Penal), y producido por la nueva enumeración de los delitos contra la libertad sexual y la comparación realizada en dicho escrito; porque el relato fáctico de las acusaciones se refiere a la elaboración de material pornográfico utilizando a la menor de 12 años a la que obliga con intimidación y violencia a realizarse fotos y un video de contenido sexual bajo violencia e intimidación.

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado que el acusado incurra en la conducta del párrafo b) del punto 1 del citado artículo ni que haya actuado abusando de " su posición reconocida de confianza o autoridad" que requiere algo más que ser la pareja de la prima de la víctima; ni ha estado encargado de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, número 881/2022 de 8 de noviembre, rec. 33/2021 se compara el tipo penal aplicado en este caso con el del art. 183 ter del Código Penal a efectos de concretar la conducta tipificada y penada en el 189, y dice que " En efecto, la condena del acusado como autor de un delito de elaboración de material pornográfico de menores ( art. 189.1.a del CP ) está asociada al fragmento del hecho probado en el que se proclama que el acusado "... solicitó en numerosas ocasiones a la menor Martina., que le enviara fotografías de ella desnuda, tanto de los pechos como de su zona genital, presionándole con el argumento de que le quitaría el móvil o le cambiaría de colegio en el caso de que no accediera. En otras ocasiones, le ofrecía efectos materiales a cambio de material pornográfico, tales como ropa, zapatos, recargas de telefonía o un teléfono nuevo. (...) La menor llegó a enviarle este tipo de fotografías, que el acusado guardaba en sus dispositivos. (...). El art. 183 ter 2 del CP castiga a quien "...a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor". Como ya apuntábamos en las STS 777/2022, 22 de septiembre y 151/2019, 21 de marzo : "... el nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad. [...] Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas.

Por consiguiente, el acusado no sólo realizó actos preparatorios del tipo penal del art. 189 del texto punitivo (según algún sector doctrinal se trataría de una auténtica tentativa), sino que además ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que como dice la Audiencia utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet".

No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal , que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a)".

La declaración de la menor y el material obtenido por la Brigada Provincial de Policía Científica así como por la declaración de la abuela de aquélla que vió y exhibió a la policía una de las fotografías remitidas por Gema, probaron terminantemente que Felipe obtenía clandestinamente fotografías de Lina (ésta afirma que se las exhibió en una ocasión y desconocía cómo las había obtenido), o bien obligando a ésta realizarse fotos y videos que debía remitirle.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización de los presentes delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, y en consecuencia, y en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal.

Atendidas las circunstancias personales y de hecho y la gravedad de las agresiones cometidas, se considera procedente imponer al acusado, conforme al art. 183.1, 2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74 del Código Penal (redacción dada por la Ley 10/2022 de 6 de septiembre -vigente desde 7 de octubre-), y dado el elevado número de agresiones sexuales cometidas contra la menor en un breve periodo de tiempo (octubre de 2021 a enero de 2022), la pena de 15 años de prisión (entre 14 años y 3 meses y 15 años), inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del Código Penal) y conforme a lo establecido en el 192.3 " una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia ..."; que en el presente caso se concreta con una duración de 20 años, y conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Lina, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por 18 años (entre 1 a 10 años más que la duración de la pena de prisión).

Como autor del delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.1, a), 2 a) y 3 del Código Penal procede imponer la pena de (entre 9 años a 13 años y 6 meses de prisión) de 9 años de prisión, atendiendo a la cantidad de material elaborado con la menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56.2 del Código Penal), inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por 13 años; y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Lina, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por 12 años.

De conformidad con los dispuesto en el 192.1 del Código Penal debe imponerse al procesado la medida de seguridad de libertad vigilada por 10 años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad ( art. 106.2 del Código Penal) fijándose entonces su contenido. Se establece una sola medida de seguridad en atención al propio contenido del citado precepto que establece que " A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

CUARTO.- El art. 109 del Código Penal establece que " la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; lo que constituye la denominada responsabilidad civil " ex delicto" que, según establece el art. 110 del propio Código, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales; precisando luego el art. 113 que " la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros". Es cierto que los daños morales no son mensurables por su propia naturaleza, de modo que su indemnización, cuando se estima procedente, guarda relación con determinados módulos o parámetros aceptados prudencialmente por los Tribunales, teniendo en cuenta, de un lado, las condiciones económicas de la sociedad y de los implicados, el grado de desarrollo social, los baremos indemnizatorios fijados en determinadas actividades de riesgo, los usos sociales, etc. En todo caso, el denominado " pretium doloris", compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que -como ha dicho el Tribunal Supremo- tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc. ( SSTS de 29 de junio de 1987, 16 de mayo de 1988, 26 de septiembre y 20 de octubre de 2003). La sentencia del TS 1ª S.22-9-2004 señala que " el perjuicio y daño moral lo comparten todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica, así la sentencia de 22 de mayo de 1995 señala que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y por tanto traducibles en su "quantum" económico".

En el plenario resultó fehacientemente acreditado que Lina padeció durante la comisión del hecho un perjuicio moral y psicológico indiscutibles, llegando a causarse autolesiones en los antebrazos como se acreditó con el parte de asistencia médica y el informe de los médicos forenses. Conforme concluye el informe emitido por las psicólogas tampoco puede ponerse en duda que los hechos enjuiciados causaron un serio perjuicio a la víctima; aunque no se haya acreditado su duración o si se encuentra actualmente en tratamiento psicológico; pero sí parece que lo necesitaba, en cuanto los testigos, concretamente su abuela manifiesta que dejó de ir al colegio por miedo a salir y que le ocurriera algo y tuvieron que llevársela a Bulgaria; dichas peritos mantuvieron en el Juicio Oral que la las autolesiones que se causaba la niña son una forma de pedir ayuda, porque no podía hacer nada para acabar con la situación; que tenía absentismo total en el colegio, y tenía miedo a que siguieran, quedándose todo el tiempo en casa; que tenía miedo porque estaba constantemente amenazándola.

Por lo tanto, aunque no haya un trastorno específico según afirmaron las peritos psicólogas los hechos la afectaron causándole un estado de alerta continua y sentimiento de vulnerabilidad y sigue con miedo a que mande a alguien para que la mate o haga algo. Aunque no se haya acreditado el tiempo en que ha requerido tratamiento psicológico, sí ha sufrido, como se afirma en el informe psicológico, un periodo de desestabilidad psicológica como consecuencia de los hechos denunciados, con afectación emocional y psicológica que puede condicionar la normalidad de su maduración personal y su equilibrio mental; y resulta procedente establecer una indemnización por perjuicio moral derivado del delito continuado de agresión sexual cometido contra la misma, considerándose a tales efectos proporcionada para su reparación la suma de 30.000 euros que se interesa por ambas acusaciones.

QUINTO.- Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la Acusación Particular.

SEXTO.- Procede, conforme a lo que establece el art. 127.1 del Código Penal el decomiso y destrucción de todos los dispositivos electrónicos y los medios de almacenamiento obrantes en las actuaciones, así como el borrado seguro de los datos que obren en los teléfonos móviles intervenidos que contengan imágenes relacionadas con el delito de la menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.