Sentencia Penal 53/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 1398/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- La parte condenada, recurre la sentencia alegando nulidad de la detención por vulneración del derecho fundamental a la libre deambulación, a la igualdad y a un juicio con todas las garantías lo que debe llevar aparejada la nulidad del juicio y de la sentencia.

Se considera que la detención de los acusados fue ilegal pues fueron detenidos cuando se encontraban en el interior de un taxi, sin denuncia previa, no existiendo orden de arresto o detención, fue una labor prospectiva de los agentes. En la detención aprehendieron en poder de Zulima una cartera sin dinero y con documentación, resultando ser propiedad de la Sra. Agueda quien denunció con posterioridad. Estamos ante prueba ilícitamente obtenida al ser nula la detención.

En segundo lugar, plantea vulneración de la presunción de inocencia, del derecho de defensa, del principio de legalidad y error en la valoración de la prueba. Considera que no hay prueba de cargo suficiente pues hay contradicción en las declaraciones de los policías, y la declaración de la víctima no aclara la autoría. Por otro lado, la víctima señala que llevaba 450 euros en la cartera pero que gastó parte comiendo con sus hijos, habiéndose encontrado en una papelera 373 euros, cantidad más próxima a lo que debía llevar cuando le fue sustraída la cartera.

En tercer lugar, alega infracción en cuanto a la calificación de los hechos, pues estaríamos ante un delito leve de hurto, el dinero recuperado fue de 373 euros, no se ha determinado el valor ni de la cartera, ni de los objetos recuperados, por lo que debe entenderse que no superan los 400 euros.

Finalmente considera que existe infracción de ley en la determinación de la pena al no apreciarse la atenuante analógica de confesión y atenuante de reparación del daño al aprehenderse en la detención judicial la cartera y recuperarse el dinero en una papelera próxima por la colaboración de los detenidos.

Por todo lo expuesto pide se estime el recurso procediendo a declarar la nulidad del juicio o bien se absuelva a sus representados bien por vulneración de derechos fundamentales, bien por falta de prueba, subsidiariamente se considere que es delito leve y se aprecien las atenuantes referidas.

El Ministerio Fiscal se opone considerando que la sentencia es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso planteado, pasa por alegar vulneración del derecho fundamental a la libertad considerando que la detención de los acusados fue ilegal, partiendo de esta ilegalidad la intervención de efectos en poder de los acusados resultaría afectada por dicha nulidad.

La nulidad alegada, fue introducida como cuestión previa y resuelta por el Magistrado de lo Penal en estos términos:

PRIMERO.- La defensa ha planteado, como cuestión previa, la posible vulneración del derecho ambulatorio de los acusados, al entender que fueron interceptados por los agentes de la Policía Nacional sin motivo alguno. Sin embargo, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana habilita a los Cuerpos y Fuerzas del Orden Público a llevar a cabo las identificaciones (artículo 16.1 de la Ley) y registros personales (artículo 20 de la Ley) que consideren oportunos cuando tengan sospechas de la comisión de un delito y siempre cumpliendo las formalidades previstas en la ley. En el caso que nos ocupa el agente de la Policía Nacional número NUM000 ha explicado que conoce a los acusados de otras intervenciones similares y que se encontraban en una zona céntrica y turística de la ciudad, por lo que sus sospechas eran más que fundadas. Y dado que se encontró en el registro de los acusados una cartera que había sido sustraída unos momentos antes, no cabe sino concluir que la actuación policial fue muy acertada.

A lo explicado de forma fundada por el Magistrado de lo Penal debe añadirse que la detención policial viene regulada en el art. 492 de la Lecrim que impone la obligación a los agentes de proceder a la detención, según el número 4ª a quien, aunque todavía no se hallase procesado, existan motivos racionalmente bastantes para creer que participó en unos hechos que presentan los caracteres de delito.

En este punto hay que recordar que la STS, Sala Segunda, de lo Penal de 12 de julio de 2005, Rec. 419/2004, en la que se especifica con claridad que: " el examen de la racionalidad de la sospecha que justifica la medida debe hacerse ex ante, y no esperar a la confirmación ex post de los indicios racionales, por lo que es correcto detener con base racional, aun cuando posteriormente se determine que el sujeto no ha cometido el ilícito."

La mencionada Ley de protección de seguridad ciudadana L.O. 4/2015 recoge la facultad de la policía para la restricción breve de los movimientos de las personas a los meros efectos de identificación, siempre que la misma sea necesaria para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que tienen encomendadas por ley. En este sentido, quienes no se identifiquen pueden ser requeridos para que les acompañen a dependencias policiales próximas que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible. ( Art. 16 de la L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana).

Y el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de identificación o cacheo, pues, aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, durante el tiempo imprescindible para su práctica, suponen para el afectado un sometimiento legítimo a las normas policiales.

El Magistrado ha expresado los indicios racionales de comisión de un delito y la participación de las personas sometidas a la detención, así se menciona la declaración en el acto del juicio del Policía Nacional número NUM000 quien ha explicado que conoce a los acusados de otras intervenciones similares y que se encontraban en una zona céntrica y turística de la ciudad.

En los fundamentos también se recoge, como manifestación de los agentes actuantes, que se encontraban realizando tareas de vigilancia de prevención de hurtos al descuido, que los acusados mostraron aptitud huidiza y esquiva, que durante la detención se mostraron nerviosos y teatrales utilizando ardides (simulando mareos, malestar, vómitos).

Los acusados resultaron indocumentados y con estancia irregular en España.

La detención se produjo conforme a los presupuestos legales sin que pueda prosperar la alegación de nulidad ni de la detención ni del registro personal y localización de efectos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Continúa, el recurrente planteando vulneración de la presunción de inocencia, enlazada con error en la valoración de la prueba.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

En ese sentido la STS 1745/2022 de 28.4 (Sr. Hernández García) señala que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Continúa diciendo que este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Por lo que en el análisis de la valoración de la prueba se puede concluir en apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -como señalara la STS nº 35/2012, de 1 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

Es conocido que el Tribunal Supremo ( vid. STS, 2ª, nº 459/2018, de 10 de octubre), modificando su anterior jurisprudencia, entiende que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia.

También ha de ponerse de manifiesto que aun cuando exista prueba de cargo, si surgen dudas razonables sobre la comisión de los hechos, el resultado debe ser igualmente una Sentencia favorable por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Señala el recurrente que el Juzgado no ha tenido en cuenta las contradicciones en las declaraciones de los policías, y analiza la declaración de la víctima señalando que no aclara la autoría ni la cuantía que portaba debiendo considerarse que los 373 euros recuperados sería la cantidad más próxima a la realidad pues si bien declaró que llevaba 450 euros también señaló que había pagado la comida.

La sentencia recurrida señala:

Ello se considera así, por un lado, por cuanto el agente de la Policía Nacional nº NUM000, tras ratificarse en el atestado, ha explicado que se encontraban realizando tareas de vigilancia cuando vieron a los tres acusados introduciéndose en un taxi para marcharse del lugar. Añade que su actitud al ver a la dotación policial fue esquiva y huidiza, y que dado que son conocidos de otras conductas similares decidieron interceptarlos por si hubieran podido cometer algún delito contra el patrimonio. Durante la intervención, continúa, los acusados se mostraron nerviosos y teatrales, usando los típicos ardides en estas situaciones (simulando mareos, malestar o vómitos), con el fin de distraer la atención de los agentes o lograr que los dejaran marchar. Finalmente y tras el registro personal verificado sobre ellos, encontraron la cartera propiedad de Dña. Agueda oculta en el interior del pantalón de Dña. Zulima así como, en una papelera cercana, 373 euros. Respecto de este dinero, el agente ha recordado que Dña. Zulima reconoció haberlo tirado allí unos momentos antes.

Esta testifical ha sido muy clara y contundente, ofreciendo las máximas garantías de fiabilidad a este Juzgador, tanto por la condición de agente de la autoridad del testigo, como por la forma ágil y determinada en que ha expuesto lo sucedido, respondiendo frontalmente y con seguridad a las preguntas formuladas tanto por la acusación como por la defensa. Por lo demás no consta ningún motivo de animadversión de este agente hacia los acusados, sin que pueda considerarse como tal otras intervenciones con ellos por hechos similares.

Por otro lado la agente de la Policía Nacional nº NUM001 ha venido a corroborar lo expuesto por su compañero, siendo ella la que realizó los registros personales de las acusadas y la que halló la cartera de la víctima oculta en el interior de los pantalones de Dña. Zulima, en la zona del vientre.

El recurrente pide la absolución de los tres acusados alegando que existe una contradicción en las declaraciones de los agentes actuantes, en concreto, que uno de los agentes dice que los gestos de las mujeres eran huidizos y que escenificaban encontrarse mal, mientras que la agente femenina que cacheó a Zulima no apreció nerviosismo, ni vio cómo ésta se acercaba a la papelera donde dejó el dinero, acción que sí observó el agente masculino.

Debe analizarse por un lado la condena de Zulima y por otro lado la de Roque y Marí Trini.

En el primer caso, el análisis de los argumentos esgrimidos en la sentencia deben llevar a la desestimación del recurso. Examinada la grabación no se observa contradicción alguna entre las manifestaciones de los agentes actuantes, el agente masculino intervino en un primer momento, cuando los ven que iban a introducirse en el taxi y es en ese momento cuando se explica que se muestran huidizos y nerviosos, mientras que la agente femenina intervino en un momento posterior, para el cacheo a las dos mujeres, y a preguntas de la defensa confirma que estaban fingiendo vómitos y mareos, como se recoge en la sentencia.

Esta agente confirma que se apartó con ellas cuando fue a practicar el cacheo, no es incompatible con lo manifestado por el agente masculino quien señaló que la Sra. Zulima se deshizo del dinero cuando se estaba haciendo el cacheo, explicando que la compañera estaba sola y ellas intentaban desviar la atención de la compañera, por eso no lo vio, encontrándolo en una papelera al lado de donde estaba realizándose el cacheo. Además, esta acción fue reconocida por Zulima a los policías.

En cuanto a la versión que mantiene Zulima según recoge la sentencia:

"...han explicado que se encontraron la cartera en una papelera y que Dña. Zulima decidió quedársela para sí. Tal versión parece poco creíble, dado que la cartera estaba repleta de documentación de la víctima, por lo que es poco probable que creyeran realmente que se tratara de un objeto abandonado. Cabe añadir que estas dos acusadas presentan una generosa hoja de antecedentes penales por hechos similares, por lo que no son novatas en estas cuestiones y debían ser perfectamente conscientes de los riesgos que entrañaba ser sorprendidas en posesión de una cartera perteneciente a otra persona y en una zona frecuentada por turistas.

Por lo demás, Dña. Zulima tampoco ha ofrecido ninguna explicación sobre los motivos que le llevaron a ocultar la cartera en el interior del pantalón, en la zona abdominal, lo que supone un indicio incontestable de que conocía que era producto de un acto delictivo.

Finalmente, ninguno de los acusados se halla en situación regular en España ni ha acreditado desarrollar una actividad laboral, no habiendo demostrado que poseen de medios de vida lícitos que les haga innecesario dedicarse a actividades delictivas como las que hoy nos ocupan."

La afirmación de Zulima de que encontró la cartera en la papelera, ha sido contradicha por el Policía actuante y testigo directo de los hechos, que confirma que le vio tirar el dinero en la papelera cercana a donde se producía el cacheo, mientras distraían a la agente femenina, reconociendo Zulima con posterioridad que había tirado el dinero. A lo que debe añadirse el hecho de que hubiera ocultado la cartera en la zona del abdomen, una cartera con documentación a nombre de otra persona y, por tanto, ajena, y la inmediación temporal y espacial entre la sustracción y la localización de la acusada en posesión de los efectos.

La doctrina del Tribunal Supremo, emanada de Sentencias como la de 11-3-2.002, considera que además de la posesión de efectos sustraídos, para derivar de ello la participación directa del poseedor en el acto de la sustracción debe ir acompañado de otros indicios, como puede ser la inmediación espacial y temporal entre el acto de la sustracción y el momento en que se intervienen en su poder esos efectos.

Sin embargo sí se detecta, en la sentencia, una ausencia de justificación en cuanto a la participación en la sustracción de los acusados Roque, y Dña. Marí Trini. La sentencia no explica la posible actuación que tuvieron en el apoderamiento ni el conocimiento que hubieran podido tener de la acción desplegada por Zulima.

La Sra. Agueda, desde el primer momento, señaló que no vio a los autores ni se dio cuenta, que llevaba la mochila a la espalda, la llevaba cerrada y la encontró abierta echando en falta una cartera de color marrón, conteniendo documentación a su nombre y de sus dos hijos menores, 450 euros y la tarjeta-llave del hotel. Así se recoge en la sentencia, Por lo que nada pudo aclarar sobre la autoría.

También recoge la sentencia, la declaración de los acusados, señalando que D. Roque se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, tanto en instrucción como en el acto del juicio, y que Dña. Agueda mantiene que encontraron la cartera en la papelera y que Zulima decidió quedársela, negando, por lo tanto, cualquier participación en la sustracción.

No explica la sentencia la prueba que permite afirmar que los tres participaron en la sustracción. La afirmación de que se localiza a los tres juntos, subiendo al taxi, con aptitud huidiza no satisface el estándar de motivación exigible, muy en particular, en las sentencias condenatorias.

La STC 81/1998, señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. La STS 248/2018 afirma que " El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio ). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido. No cabe en casación - lo recuerda el informe del Fiscal- revalorar íntegramente una prueba no presenciada para preguntarnos si participamos personalmente de la convicción reflejada en la sentencia, o si, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no se dirige al Tribunal de casación: quien debe dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. La jurisprudencia, no obstante, viene hablando en los últimos años de casos en que podría afirmarse "objetivamente" que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una suerte de "incertidumbre objetiva" que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo ( STS 794/2014, de 4 de diciembre )."

El Tribunal Constitucional ha considerado que se vulneraba la presunción de inocencia al atribuir la autoría a partir de indicios y ha señalado que es inferencia no concluyente contraria al derecho a la presunción de inocencia el estar en compañía de los otros dos coimputados con anterioridad a que se cometieran los actos ilícitos ( STC 66/2006, y en un sentido similar puede verse la STS 52/2020, Sala Segunda, de 14 de enero).

En el caso concreto, solo puede afirmarse que la sustracción la realizó Zulima a quien se le interviene oculto en la zona del abdomen, una cartera con documentación personal ajena y lanzó 373 euros en una papelera cercana a la zona donde se hizo el cacheo, existiendo inmediación temporal y espacial con la ocurrencia de los hechos.

CUARTO.- Se plantea por el recurrente dudas en cuanto a la cantidad exacta hurtada y por tanto, la calificación final de los hechos.

La sentencia recoge:

Dña. Agueda se ha mostrado segura al calcular, aún sin poder precisar con toda exactitud, que el montante que llevaba en la cartera era de alrededor 450 euros. Ha recordado que sacó la cartera para pagar en un restaurante unos diez minutos antes del hurto y por tanto cuando dijo a los agentes aquel día (folio 4, vuelto) y repite en el plenario que esa era la cantidad que le arrebataron, es razonable pensar que se ajusta a la realidad. Asimismo, el hecho de que solamente se hallaran en las cercanías 373 euros no implica que la otra parte del dinero, no hallada, fuera arrojada por los acusados en otro lugar. Y por último, la defensa se guarda bien de referirse al valor de la propia cartera sustraída, así como de la documentación que contenía, que con toda seguridad cubren los 27 euros que faltarían para convertir la sustracción de los 373 euros en metálico en el delito del artículo 234.1 del Código Penal .

En este punto también debemos revisar los razonamientos del Juzgador, aceptando que los 450 euros que menciona la perjudicada, fuera los que portara al salir del hotel y que pagó la comida, los que los 373 euros recuperados se ajustaría a la cantidad que portaba cuando le fue sustraída la cartera. No puede aceptarse la afirmación de la sentencia de que la otra parte del dinero,- se entiende hasta completar los 450 euros,- pudiera haber sido arrojada en otro lugar, afirmación que no se basa en dato objetivo alguno derivado de la prueba, pues lo que ha declarado la víctima, es que salió con 450 euros y pagó la comida.

Por otro lado, aunque consta que, además del dinero, se le sustrajo la cartera, documentos, tarjetas de crédito, tarjetas sanitarias, carnet de conducir, no consta dato alguno, -como podría ser descripción de la cartera, marca, material, precio de compra-, que permita afirmar, más allá de toda duda razonable, que el valor de todo lo sustraído supere los 400 euros, límite legal entre el delito menos grave y el delito leve.

Por lo expuesto debe estimarse el recurso considerando que los hechos constituirían un delito leve de hurto.

QUINTO.- Continúa el recurrente planteando la posibilidad de apreciar dos atenuantes la analógica de confesión apoyada en el reconocimiento de los hechos, al haber intervenido efectos en su poder y haber localizado el dinero, y la de reparación del daño al haber colaborado y no obstaculizado la investigación.

Estas pretensiones también han sido resueltas en la sentencia recogiendo expresamente:

La defensa solicita que sea apreciada la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , al haber procedido los culpables antes de conocer el procedimiento que se dirige contra ellos a confesar la infracción a las autoridades. Pero es que en ningún momento reconocieron haber cometido el hurto que se les imputa. El agente de la Policía Nacional nº NUM000 ha declarado que, si bien Dña. Zulima admitió haber tirado el dinero a una papelera cercana, ninguno de los acusados asumió la comisión de la sustracción de la cartera. Ni siquiera, en fin, han admitido su participación en los hechos en el acto del juicio, por lo que la pretendida atenuante solo puede entenderse bajo el prisma del legítimo derecho de defensa que asiste a los acusados.

Igualmente la representación de los acusados ha interesado la apreciación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , esto es, la de haber procedido los culpables a reparar el daño ocasionado a la víctima. Tampoco ha de prosperar este intento ya que el hallazgo del dinero no tuvo lugar gracias a la colaboración de los acusados, sino al buen trabajo de la policía que, tras conocer por la propia víctima de la desaparición del dinero que había en el interior de su cartera, hicieron una batida por las inmediaciones, hallando los 373 euros que le fueron devueltos junto con la cartera y la documentación que Dña. Zulima ocultaba entre su ropa. Pretender obtener alguna rebaja en la penalidad fundamentada en tal pasividad de los acusados es atrevido pero completamente improcedente.

Ningún sustento tienen estas pretensiones atendiendo a la prueba practicada y a los hechos declarado probados. No hubo un reconocimiento de hechos en ningún momento por ninguno de los acusados y si bien Zulima reconoció haber tirado el dinero, lo hizo una vez ya había sido localizado por la policía.

Señala la jurisprudencia ( SSTS 1579/2000, de 10 de marzo, Rec. 1234/1998, de 1047/2001, de 30 de mayo, Rec. 355/2000 y de 1946/2002, de 17 de marzo de 2003, Rec. 2397/2001) que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica del art. 21.7.ª CP en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

Ninguno de estos presupuestos se cumple.

Finalmente, para apreciar la atenuante de reparación del daño debe atenderse a la concurrencia de los elementos normativos que son tres: el requisito subjetivo (haber procedido el culpable), el objetivo (reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos) y el temporal (antes de la celebración del acto del juicio oral), debiendo atenderse a la manifiesta voluntad reparadora de los autores, presupuestos que tampoco concurren en el presente supuesto.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero constándole siete condenas por delito leve de hurto la mayoría en 2020 y 2021 procede imponer la pena de DOS MESES DE MULTA con cuotas diarias de seis euros, pues, aunque no consta la capacidad económica la imposición de la cuota mínima está reservada a los supuestos de miseria o indigencia del condenado.

SEXTO.- En consecuencia procederá estimar parcialmente el presente recurso y revocar la resolución en lo expresado en los fundamentos, declarando de oficio las costas de esta instancia.