Sentencia Penal 476/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 740/2022 de 07 de octubre del 2022

PRIMERO.- Como segundo motivo del recurso -pero que vamos a analizar en primer lugar- se alega que la sentencia vulnera el derecho del acusado condenado a la presunción de inocencia.

Señala la defensa que la sentencia se apoya, exclusivamente, en el contenido de la prueba personal practicada en juicio y, en concreto, en la valoración que efectúa de la prueba testifical.

Señala la parte en su recurso que la sentencia no valora la prueba documental; en todo caso, añade, hay contenidos en el atestado policial que fueron introducidos en la vista oral a través del testimonio del agente de la Guardia Civil que investigó los hechos, pero que constituyen información de referencia, puesto que quienes le facilitaron información de los hechos son terceras personas que no prestaron declaración en juicio. Añade que la condena se apoya en la declaración de un coacusado - Edemiro- y que la misma no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder constituir prueba de cargo.

La sentencia justifica la condena del señor Desiderio porque considera que la prueba practicada permite afirmar que quien efectuó el pedido por importe de 50,10 euros fue dicho acusado y porque atribuye credibilidad a lo declarado por el señor Edemiro, que manifestó que recibió el teléfono en su casa y lo recibió personalmente, pero que lo hizo a petición del señor Desiderio, por hacerle un favor; y que por hacerle un favor se encargó de su venta y, posteriormente, de remitirle el importe de la misma.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se afirma que la prueba practicada permite afirmar que " en lo que al encausado Desiderio se refiere, existe prueba suficiente que constata la realidad de los hechos, constituyendo su comportamiento un delito de estafa de los artículos 248.2 c) en relación con el art. 249 ambos del CP , habiendo consistido el hecho en (sin saber cómo) porque el titular de la tarjeta dijo que no la perdió, ni la sustrajeron, sin su conocimiento, ni consentimiento, Desiderio obtuvo los datos y claves de la mima y con ellos hizo una compra en Deliveroo y de otra parte, compró un móvil en una página de internet llamada Gearbest; y sobre el otro acusado Edemiro, si bien es cierto que éste intervino en la actividad realizada por Desiderio lo hizo como un favor a un amigo de instituto y sin que se haya determinado sobre éste que supiera que lo que estaba haciendo era delictivo, habida cuenta de que desde el primer momento y hasta el día de la vista ha dado siempre la misma versión sobre los hechos, sin que se haya probado que éste haya podido lucrarse o beneficiarse patrimonialmente de la ayuda que prestó a Desiderio cuando éste se la pidió, de modo que, en la conducta del Sr. Edemiro no concurren todos los elementos del tipo para que estemos ante el delito de estafa al no acreditarse que éste utilizara engaño en su comportamiento, dado que como éste dijo lo hizo pensando que hacía un favor a su amigo Desiderio, diciendo que "Me pedía perdón por haberme metido en eso, es lo que se deduce de las conversaciones de whatssap. Me dijo que no viniera al juicio que no pasaba nada porque no tenía anteceden penales y él sí.", de manera que sobre la conducta del Sr. Edemiro no habiéndose constatado que éste realmente incurriera en la conducta típica de la estafa, solamente puede dictarse una sentencia absolutoria".

Como luego veremos, tales hechos no son los que se declaran probados.

La sentencia no explica qué prueba se practicó en juicio que permita afirmar que la tarjeta usada para pagar el pedido y el teléfono móvil fuera la del señor Darío; en todo caso, este particular no ha sido cuestionado, es congruente con lo manifestado por el señor Darío, con el extracto de cuenta corriente que aportó con su denuncia -f. 7-, que es prueba documental no impugnada y practicada válidamente y con lo declarado en juicio por el agente de la Guardia Civil NUM000, cuyas manifestaciones recoge la sentencia.

Cuestiona la defensa del señor Desiderio que se afirme como hecho probado que el señor Desiderio fuera quien efectuó y recibió el pedido de Deliveroo cuya pago -50,10 euros- se hizo con los datos de la tarjeta del señor Darío. La sentencia justifica la atribución de autoría de dicho pago con los siguientes argumentos : "sobre esta cuestión y como explicó detenidamente la policía es que las investigaciones se llevan a cabo partiendo de que la compra la realiza un tal Benigno, y esto lo ponen ello en relación con el domicilio dónde tiene que remitirse la compra, y en el edificio comprueban que hay tres Alejandros, y tras realizar comprobaciones, resulta que uno de ellos, que es el ahora acusado tenía antecedentes policiales por hechos similares".

Los datos relativos a dicha compra, como señala el recurso, fueron aportados a través del testimonio policial en juicio; el agente NUM000 reconoció que los datos que obtuvo sobre el pedido le fueron ofrecidos a través de correo electrónico. Así, terceras personas fueron las que informaron de que el pedido pagado con la tarjeta del señor Darío, por importe de 50,10 euros, entregado en la CALLE000 NUM005 de Vigo, iba a nombre de un tal Benigno. De lo manifestado por el agente, que se corresponde con lo que consta en el atestado policial, fueron terceras personas quienes informaron de esos datos, sin que conste la identidad completa de quien informó de ellos, ni qué fundamento tenía para afirmar lo que consta al respecto -fs. 20, 21, 25-. Como señala el recurrente, no sirve de prueba de cargo el testimonio de referencia cuando cabe el testimonio directo - STC 155/2002 entre otras-; y, en todo caso, no son testigos directos de los hechos quienes lo que conocen de los mismos es a través del rastro documental que los mismos dejan. En tal caso, eso sí, lo que debe aportarse es la documentación correspondiente -en este caso, aquélla que permitió aportar datos sobre fecha, lugar de entrega del pedido, persona que lo ordenó, número de teléfono del cliente...-. Así pues, no se practicó en juicio prueba suficiente para declarar probado que el pedido pagado con la tarjeta del señor Darío fue realizado por un tal Benigno, ni que el mismo viviera en la misma dirección que el acusado Desiderio, pues en relación a todo ello la única prueba valorada en sentencia es el testimonio ofrecido por el agente que recibió la información por correo electrónico, sin que conste el fundamento de las afirmaciones efectuadas por quien o quienes elaboraron dicha información.

En cualquier caso, lo que no parece razonable, por lo abierto de la inferencia, es sostener que de haberse entregado el pedido en la referida dirección -que se corresponde con la del acusado Desiderio- y haberlo pedido un tal Benigno, tuviera que ser el acusado el responsable del pedido -y del pago fraudulento con los datos de la tarjeta del señor Darío-, por ser una persona con antecedentes penales y policiales. Debe tenerse en cuenta que según la información aportada por el agente de la Guardia Civil y a la que hace referencia la sentencia, en la misma finca en la que se dice que fue entregado el pedido, vivían tres personas que respondían al nombre de Desiderio - Benigno es diminutivo de dicho nombre- y si bien uno tenía a la fecha de los hechos 7 años, el otro tenía 20 años. Además, según la información obrante en el atestado, en el pedido constaba como número de teléfono de contacto uno a nombre de una persona llamada Gerardo.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que hay información documental que la sentencia no analiza y que permite cuestionar que fuera el señor Desiderio quien recibiera el pedido de Deliveroo; el mismo consta cargado en la cuenta del señor Darío el 23 de julio de 2020, fecha en la que según el informe policial de 26 de noviembre de 2020 -f. 106-, el señor Desiderio aún estaba en un Centro de Menores -según dicho informe permaneció ingresado en el mismo desde el 25 de agosto de 2019 hasta el 24 de julio de 2020-.

De lo expuesto se desprende que la prueba tomada en consideración para justificar la atribución al señor Desiderio del pago fraudulento del pedido efectuado a Deliveroo o recibido a través de ésta, es insuficiente para alcanzar tal conclusión; la atribución de autoría se apoya en prueba insuficiente para alcanzar dicha conclusión, falta prueba apta para afirmar como probados parte de los hechos indiciarios en los que se funda la atribución de autoría y existen datos -con idéntico apoyo probatorio que los que se utilizan para la atribución de autoría- que permiten dirigir la sospecha de autoría a terceras personas, sin que la sentencia justifique en términos razonables por qué excluye que las mismas pudieran ser las autoras del hecho; por último, hay datos que permiten cuestionar que pudiera ser el acusado quien se benefició del pedido pagado fraudulentamente.

Hay un motivo de atribución de la autoría que la sentencia no baraja; y es que si cupiera declarar suficientemente acreditado y debidamente motivada la condena del acusado señor Desiderio por la compra del teléfono móvil que recibió Edemiro, el que esta compra se hiciera con los datos de la misma tarjeta y en fechas próximas -o, atendiendo a la fecha de los cargos, incluso en la misma-, constituiría otro elemento indiciario relevante. En todo caso, dicho argumento no lo recoge la sentencia para justificar la atribución de autoría al señor Desiderio en el pago del pedido a Deliveroo; en todo caso, como argumentaremos a continuación, también cabe considerar insuficiente la prueba practicada en juicio para atribuir al señor Desiderio la autoría en la compra del teléfono y en el pago fraudulento del mismo.

SEGUNDO.- En cuanto a la compra del teléfono, la participación en la realización del pedido del señor Desiderio se apoya, esencialmente, en lo manifestado por el señor Edemiro. Sus manifestaciones en juicio y antes de juicio, constituyen el fundamento de la atribución de autoría al señor Desiderio. Dice la sentencia "Conforme a la prueba que se ha llevado a cabo y valorada la misma conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y unidad de acto, se desprende que si bien se impugnan por la defensa del Sr. Desiderio las conversaciones vía whatssap que se unen a la causa aportadas por el acusado Edemiro porque no se han podido comprobar si son reales, ni si se han modificado, y que su cliente no las admite, no obstante, las referidas conversaciones si bien es cierto que obran en la causa como prueba documental, las mismas se corroboran por las manifestaciones del acusado Edemiro dado que hacen referencia a los hechos ahora enjuiciados, y aunque sobre ello se plantea por la defensa que no prueba la implicación de Desiderio en los hechos, ya que, su cliente es Desiderio, y la compra se hace por una persona llamada Benigno, no obstante sobre esta cuestión y como explicó detenidamente la policía es que las investigaciones se llevan a cabo partiendo de que la compra la realiza un tal Benigno, y esto lo ponen ello en relación con el domicilio dónde tiene que remitirse la compra, y en el edificio comprueban que hay tres Desiderio, y tras realizar comprobaciones, resulta que uno de ellos, que es el ahora acusado tenía antecedentes policiales por hechos similares. Además, no solo se averigua eso sino que, en relación con el otro pedido, el que recibe Edemiro, es éste el que desde el principio identifica a Desiderio quien vivía en la CALLE000, y quien además relata que detrás de los hechos está Desiderio a quien conoce del instituto y le pidió el favor porque él no podía recibir paquetes porque estaba en un centro de menores, lo que se constata mediante el informe policial del folio 106 que dice que a esa fecha cuando llega el terminal, Desiderio estaba interno en un centro de menores.

Además, debe ponerse de relieve que Desiderio, si bien ejerciendo su derecho de defensa se limitó a contestar a las preguntas de su abogado, por el contrario no ha contestado ni ha dado una versión exculpatoria que le pueda eximir de responsabilidad, entendiendo que de todos los medios de prueba practicados y cuyo resultado se ha reseñado anteriormente son capaces de desvirtuar el principio a la presunción de inocencia, al entender que el que manejó desde el inicio la actividad delictiva fue Desiderio quien utilizó a un amigo del instituto, Edemiro (el otro acusado) diciéndole si le podía hacer el favor de recibir un paquete en su casa, porque él no podía porque estaba en un centro de menores, paquete que fue recibido por Edemiro y vendido por éste, siguiendo en todo momento las instrucciones que le daba Desiderio y que el dinero que recibió se lo dio al Sr. Desiderio a través del medio de pago "pay pal", de manera que, atendiendo además a que fue el propio acusado Edemiro quien dijo que otros amigos también tuvieron problemas por la misma razón con Desiderio, así como, el hecho de que conforme a la hoja histórico penal al Sr. Desiderio le figuran antecedentes penales por hechos iguales al enjuiciado, determinan que en lo que al encausado Desiderio se refiere, existe prueba suficiente que constata la realidad de los hechos, constituyendo su comportamiento o un delito de estafa de los artículos 248.2 c) en relación con el art. 249 ambos del CP "

Se recuerda en el recurso que la declaración de Edemiro no reúne los requisitos exigidos para atribuir a la declaración de coimputado aptitud para enervar la presunción de inocencia y que los "whatsapps" a los que hace referencia la sentencia no constituyen prueba de la entidad acreditativa que afirma la sentencia.

En relación a los mensajes de Whatsapp, la atribución de que fuera el señor Desiderio quien participa en ellos con mensajes que parecen indicar su participación como responsable material del encargo que recogió Edemiro, se hace a partir de lo dicho por éste, toda vez que no consta la línea de teléfono asociada a la cuenta de Whatsapp con la que Edemiro mantenía, desde la propia, el intercambio de mensajes. La cuenta en cuestión está identificada, por Edemiro como " Benigno", lo que resulta insuficiente para afirmar la atribución que realiza. Por último, no consta adveración del contenido dichos mensajes con lo obrante en el teléfono de Edemiro y el señor Desiderio negó haber participado en dicha conversación y ser el interlocutor que remite los mensajes de contenido presuntamente incriminatorio.

En cuanto a la participación del señor Desiderio en los hechos que relata el señor Edemiro, no existe prueba alguna -aparte de los citados mensajes- que corrobore lo que el mismo expone. Cierto es que el señor Desiderio admitió ser amigo del señor Edemiro y que ambos viven en la misma localidad.

Señala la reciente STS 449/2022 de 9 de mayo, que efectúa un detallado y minucioso análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación a la aptitud de la declaración de un coimputado para ser prueba incriminatoria válida, lo siguiente:

"a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre , F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre )".

En el presente caso, la declaración del señor Edemiro, al inculpar al señor Desiderio, tiene una finalidad exculpatoria. Se apoya en el contenido de los "whatsapps", si bien, por las razones antes expuestas, no hay prueba que avale que el interlocutor en dichas conversaciones sea el señor Desiderio. Revela el señor Edemiro conocer datos del señor Desiderio que son ciertos -como que estuvo ingresado en un Centro de Menores-. Cierto es que estaba ingresado cuando se efectuó el cargo en tarjeta para el pago del precio - según el informe policial de 26 de noviembre de 2020, f. 116, Desiderio estuvo privado de libertad desde el 25 de agosto de 2019 hasta el 25 de julio de 2020 en un Centro de Menores y el cargo en tarjeta generado por la compra del teléfono móvil tuvo lugar el 23 de julio de 2020-. Sin embargo, el pedido del teléfono fue recibido, según la documentación obrante en la causa, el 2 de septiembre de 2019; cabe cuestionar la veroimilitud de que Edemiro admitiera recibir un teléfono pedido por el coacusado porque el otro le dijera que no podía recibir paquetes en el Centro de Menores, cuando la salida del Centro de Menores era inmediata y cuando la recepción del paquete por el señor Edemiro se produjo más de un mes después de que el señor Desiderio saliera de dicho Centro.

No cabe duda que se pueden efectuar conjeturas explicativas razonables para explicar tales hechos; de ser cierta la versión del señor Edemiro, podría ser que el señor Desiderio hubiera encargado a éste que le recogiera y vendiera el teléfono con la excusa de que no podía recogerlo, de que aún iba a estar en el Centro de Menores cuando se recibiera el paquete; y que dicha excusa fuera falsa, pero el señor Edemiro se la creyera. Con ello, el señor Desiderio se beneficiaría de que quien aparecería en los registros de la operación sería Edemiro y no él.

Sin embargo, dicha conjetura exigiría dar por cierto lo que manifestó el señor Edemiro, que en lo relativo a la atribución de responsabilidad del señor Desiderio no encuentra otra prueba de apoyo o corroboración que no sean conversaciones de whatasapp que, por las razones antes expuestas, carecen de aptitud acreditativa suficiente.

Por todo ello, tampoco en relación a estos hechos -compra del teléfono y pago con los datos de la tarjeta del señor Darío- cabe considerar que la prueba practicada en juicio y que detalla la sentencia recurrida, sea suficiente para enervar la presunción de inocencia del señor Desiderio.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se alega por la defensa del señor Desiderio que no cabe la condena del mismo cuando los hechos declarados probados no declara probado el hecho nuclear del delito por el que viene condenado.

La STS 287/2021, de 7 de abril (ROJ: STS 1361/2021) recuerda que la totalidad del sustrato fáctico relevante de la conducta enjuiciada ha de contenerse en el apartado que la sentencia destina a proclamar cuáles han sido, a partir de la valoración de la prueba practicada en el juicio, los hechos que definitivamente se consideran acreditados, sin que aquellos elementos puedan aparecer dispersos a lo largo de la fundamentación jurídica de la resolución. Ello obedece a la necesidad de que, de manera firme e inconcusa, proporcione la sentencia, con claridad sistemática y expresiva, el relato de los hechos que definitivamente se consideran probados, con el fin, no único pero sí relevante, de facilitar (o incluso de posibilitar), el debate jurídico, el juicio de subsunción, que requiere, como elemento previo indispensable, la existencia de unos hechos estables y definitivamente fijados en todos sus elementos esenciales.

En ese mismo sentido, dice la STS 40/2021, de 21 de enero : "En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2 , 302/2003, de 27.2 , 1369/2003, de 1.07 , 945/2004, de 23.7 )". Lo explica, más recientemente, la STS 292/2020, de 10 de junio , que dice: "...los hechos probados, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, pueden ser integrados por fragmentos de la fundamentación jurídica cuando favorezcan al acusado. Hemos admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero hemos negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre , entre otras)".

Por lo tanto, de ser cierta la alegación de la defensa, si el relato de hechos probados no contiene los elementos objetivos y subjetivos nucleares del delito por el que el recurrente viene condenado, procedería, además de por los motivos ya expresados en los dos primeros fundamentos jurídicos, revocar la sentencia y absolverle del delito de estafa por el que viene condenado.

El relato de hechos probados, debidamente ordenado, contiene las siguientes afirmaciones:

1. " Desiderio y Edemiro (...), SIN QUE SE HAYA PROBADO QUE SE PUSIERAN PREVIA Y COMUNMENTE DE ACUERDO con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, NI HABIÉNDOSE PROBADO QUE se concertaran para el día 23 de julio de 2019 realizar a través de Internet la compra de un teléfono móvil marca Huawei P30 en la pagina "Gearbest.com" por importe de 872'33 euros y asimismo realizar un pedido por importe de 50'lO € en "Deliveroo.es" abonándolos con la Tarjeta bancaria n° NUM003 de la entidad LiberBank (asociada a la cuenta n° NUM004) de la que es titular Darío, sin conocimiento, ni consentimiento de éste y sin que conste cómo Desiderio pudo obtener los datos y claves de la misma".

La lectura del párrafo revela una muy desafortunada redacción. Aparentemente, para justificar la absolución de Edemiro, la Juez de lo Penal ha tomado el relato de hechos del primer párrafo de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y ha sustituido, donde decía "puestos de previo y común acuerdo con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito", por " sin que se haya probado que se pusieran previa y comúnmente de acuerdo con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito"; y ha sustituido "se concertaron para" por "ni habiéndose probado que".

Quizás la Juez lo hizo con la sola finalidad de excluir al señor Edemiro de la participación en los hechos, pero la redacción que ha quedado supone que no se atribuye a ninguno de los acusados la decisión de obtener un beneficio patrimonial ilícito; y al declarar no probado el concierto para la compra del teléfono móvil y para realizar el pedido por importe de 50.10 euros, tampoco declara probado que alguno de los dos acusados, de manera individual, realizara la compra y/o el pedido.

Se afirma, asimismo, que no hay prueba de que se concertaran para abonar el teléfono y el pedido de 50,10 euros con la tarjeta bancaria del señor Darío. Del mismo modo, afirma que no hay prueba de que se concertaran para pagar con dicha tarjeta sin que lo consintiera el señor Darío. Afirma, por último, que no consta cómo pudo obtener Desiderio los datos y claves de la misma. Por lo tanto, no afirma que alguno de los acusados -en concreto, el señor Desiderio- decidiera pagar el teléfono y/o el pedido con la tarjeta del señor Darío; tampoco afirma que el señor Desiderio obtuviera los datos y claves de la tarjeta y las utilizara para pagar con dicha tarjeta el teléfono y el pedido.

2. Afirma la sentencia que "El pedido efectuado a traves de "Deliveroo" fue entregado el mismo día al acusado Desiderio en su domicilio".

Más allá de lo que anteriormente se señaló en relación a la prueba del hecho -algo que por vía de recurso también se cuestiona-, dicha afirmación no contiene todos los elementos o requisitos del delito de estafa.

3. También contiene el relato de hechos probados de la sentencia que "Según ha informado Correos, el paquete de "Gearbest" fue entregado el 2/9/19 a las 12:04 horas al acusado Edemiro en su domicilio, quien le hizo un favor a su amigo de instituto Desiderio quien le dijo que estaba en un centro de menores y no podía recibir paquetes, sin probarse que el Sr. Edemiro tuviera ningún conocimiento ni consentimiento de lo que estaba ocurriendo".

No se declara probado que Edemiro recibiera el paquete, sino que "Correos" informa de que un paquete -que, según lo que se afirma probado previamente, es el que contenía el teléfono Huawei P30 por importe de 872'33 euros- fue recibió por el mismo el 2 de septiembre de 2019 a las 12,04 horas. Y cabe interpretar que afirma que Edemiro recibió dicho paquete para hacerle un favor a su amigo Desiderio que le dijo que no podía recibir paquetes en el Centro de Menores donde estaba. Por último, se afirma que el señor Edemiro no tenia conocimiento de lo que ocurría, ni lo consentía. Lo que no afirma la sentencia es que es lo que estaba ocurriendo.

Así, lo que no declara probado la sentencia es que Desiderio obtuviera los datos y clave de la tarjeta del señor Darío; ni afirma que la utilizara para efectuar la compra del teléfono Huawei y para el pago del encargo servido por Deliveroo. Ni afirma que la utilizara sin consentimiento del titular de la tarjeta.

En definitiva, cabe considerar que declara probado que se produjeron la compra del teléfono y el pedido, que el pedido fue entregado al señor Desiderio en su domicilio, que el paquete con el teléfono fue entregado a Edemiro en su domicilio, que éste le hizo un favor a su amigo Desiderio porque este no podía recibir paquetes donde vivía. Pero no declara probado que Desiderio utilizara las claves de la tarjeta del señor Darío sin su consentimiento para pagar el teléfono y el pedido. Así, a lo sumo, la lectura -e interpretación- del relato de hechos probados de la sentencia lo que permite considerar que declara probado es que el señor Desiderio recibió el pedido y el señor Edemiro recibió el teléfono, pero sólo para hacerle un favor al señor Desiderio. Pero, insistimos, lo que no afirma es que el pago del pedido y el teléfono se hiciera mediante el uso consciente y fraudulento de la tarjeta bancaria del señor Darío, ni que éste hiciera uso de los datos y claves de la tarjeta para pagar el pedido y el teléfono, ni que el señor Desiderio obtuvra un beneficio ilícito.

Sí se afirma que el señor Darío resultó perjudicado y que no reclama por los hechos al haberle sido devuelto el dinero por LiberBanc. Sin embargo, la sentencia no declara probado que el pedido y el teléfono fueran abonados con cargo a la tarjeta del señor Darío.

Consiguientemente, razón tiene la parte recurrente, en tanto que no cabe, a partir del relato de hechos probados, condenar al señor Desiderio como autor de un delito de estafa, puesto que dicho relato no afirma como hechos probados aquéllos imprescindibles para la condena por dicho delito.

CUARTO.- En consecuencia procederá, estimando el presente recurso, revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo