Sentencia Penal 79/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 1559/2022 de 07 de febrero del 2023

Se recurre una sentencia absolutoria en un procedimiento incoado el 9 de diciembre de 2019, cuando ya estaba en vigor la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.crim -, "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim. por la Ley 41/2015-, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

SEGUNDO.- Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de los restantes Tribunales, relativa a la improsperabilidad de pretensiones de revocación de pronunciamientos absolutorios si, para ello, es preciso la nueva valoración de prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre -con otros exponentes más recientes, como, p.ej., la STC 125/2017 de 13 de noviembre-, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, lo que "la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido" (FJ 2)."( STC 214/2009 de 30 de noviembre.

A partir de la reforma legal, ya no cabe duda alguna -si es que antes cabía albergarla-, de la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos; lo único que cabe por vía de recurso, es la anulación de la sentencia. Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia. Y hacerlo en los términos normativamente previstos - art. 790.2.III L.e.crim.-.

TERCERO.- Como se desprende de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, cabe revocar la sentencia absolutoria arbitraria: aquélla que no toma en consideración prueba de naturaleza incriminatoria, la valora de modo manifiestamente erróneo -error de apreciación craso-, extrae inferencias manifiestamente ilógicas atendiendo a hechos base -indicios- plenamente acreditados. También cabe tachar de arbitraria aquélla que al valorar la prueba -bien al dotarla de fiabilidad, bien al cuestionarla- lo efectúa de forma llamativamente injustificada o con argumentos que aparentan ser claramente erróneos. En estos casos, la solución no es la revocación para condenar, sino declarar la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación. Y esa es la solución por la que ha optado el legislador.

CUARTO.- Hemos dichos en ocasiones anteriores, al resolver recursos de apelación contra sentencias absolutorias, que la única posibilidad de modificación de la sentencia en los términos interesados por vía de recurso sería decretar su nulidad, pero para ello debiera identificarse un error en la valoración de la prueba de tal calado que resultara incompatible con una aproximación racional posible a la misma. Otorgar fiabilidad a testimonios o versiones incompatibles con una reconstrucción racional de un episodio histórico, constituye una de las expresiones de ejercicio arbitrario de las facultades judiciales; atribuir crédito a testimonios endebles, por inconsistentes, por carentes de justificación interna, mientras se niega fiabilidad, sin argumentos racionales, a pruebas aparentemente aptas para generar certezas, constituye otra supuesto de ejercicio decisional arbitario. Ejercicio arbitrario que, en tanto se aleja de los parámetros reglados compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, infringen dicho derecho. La reparación de tal infracción sólo encuentra respuesta, en nuestro modelo procesal de apelación restringida, en la anulación de la sentencia, para que se reconsidere la valoración de la prueba a partir excluyendo los elementos valorativos arbitrarios o no racionales identificados en la sentencia de apelación.

Dice, la STS, 2ª, de 20 de diciembre de 2010 que cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente motivación de un pronunciamiento absolutorio "la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad".

Sigue diciendo dicha sentencia que "si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2 , 122/2003 de 29.1 ) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa - declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS. 1045/98 de 23.9 )."

Por su parte, la reciente STS 818/2022 de 14 de octubre, abundando en los anteriores argumentos fija con claridad cuáles son los presupuestos necesarios para la anulación de una sentencia absolutoria; señala, igualmente, como la mera discrepancia fundada en una valoración racional de la prueba practicada, no permite la revocación, por error en la valoración de la prueba, de la sentencia absolutoria. Dice dicha sentencia " el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

(...) Es cierto que ni la doctrina constitucional antes invocada ni la regulación legal en la que se proyecta comportan, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resulte absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero el alcance de dicho control se somete, como anticipábamos, a un estándar fuertemente limitativo.

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación. El tribunal llamado primariamente a revisar la decisión absolutoria solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales -vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo ; 807/2021, de 21 de octubre -.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia. "En el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo".

QUINTO.- La acusación particular recurre la sentencia, alega que la misma incurre en error en la apreciación de la prueba. Desarrolla dicho argumento señalando que la sentencia no aclara si declara o no probado que se produjo el robo que la parte afirma que se produjo; sigue afirmando aquello que considera que la sentencia debió declarar probado:

1. que se produjo un robo entre las 21 horas del 30 de octubre de 2017 y las 15,15 horas del día siguiente;

2. que el robo se produjo por forzamiento de puerta y que se sutrajeron con ocasión del robo tres bicicletas tipo kart;

3. que dos de las bicicletas sustraídas estaban en poder del acusado;

4. que el acusado había entregado las bicicletas que sustrajo al señor Oscar en virtud de un trueque.

La parte considera que no hay motivos para cuestionar los hechos anteriores. De igual manera considera que la prueba testifical -declaración de Anselmo- hace prueba de que la puerta de acceso al lugar de donde se sustrajeron las bicicletas, estaba bien antes de los hechos y tuvo que ser reparada tras los mismos. Señala en su recurso que esta testifical no ha sido valorada en sentencia.

Sigue manifestando que la mera negativa del acusado a reconocer los hechos no es suficiente para dar crédito a su versión.

Con todo ello concluye sosteniendo que la prueba practicada permite declarar probados unos indicios que son suficientes para sostener la hipótesis incriminatoria; entiende la parte que si el acusado tenía en su poder dos de las bicicletas, estas estaban previamente en el interior de un almacén, apareció forzado y no lo estaba con anterioridad a la sustracción de las bicicletas, que dos de las tres bicicletas aparecieran tras los hechos en poder del acusado, permite concluir que él fue quien las sustrajo mediante forzamiento de la puerta del almacén.

Sostiene la parte: "Expresado lo anterior entendemos debidamente justificado en este escrito la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, el apartamiento manifiesto de la jurisprudencia expresada en cuanto a la tenencia de bienes objeto del robo y la concurrencia de otros indicios que llevan a poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y la omisión de todo razonamiento en relación la testifical del vecino de nave que reparó, vio antes y después del robo, tanto el estado de la puerta, como lo que antes y después del robo tenía en el almacén, y que a pesar de su relevancia ha sido relegada".

Concluye solicitando el dictado de una sentencia en los términos interesados por la parte acusadora en la vista oral: condena del acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237.1, 238.2 en relación con el art. 241.1 del Código Penal a dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de costas y a indemnizar a la víctima en los términos que en el escrito se recoge.

SEXTO.- La sentencia justifica la absolución con estos argumentos: " En el caso de autos, vistos los hechos denunciados y la prueba practicada, hay que acudir en primer lugar a la declaración de los interesados, acusado y denunciante, que celebraron el negocio civil que después dio lugar a los hechos hoy enjuiciados.

Ambos, dedicados al negocio de las ferias ambulantes, acordaron, según se desprende de sus declaraciones, un intercambio o permuta a tenor del cual Oscar entregaba al acusado un castillo hinchable, para que lo instalara y explotara, y éste, a cambio, unas bicicletas. Ahora bien, lo que fue una permuta, según indicaron, terminó en un desacuerdo en cuanto a la remuneración que, según Oscar, hoy denunciante, el acusado le debía, y el desacuerdo de éste, que, según las acusaciones, decidió recuperar para sí los objetos que había entregado a cambio. El acusado sostiene que se retornaron los hinchables pero no le dio nada a cambio, resultando perjudicado él mismo, y como Oscar lo denunció y él tenía las bicis, las llevó a la Comisaría en depósito. Negó haber forzado el almacén del denunciante y haber cogido nada de allí.

Y por el contrario el denunciante, Oscar, sostuvo en el acto del juicio que ante el desacuerdo en los términos del pacto verbal, el acusado decidió recuperar lo que creía suyo sin serlo y forzó la fuerza de su almacén y se llevó unas bicis que había allí, concretamente, tres. Sostiene que el autor de tal sustracción fue el acusado porque las tenía en su poder y las llevó voluntariamente a la Comisaría. Pero llevó dos de las tres que le sustrajo, de manera que reclama esa tercera bici y también los daños que causó en la puerta y lo que le va a costar sustituirla por una nueva, ya que el local lo tiene en alquiler y tendrá que devolverlo al dueño en perfecto estado, como lo recibió. Ignora la afirmación del acusado en el sentido de que esas bicicletas eran de una tercera persona.

Esta tercera persona, llamada Constancio, declaró como testigo, y de manera muy confusa y poco concreta, cambiando contínuamente su versión, explicó que es propietario

del hinchable referido, que es un circuito de bicis, y se lo prestó al acusado para que se ganara la vida, y no le autorizó ninguna permuta porque no fue un regalo sino un préstamo.

Añadió que cuando lo recuperó vio que le faltaban tres bicis, pero no presentó denuncia, y

no sabe qué pasó.

Así, lo único que queda acreditado es que el hoy acusado y el denunciante, que se dedican al mismo negocio y por eso se conocían, concertaron verbalmente una suerte de trueque, cuyos detalles y condiciones no han quedado probados porque no hay ninguna constancia documental y porque ninguno de ellos lo pudo concretar suficientemente en el acto del juicio, sin que la declaración del citado Sr. Constancio contribuyera en absoluto a aclarar el mismo sino más bien lo contrario. Lo único que queda claro al juzgador es que este pacto verbal no concluyó a satisfacción de ninguno de los contratantes, bien porque el hinchable no se pudo recuperar tras una previa comprobación de su estado, o bien porque el acusado interpretó que debía recuperar unas bicis suyas, y aunque se afirma que él forzó la cerradura porque ninguna otra persona pudo hacerlo ya que con ninguna otra persona había contratado el denunciante, ello no comporta, per se, la responsabilidad penal que se le exige, porque él lo niega y se desconoce el estado que presentaba previamente la cerradura, y el hecho de que tuviera en su poder las bicis y las llevara a la Comisaría no hace prueba en su contra de que llevara a cabo la actuación que se le atribuye, sino que pudo haberlas poseído por otra vía, a la vista de lo difuso del contenido y desarrollo de ese pacto.

Así, los hechos enjuiciados quedan en total indeterminación para el juzgador, no habiéndose acreditado más que el acuerdo verbal, sin ninguna otras actuación cierta de carácter punible probada.

En definitiva, dicho negocio, civil, no ha quedado suficientemente concretado a los efectos que el Derecho Penal exige en punto a lo que sucedió después, y la prueba practicada no ha sido bastante ni clara, quedando al juzgador lo sucedido en estado de "nebulosa", con dudas más que bastantes a los efectos interesados por la acusación, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia en favor del reo".

SÉPTIMO.- La revisión de la prueba practicada en el acto del juicio y su cotejo con la sentencia recurrida revela que, efectivamente, como señala la parte recurrente, la sentencia no valora la declaración que prestó el testigo Anselmo; dicho testigo, como refiere el recurso, manifestó que tenía un negocio de reformas en frente de la nave del señor Oscar, que como estaban próximos sabía que en su interior almacenaba efectos propios de eventos. Se le preguntó si en el interior había sillas, mesas, equipos de música, "karts" de pedales y manifestó que sí. Dijo, igualmente, que supo del robo que sufrió el señor Oscar porque este se lo contó y porque le pidió que le arreglara, de manera provisional, la puerta, cosa que él hizo. Y dijo, también, que supo lo que le habían sustraído al señor Oscar por lo que éste le contó -le dijo que le habían sustraído las bicicletas-.

Pero, de igual modo, la sentencia yerra cuando señala que el acusado reconoció en juicio el trueque o permuta referido por el señor Oscar -un hinchable en forma de barco, a cambio de un circuito hinchalbe con "karts" a pedales-. En su declaración, el acusado manifestó que él, por encargo del señor Oscar, montó el circuito hinchable de karts; su mujer era la que tenía que encargarse de la explotación del circuito pero no pudo, por lo que fue el señor Oscar el que se encargó. Tras esto, el señor Oscar, según esa tesis, le devolvió el circuito y él y su mujer siguieron explotándolo, razón por la que tenía bicicletas o "karts" a pedales de dicho circuito en su poder cuando la policía le comunicó la denuncia. Por lo tanto, el acusado negó los hechos de los que venía acusado y manifestó que él tenía desde tiempo antes de la denuncia los "karts" a pedales en su poder y que cuando supo de la denuncia presentó los dos que tenía ante la Policía. Su defensa aportó prueba documental al inicio del juicio -que la sentencia tampoco valora- conforme a la cuál en noviembre de 2016 y de 2017 -antes y después de los hechos enjuiciados-, la instalación hinchable con "karts" a pedales que, según la versión del señor Oscar, el acusado le habría entregado a cambio de un barco hinchable, podía estar en posesión de la esposa del acusado.

La versión del acusado vendría refrendada, también, por la declaración prestada en juicio por el señor Constancio, quien dijo que el circuito hinchable con sus karts sería de su propiedad y que él se lo habría cedido al acusado para su explotación.

Así pues, si bien es cierto que la sentencia no valoró la declaración testifical del señor Anselmo, también lo es que afirma que el acusado admitió haber permutado con el señor Oscar el circuito de karts a pedales por un hinchable - según el señor Oscar, era un hinchable con forma de barco-, lo cuál no se corresponde con lo que el acusado dijo en la vista oral. De igual manera, nada dice la sentencia sobre la prueba documental aportada por la defensa del acusado al inicio del juicio.

De todo ello se desprende que la motivación de la sentencia para absolver al acusado se revela incongruente con el resultado de la prueba practicada en juicio; es fruto, por un lado, de una incorrecta apreciación o comprensión del contenido de lo manifestado por el acusado en juicio. A partir de ahí, da como hecho cierto la existencia de un trueque o permuta afirmado por el señor Oscar. Y lo da por cierto, no porque considere -y justifique- que es más fiable la versión del señor Oscar, sino porque interpreta -erróneamente- que la versión del señor Raúl -el acusado- admite la existencia del trueque o permuta. La sentencia omite manifestar si considera o no probado que se produjera el forzamiento de la cerradura de la puerta del almacén o bodega del señor Oscar que éste denunció y al que hizo referencia en el acto del juicio; y, de hecho, nada dice en relación a lo declarado al respecto por el señor Anselmo. Y en cuanto a la tenencia de las "bicis" -al parecer se trata de karts con pedales o a pedales que formaban parte del circuito hinchable- por parte del acusado, la sentencia dice que el acusado "pudo haberlas poseído por otra vía", afirmación que no se concreta ni justifica. Cierto es que la versión del acusado, según revela la grabación del juicio, sostiene que nunca permutó el circuito hinchable con karts a pedales con el señor Oscar y que recuperó el circuito después de que el señor Oscar lo explotara, pero por entrega de éste en devolución de lo que él -el acusado- le había permitido a aquél explotar. Pero cierto, también, que la sentencia no toma en consideración dicha afirmación ni hace referencia alguna a la misma.

Así, nos encontramos con que la sentencia alcanza el pronunciamiento absolutorio sin valorar prueba relevante -tanto de naturaleza incriminatoria (la declaración del señor Anselmo), como exculpatoria (la documentación aportada por la defensa al inicio del juicio)- y con una apreciación manifiestamente errónea de la versión ofrecida en juicio por el acusado.

Los argumentos de la absolución se revelan, en definitiva, carentes de justificación racional; parece que se admite que existió la permuta o trueque afirmado por el señor Oscar, se admite que las dos bicicletas que el acusado tenía en su poder tras la denuncia formaban parte de lo que el acusado había, en virtud de esa permuta, entregado al señor Oscar, no niega que se produjera el forzamiento del almacén o bodega de éste, pero viene a introducir la hipótesis de que la cerradura podía estar forzada con anterioridad al momento en el que el señor Oscar lo percibió. Dicha hipótesis se introduce sin justificación alguna y sin valorar si es o no compatible con lo que el señor Oscar dijo en juicio -que se percató del forzamiento y la sustracción que relató al día siguiente de haber dejado el almacén en perfecto estado- y con lo que declaró el testigo Anselmo - que podría corroborar tal versión, siquiera parcialmente-.

En definitiva, el pronunciamiento absolutorio se revela precipitado, consecuencia de una aproximación apresurada a la información aportada por la prueba practicada que provoca, por un lado, errores de apreciación y, por otro, omisión de valoración de información relevante.

La corrección de dichos errores y omisiones puede provocar un fallo como el recurrido o puede provocar otro diferente. En todo caso, dicha corrección resulta necesaria, para evitar que se consolide una resolución que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular, por cuanto que no valora la totalidad de la prueba, no identifica razones para dotar de mayor o menor fiabilidad a la practicada y valorada y funda la decisión absolutoria en afirmaciones que no se revelan compatibles con la información que revela la prueba practicada en la vista oral.

Esa corrección exige de la anulación de la sentencia para que por parte de la misma Juez que celebró la vista oral se proceda a dictar nueva sentencia en la que corrija los errores de apreciación de la prueba practicada en la vista oral, tome en consideración la totalidad de la información aportada, efectúe la correspondiente valoración de toda ella y, finalmente, se decante, justificadamente y en términos compatibles con la argumentación lógica y racional y respetuosos con los derechos de las partes -presunción de inocencia del acusado, tutela judicial efectiva de todas las partes-, por la hipótesis condenatoria o por la defensiva.

Cierto es que la acusación particular no solicita la nulidad de la sentencia. Sin embargo, ello no es obstáculo para decretarla pues los argumentos ofrecidos por la parte recurrente y que son acogidos por este Tribunal, suponen que la sentencia incurre en los defectos cuya reparación exige de la anulación de la sentencia. Congruente con dicha posición encontramos el acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios adoptado por la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de junio de 2012: " Cuando se apela una sentencia absolutoria y se estima que concurren razones para poder acordar su nulidad, ésta se acordara aunque no se pida expresamente, siempre que en el escrito de recurso se ofrezcan las causas que pueden determinarla".

Por su parte, la STS 767/2016 de 14 de octubre coincide con la posición flexible recogida en el acuerdo anteriormente reseñado. Señala, al analizar si cabe declarar o no de oficio la nulidad de una resolución judicial, que "un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual".

Cabe introducir algunas dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada de la impugnante en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución".

En el presente caso, la nulidad de la sentencia es la única opción posible para reparar los déficits detectados y la que permite reparar la lesión identificada por la parte recurrente -así como otros déficits relevantes detectados en la sentencia y que se han ido señalando con anterioridad, que la parte recurrente no impugnó, pero que deberán ser resueltos para evitar lesionar derechos procesales fundamentales de todas las partes del proceso-.

La nulidad de la sentencia no va acompañada de la del juicio oral. La imparcialidad objetiva de la Juez no está comprometida por haber dictado sentencia -y de la subjetiva ninguna tacha consta-. La posición a la que se retrotraen las actuaciones es al momento del dictado de la sentencia, toda vez que la infracción lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación que se repara es la cometida en la redacción de la misma. Es obvio que, en casos como este, a salvo que el propio tenor de la sentencia revelara una predisposición a un pronunciamiento concreto, independientemente de lo que la prueba pudiera permitir en términos razonables, lo procedente es la mera anulación de la sentencia. Extender infundadamente la nulidad a la vista oral, supone someter a las partes y, muy en particular, al acusado, a un segundo juicio, lo que no procede si no se identifica una infracción del derecho a un juicio con todas las garantías. Y no es este el caso pues, como ya hemos señalado, la infracción detectada afecta, exclusivamente, a la motivación de la decisión.

OCTAVO.- En consecuencia procede estimar el presente recurso, anular la sentencia recurrida y, consiguientemente, decretar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.