Sentencia Penal 92/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 7/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. - Al inicio de la vista oral Federico, Everardo, Fabio y Justino ratificaron los escritos firmados con anterioridad junto con sus Letrados en los que se reconocían autores de los hechos de los que han sido acusados y se mostraban conformes con la calificación jurídica, circunstancias modificativas y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, ratificando también estos escritos sus Letrados, manifestando estos cuatro acusados que se acogían en el acto a su derecho a no declarar. Además compareció al juicio como testigo el agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM015, que intervino en las diligencias policiales como Instructor y las ratificó, sometiéndose a las preguntas que le fueron formuladas, por lo que, dada la conformidad prestada por Federico, Everardo, Fabio y Justino y sus Letrados es procedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictar respecto de los mismos sentencia según los términos mutuamente aceptados y ratificados judicialmente, toda vez que los hechos probados efectivamente integran en los delitos de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal, contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del artículo 368 párrafo primero primer inciso y 369.1.5ª del Código Penal y de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero primer inciso del Código penal, de los que se han reconocido autores los acusados Federico, Everardo, Fabio y Justino en la forma y con el grado de participación que se recoge en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal con el que mostraron su conformidad en el plenario.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere a Eusebio y Florian, ninguno de los dos se mostró conforme con los hechos por los que han sido acusados, indicando en la vista oral Eusebio que efectivamente era hermano de Elias, quien padeció en el año 2022 una grave enfermedad que llevó a su fallecimiento el día 9 de diciembre de 2022 según consta en autos. Elias vivía en la DIRECCION001 número NUM014 de Valladolid con su pareja y la hija de ésta, residiendo también en esa casa, en una habitación, Fabio, señalando Eusebio que Fabio era amigo de toda la vida de su hermano y que en el año 2022 él acudía a casa de su hermano con mucha frecuencia por la enfermedad de Elias, ya que además de prestarle atención y cuidados, iba a llevarle las citas médicas que le llegaban a casa de sus padres y también para llevarle a recibir los tratamientos. Indicó que él había sido condenado por un delito contra la salud pública cometido en el año 2016 y que estuvo en prisión hasta el año 2018 y desde su salida se había mantenido al margen de cualquier actividad delictiva, ya que tenía un trabajo retribuido, no participando en actividad alguna relacionada con el tráfico de estupefacientes. Señaló que el día 6 de mayo de 2022 acudió a casa de su hermano, que ese día Elias había tenido sesión de quimioterapia y al llegar Elias no quiso salir a la calle y él se fue con Fabio, que no fueron a ningún bar de las inmediaciones de casa de su hermano porque los vecinos se acercarían a preguntarle por la salud de Elias, por lo que Fabio y él se marcharon en su coche al Bar Garden, que él conocía porque había tenido un infarto y había acudido a rehabilitación cardiaca al Hospital del Río Hortega, en cuyas inmediaciones se encuentra el Bar Garden, habiendo trabado una buena relación con la camarera del establecimiento, siendo éste el motivo por el que acudieron a ese bar.

En ese establecimiento se encontraba Florian, al que "conoce de toda la vida" ya que sus padres eran vecinos en el barrio, insistiendo en que el encuentro con Florian fue casual, que Florian y Fabio querían fumar y ese fue el motivo por el que estuvieron en el exterior del bar, junto a la terraza, que él estuvo hablando con Florian sobre la enfermedad de Elias y que no era cierto que Florian le entregara una bolsa o un paquete a Fabio, que él se marchó seguidamente con Fabio y no ocurrió nada más.

Esta versión de los hechos es también sostenida por Florian en la vista oral, que ratificó que conocía a los hermanos Elias Eusebio desde hacía años y que también tenía relación de amistad con Fabio e igualmente manifestó que el encuentro del día 6 de mayo de 2022 en el Bar Garden fue por casualidad, que él frecuenta ese establecimiento porque vive en las proximidades y que cuando se encontró con Eusebio y Fabio estuvo hablando con Eusebio sobre la enfermedad de Elias, pero que en ningún momento él entregó nada a Fabio.

La acusación que se dirige contra Eusebio y Florian se sustenta en los indicios que reseñó el Ministerio Fiscal en su informe en la vista oral, habiéndose considerado por la Jurisprudencia que la prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa y que la doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. La STS de 22 de diciembre de 2022 hace un completo análisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria, precisando que "la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3)".

Se hizo referencia por el Ministerio Fiscal a los mensajes y conversaciones telefónicas transcritos en el Atestado NUM016 que fue ratificado en la vista oral por el Instructor y de los que a su juicio se desprende que el encuentro del día 6 de mayo de 2022 en el Bar Garden no fue casual, sino que fue concertado para hacer la entrega de la cocaína. Según el Acta incluida en el atestado relativa a la vigilancia policial que se inició en la DIRECCION001 a las 19'43 horas de ese día, siguiendo los agentes a Fabio y Eusebio desde que abandonaron el domicilio del primero, la llegada de ambos al Bar Garden fue a las 20'18 horas saliendo en ese momento del interior del establecimiento Florian, reuniéndose ya los tres junto a la terraza del local.

Florian en el juicio negó haberse comunicado ese día con Fabio y manifestó que el día 9 de mayo siguiente sí contactó con Fabio para que éste le facilitara el teléfono de Eusebio, para poder llamarle e interesarse por el estado de su hermano Elias, resultando de las transcripciones de esas conversaciones que el día 9 de mayo Florian habló con Fabio a diversas horas utilizando el número NUM017 (haciéndose referencia en estas conversaciones a la remisión por Fabio a Florian de un número de teléfono y a que una persona a la que Florian había llamado no le cogía el teléfono porque estaba haciéndose unas analíticas), conversaciones que Florian sí reconoció. En las transcripciones constan los mensajes SMS del día 6 de mayo y consta un mensaje enviado a las 19:42 por Fabio al NUM017 con el siguiente texto: "Qin eres", pero los siguientes mensajes que se reseñan del día 6 de mayo del teléfono de Fabio no son con el NUM017 que se identifica como de Florian y que fue empleado en la conversación del día 9 de mayo, sino que son mensajes de Fabio ( NUM018) con el NUM019 y así consta en el folio 11 del atestado que a las 20:08 horas el NUM019 mandó un mensaje a Fabio con el siguiente texto: "soy Florian" y de nuevo a las 20:12 ese mismo número mandó un mensaje al móvil de Fabio con este texto: "soy Florian llamame". En consecuencia, los mensajes del día 6 de mayo en los que figura el nombre de Florian no se hicieron ni con el primer número reseñado en la causa como de Florian ( NUM020) ni con el segundo número de Florian que éste empleó en la conversación del día 9 de mayo ( NUM017) sino que se hicieron con el NUM019, de quien no consta su titularidad. El día 6 de mayo, como se ha indicado, solo consta un mensaje de Fabio al segundo número de Florian ( NUM017) con el texto "Qin eres" pero no consta quien pueda haber enviado los mensajes de las 20:08 y 20:12 horas al teléfono de Fabio, no pudiendo atribuirse éstos a Florian únicamente porque se haga referencia en el texto a "soy Florian", por lo que no puede considerarse acreditado que Florian enviara ningún mensaje a Fabio el día 6 de mayo.

Por lo que se refiere al seguimiento y vigilancia policial realizado el día 6 de mayo, en la vista se aclaró que, aunque en el Acta de la vigilancia de 6 de mayo de 2022 recogida en las páginas 12 a 14 del atestado se indica que el dispositivo de vigilancia lo integraban los agentes NUM021, NUM022 y NUM023, el agente NUM022 que compareció como testigo aclaró que ese día él no participó en la vigilancia porque ese día él estaba en los teléfonos.

El agente NUM021 indicó que él sí participó en esa vigilancia desde la DIRECCION001 NUM014 hasta el Bar Garden, que la llevó a cabo con su compañero NUM023 pero que en todo momento los dos estuvieron separados, aunque comunicados por radio, sin que pudiera precisar a qué distancia estaba su compañero del objetivo. Precisó que él es quien hizo las fotografías, que se juntaron Eusebio, Fabio y Florian y hablaron, que Fabio se separó y Eusebio y Florian "hablaron de forma distendida, se juntaban y se separaban" sin que él apreciara nada raro, no observando "ningún acercamiento especialmente próximo". Al ser preguntado sobre si su compañero le informó de que había visto una entrega manifestó que "creía recordar que había visto algo y luego lo leyó" y que su compañero dijo que "algo blanco le había dado", sin que recordara más.

El agente NUM023 en la vista manifestó que él participó en el seguimiento desde la DIRECCION001 NUM014 el día 6 de mayo, que cuando llegaron al Bar Garden Fabio y Eusebio "contactaron con Florian e hicieron un movimiento inusual, se reunieron de modo muy cercano, como ocultando lo que iban a hacer", señaló que él llevaba unos prismáticos y se encontraba a unos 30 o 40 metros del objetivo y vio todo el desarrollo de la reunión. Narró que vio que Florian sacó de su chaqueta una bolsa blanca y se la dio a Fabio, que la entrega fue en el momento inicial y posteriormente se separaron y mantuvieron la reunión de forma más distendida, hablando Eusebio y Florian y manteniéndose Fabio más separado. A preguntas del Ministerio Fiscal y de las Defensas de Florian y Eusebio insistió en que él vio que Florian sacó de su chaqueta una bolsa y se la entregó a Fabio, "todo supervisado por Eusebio", dijo que "era una bolsa de color blanco, que era muy peculiar, era envasada al vacío y con la sustancia que se podía transparentar". Añadió que él no participó en el registro realizado en la DIRECCION001 NUM014 el día 11 de mayo de 2022 pero que sí realizó en Comisaría las tareas para clasificar las sustancias y efectos intervenidos en los dos registros y que es en comisaría donde "vio la bolsa, era la misma que vio en el pase, tenía cocaína envasada al vacío, era muy peculiar, era esa bolsa, sin duda". Se le preguntó por el Tribunal por las características concretas de la bolsa y señaló que en comisaría la bolsa aún estaba al vacío, que era una bolsa transparente, translucida y se veía lo que había en su interior, teniendo únicamente la marca de haber dado positivo en el narco test.

Se pusieron de manifiesto por las Defensas de Florian y Eusebio diversas peculiaridades en relación con esta vigilancia que efectivamente resultan anómalas como es el hecho de que, si con los prismáticos el agente NUM023 vio, con la precisión que narró en la vista, el pase de la bolsa de Florian a Fabio, cómo el seguimiento posterior no se hizo respecto de Fabio, sino que se mantuvo sobre Florian. Consta en el Acta que a las 20:45 "debido a la lejanía de observación para evitar la vigilancia manifiesta por ellos desplegada, se detecta que Eusebio y Fabio han abandonado el lugar a bordo del Audi, no habiendo sido detectado", al haber observado el pase de la bolsa, lo lógico sería haber seguido a quien la había recibido y no a quien se había desprendido de ella, pero no se hizo así según consta en el Acta.

Explicó el instructor de las diligencias en el plenario que no se intervino en el momento en el que se vio el pase "por razones operativas", lo que parece lógico atendiendo a que la vigilancia la realizaban no tres agentes como consta en el Acta sino dos, y que éstos dos estaban separados, pero lo que no resulta congruente es que en la solicitud de los mandamientos de entrada y registro presentadas del día 9 de mayo en el Juzgado de Instrucción no se hiciera mención alguna respecto del pase que se había observado el día 6 de mayo, que podía avalar de forma sustancial esa petición, aunque sí se hacía mención a las conversaciones telefónicas de Fabio del día 5 de mayo, señalando el Instructor que no se hizo mención a Florian en el oficio solicitando la entrada y registro "porque el oficio ya estaba hecho y sería descolocar todo", lo que resulta también anómalo atendiendo a la relevancia que lo manifestado por el agente NUM023 podía tener para llevar al convencimiento del Juez de Instrucción de la necesidad de acordar esa entrada y registro, máxime teniendo en cuenta que en la petición se indicaba que la entrada se iba a realizar el día 11 de mayo, por lo que sí había tiempo material de incluir una reseña, aunque fuera mínima, de la información facilitada por el agente NUM023.

Entre el 6 de mayo en que el agente NUM023 indica que observó que Florian entregó una bolsa de las características que describió en el juicio oral hasta la entrada en el domicilio de Fabio el día 11 de mayo transcurrió tiempo más que suficiente para que Fabio se hubiera proveído de las sustancias que se le intervinieron a través de terceros que no han sido investigados en la causa. Las manifestaciones del agente NUM023 en cuanto a la identificación de la bolsa que vio pasar el día 6 empleando unos prismáticos con la que vio en Comisaría al organizar las sustancias intervenidas para su remisión a Sanidad, si bien son un indicio que justifica que la investigación se dirija también a Florian, no son suficientes como para estimar acreditado que esa bolsa fuera la misma que se intervino en el domicilio de Fabio con cocaína en roca en su interior, puesto que ese paquete, por más que el agente NUM023 insistiera en que era el mismo, carecía de alguna peculiaridad que pudiera llevar a su identificación de la forma cierta que el proceso penal exige.

En consecuencia, no considerándose acreditado que Florian entregara a Fabio el día 6 de mayo una bolsa que contenía cocaína en roca, el pronunciamiento respecto de Florian no puede ser otro que el absolutorio.

Florian justificó su presencia en el Bar Garden porque él vive en las inmediaciones y suele frecuentarlo, y de hecho su detención se llevó a cabo según consta en autos el día 11 de mayo de 2022 a las 17:34 horas, en la terraza del Bar Garden. Que Eusebio y Fabio acudieran a ese bar por los motivos que Eusebio contó en el juicio es también posible ya que en los Acontecimientos 580 y siguientes obra documentación relativa al infarto que había tenido Eusebio y que es lo que le llevó a la rehabilitación cardiaca en el Hospital del Río Hortega y a frecuentar ese establecimiento a su salida. La grave enfermedad de Elias y su fallecimiento el día 9 de diciembre de 2022 es también cuestión no controvertida que justifica el que su hermano Eusebio acudiera con mucha frecuencia a su domicilio. El Ministerio Fiscal indicó en el informe que la conversación telefónica del día 9 de mayo entre Florian y Fabio estaba motivada porque Florian quería contactar con Eusebio para que éste pagara la cocaína que había pasado Florian a Fabio el día 6 de mayo pero, además de no haberse considerado acreditado que Florian pasara a Fabio una bolsa con sustancia estupefaciente, el tenor de la conversación del día 9 de mayo de 2022 transcrita en el folio 16 del atestado es coincidente con lo indicado por Florian en la vista, que quería el teléfono para interesarse por la salud de Elias, por lo que tampoco esa conversación telefónica puede considerarse un indicio de que Eusebio se hubiera hecho cargo de la venta de estupefacientes que su hermano ya no podía dirigir, por lo que procede igualmente en relación con Eusebio dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos inherentes.

TERCERO. - A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imponerse a Federico, Everardo, Fabio y Justino el pago por cada uno de una sexta parte de las costas procesales, declarando de oficio los dos sextos restantes.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.