Sentencia Penal 95/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 253/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Jesús Manuel y Juan Manuel recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, en la que fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.850'78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

Se invoca por el recurrente en primer lugar la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como indica la STS de 4 de febrero de 2020, con cita de las de 15 de diciembre de 2006, 26 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008, la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2001 (rec. 2559/1999)), y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

En la sentencia impugnada se concretan por parte de la Juez los motivos que le llevan a considerar que los hechos se desarrollaron en la forma recogida en la narración fáctica de dicha resolución, detallando que no hay una prueba directa respecto de la ejecución por los ahora recurrentes de los actos de cultivo de las plantas de marihuana que fueron encontradas en la nave del Polígono Industrial El Marcial de la localidad de Mojados (Valladolid), pero relacionando las pruebas indirectas acreditativas de la realización por ambos acusados de actos de cultivo de la marihuana que fue intervenida en la nave industrial, partiendo del dato objetivo e inequívoco de la presencia de ambos acusados en el interior de la nave cuando agentes de la Guardia Civil, que habían sido alertados por la empresa Anselmo León S.L.U. sobre el consumo energético desmesurado que se producía en ese punto, accedieron a la nave tras llamar reiteradamente identificándose como agentes de la Guardia Civil sin obtener respuesta, encontrando a Jesús Manuel y Juan Manuel en ese momento bajando por unas escaleras existentes dentro de la nave, en el lado izquierdo según se accede, que comunicaban la planta de calle con una planta superior destinada inicialmente a oficinas y que se había transformado en el lugar en el que habitaban Jesús Manuel y Juan Manuel y que por ello fue registrado tras la preceptiva autorización del Juez de Guardia, sin que sobre este extremo se haya mostrado objeción alguna.

Las pruebas que se solicitaron se practicaron en la vista con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y la sentencia justifica sobradamente los motivos por los que llega a la conclusión de que Jesús Manuel y Juan Manuel participaron de forma directa en los actos de cultivo de las plantas de marihuana que fueron halladas en la nave, por lo que no puede considerarse que haya habido una vulneración del principio de presunción de inocencia como se alega en el recurso.

SEGUNDO. - Se invoca además como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que el Art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

Es reiterada la doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Se señala en el escrito de recurso que se condena a Jesús Manuel y Juan Manuel sobre la única base de la declaración de los agentes de la Guardia Civil que comparecieron como testigos, prueba que es insuficiente a juicio de los recurrentes ya que los agentes únicamente les encontraron en el interior de la nave, estando retenidos, indicando que fue Celestino quien arrendó la nave y que "llama poderosamente la atención" que ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones particulares hayan interesado la más mínima diligencia tendente a la detención de esa persona, lo que no es correcto en absoluto ya que consta en autos que el Juzgado de Instrucción en providencia de 10 de agosto de 2022 acordó recibir declaración a Celestino y oficiar a la Guardia Civil de Mojados a fin de que procedieran a la filiación de Celestino, aportando domicilio y datos de contacto (Ac. 119). La Guardia Civil contestó (Ac. 132) que los datos de contacto que tenían de Celestino son los que aparecían en el atestado, por lo que se dictó providencia el 29 de agosto de 2022 (Ac. 137) acordando oficiar a la Policía Nacional para que procedieran a la filiación y aportaran al Juzgado domicilio y datos de contacto de Celestino, contestando la Policía Nacional (Ac. 149) que carecían de datos de registro relacionados con él, pero que Celestino era al parecer titular de un contrato con la operadora telefónica Lycamobile, por lo que en providencia de 7 de septiembre de 2022 (Ac. 151) se acordó oficiar a esta operadora solicitando los datos del contrato suscrito con Celestino, constando la respuesta de la operadora en el Acontecimiento 180, lo que llevó seguidamente a que el Juzgado de Instrucción dictara el 22 de septiembre de 2022 (Ac. 182) auto de detención y presentación de Celestino a fin de que prestara declaración en la causa y designara un domicilio a efectos de notificaciones, sin que haya constancia en la causa de que haya dado resultado. En consecuencia, se ha desplegado por el Juzgado de Instrucción una actividad constante dirigida a intentar localizar a Celestino y recibirle declaración, y hasta la fecha las gestiones han resultado infructuosas, pero sí se han llevado a cabo de forma exhaustiva, contrariamente a lo que se indica en el escrito de recurso.

En el escrito de recurso se hace referencia a que los dos acusados se encontraban retenidos contra su voluntad en la nave, que estaban secuestradas y que "su participación en los hechos viene motivada por causas famélicos" (sic), considerando que lo fácil para la instrucción era enjuiciar a las dos personas más débiles pese a que con motivo de su detención Jesús Manuel y Juan Manuel ya denunciaron la detención ilegal a la que habían sido sometidos, cuestión que no ha ido investigada a juicio de los recurrentes.

En la sentencia impugnada se recogen los indicios que llevan a considerar que Jesús Manuel y Juan Manuel no se encontraban en el interior de la nave en contra de su voluntad porque hubieran sido secuestrados, ya que ha resultado acreditado que se encontraban en la nave por su propia decisión, aunque las condiciones en las que la habitaban no fueran las de confort que se consideran adecuadas en una residencia en España.

La STS de 22 de diciembre de 2022 hace un completo análisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria, precisando que "la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3)". La sentencia impugnada recoge de forma detallada los diferentes indicios que llevan a la juzgadora a dictar en este supuesto un pronunciamiento condenatorio.

En el atestado inicial consta la Inspección Ocular realizada por efectivos de Policía Judicial de la Guardia Civil con un completo reportaje fotográfico que fue ratificado en la vista oral por los agentes que lo llevaron a cabo. En esas fotografías se observa el exterior de la nave que, en su frontal, tiene dos ventanas, una a nivel de calle y otra en la planta superior que se corresponde con las dependencias originariamente destinadas a oficinas y que es donde se encontraban los colchones y maletas de los dos acusados. Ninguna de las ventanas tiene rejas (así lo precisó en la vista el propietario de la nave), estando únicamente bajadas las persianas. Además, la nave cuenta con un portón para camiones del que tanto los agentes que hicieron la entrada inicial como los que llevaron a cabo la Inspección Ocular han señalado que se abría desde dentro con dos pasadores, existentes a ambos lados del portón, que podía ser elevado desde dentro, permitiendo sin ninguna dificultad la entrada y salida de los ocupantes de la nave. Además, ambos acusados tenían en su poder un teléfono móvil cada uno, de tal forma que si hubieran permanecido los de cinco a siete días que refirieron en la vista en el interior de la nave, no fue porque se encontraran secuestrados sino porque decidieron realizar el trabajo de cultivo de las plantas que les fue encomendado y respecto del que desde su primera declaración en el Juzgado de Instrucción indicaron que recibirían una contraprestación de 15 euros diarios al inicio y de 17-18 euros diarios con posterioridad. Además, ese Polígono Industrial según precisaron los agentes en la vista oral, se encuentra a escasa distancia de la localidad de Mojados, pudiendo alcanzarla a pie sin dificultad, lo que pone de manifiesto de forma inequívoca que si fuera cierto que no salieron de la nave porque no quisieron hacerlo.

En relación con la concreta actividad que desarrollaron los acusados debe considerarse inicialmente que las características de la nave en la que se llevó a cabo la actividad de cultivo de la marihuana se puso de manifiesto a través del acta de Inspección Ocular con el reportaje fotográfico adjunto a la misma. Se observa, como se hace constar en la resolución impugnada y pusieron de manifiesto los testigos, que la nave (que su propietario indicó que entregó diáfana al inquilino) había sido tabicada con pladur y que se había distribuido la producción en función del grado de desarrollo de las plantas, contando cada habitáculo con su cuadro eléctrico con 50 transformadores eléctricos, sistema de iluminación, ventilación y extracción. Es evidente que, como indicaron los agentes que comparecieron como testigos, hay una fuerte inversión económica en la estructura de la plantación organizada dentro de la nave y también había en el momento de la entrada y registro un número de plantas que, atendiendo a su peso neto según Sanidad, tenían un valor de mercado en su venta por kilos superior a los 90.000 euros, careciendo de sentido que se dejara esta estructura y la plantación con el valor que ambos tenían, a disposición de dos personas a las que no se hubiera atribuido función alguna. Además, las plantas estaban perfectamente distribuidas en función de la fase de crecimiento en la que se encontraban, debiendo hacerse la ubicación y los traslados de las plantas atendiendo a su altura, y esto necesariamente tenía que llevarse a cabo de forma manual por quien estuviera encargado de la vigilancia y control de la plantación, a quienes también correspondía el riego de las plantas, puesto que no se encontraba automatizado como precisaron los agentes NUM000 y NUM001 y se observa en una de las fotografías en la que aparecen unos cubos grandes y mangueras de riego.

No hay certeza sobre la fecha en la que los dos acusados entraron en la nave, pero aunque se tomara como exacta la de cinco o siete días anteriores a la entrada y registro que ellos refirieron, es evidente que en ese tiempo tuvieron necesariamente que realizar labores propias del cultivo, ya que en todo momento indicaron que desde que les dejaron en la nave no acudió nadie más, permaneciendo los dos solos en todo momento, y una actividad esencial como la de regar las plantas -que al ser una nave cubierta no podía dejarse al azar de las posibles lluvias- necesariamente tuvo que ser realizada por los acusados, máxime atendiendo a la fuerte inversión realizada en la transformación y adaptación de la nave y al valor en el que han sido tasadas las que fueron intervenidas por los agentes, lo que no podía dejarse sin la vigilancia precisa respecto del funcionamiento de las instalaciones.

Es correcta también la afirmación de la sentencia recurrida respecto de lo inverosímil de las explicaciones ofrecidas por Jesús Manuel y Juan Manuel en cuanto a que ambos contactaron por separado en Getafe con el individuo chino con el que se comunicaban por el sistema de traducción de Google, quien les ofreció trabajo y les trasladó en coche a la nave, dejándoles allí solos durante siete días, con un arcón de comida lleno y elementos mínimos para que residieran en la nave (incluso con aparatos de gimnasia según indicó uno de los agentes) sin haberles explicado ni su función allí ni lo que iban a hacer. No se alcanza a comprender qué interés podría haber tenido un ciudadano chino en trasladar desde Madrid a Mojados a dos ciudadanos vietnamitas con los que no tenía relación previa para dejarles solos durante días en una nave en la que se había hecho una fuerte inversión para su adaptación como plantación y con unas plantas que valían más de 90.000 euros, sin indicación alguna de lo que tenían que hacer.

Acreditada de forma objetiva la existencia de una sofisticada plantación de marihuana en la nave en la que se encontraban Jesús Manuel y Juan Manuel, la necesidad de que esta plantación fuera vigilada y controlada en elementos esenciales como el riego por no estar automatizado, y la ausencia de una justificación lógica en el relato realizado por los dos acusados, los indicios sobre los que se asienta el pronunciamiento condenatorio son plurales, resultan acreditados de forma objetiva y el proceso racional por el que se alcanza la conclusión de la participación de ambos acusados en los actos de cultivo resulta racional y lógico, no apreciándose que haya habido ningún error en la valoración de la prueba, por lo que procede la desestimación también de este motivo.

TERCERO. - Se invoca también como motivo de recurso la vulneración de lo dispuesto en el artículo 368.2 del Código Penal, que permite la imposición de una pena inferior a la reseñada en el párrafo primero atendiendo a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En la resolución impugnada se indica al respecto que no cabe aplicar el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 como solicitaba la defensa "por estar explícitamente prohibido en los supuestos previstos en el art 369 del CP, como es el caso", afirmación que no es correcta puesto que la exclusión se refiere a la concurrencia de alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal, y la notoria importancia está recogida en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal, por lo que no hay una expresa prohibición legal en ese supuesto.

La STS de 31 de mayo de 2023, con cita de la de 15 de octubre de 2018 indica que los subtipos atenuados del artículo 368.2 "responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado", debiendo extraerse aspectos de relevancia a modo de sistematización como son los siguientes:

a) la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva;

b) no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia";

c) parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico;

d) el subtipo atenuado es lo extraordinario por su escasa entidad.

En consecuencia, la ley no impide que se pudiera aplicar la disminución de la pena que prevé el artículo 368.2 del Texto Sustantivo a un supuesto en el que se apreciara la notoria importancia del artículo 369.1.5ª ya que no se habla de "escasa cantidad" sino de "escasa entidad", pero la cuantía sí es un criterio -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas pero, indudablemente, la cantidad es un punto de referencia nítido para la Ley y cuando en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el artículo 370 donde está legalmente excluida la atenuación) habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho.

En el presente supuesto, además de la importante cantidad de marihuana intervenida, ha de tenerse en cuenta que se trataba de una plantación perfectamente diseñada para tener producción de forma continua, separando los semilleros de las plantas en función del tamaño de éstas, de tal forma que, con las lámparas en constante funcionamiento y su riego manual podían garantizarse una producción continua, habiendo fijado los agentes que en ese tipo de cultivo el ciclo es de unos tres meses, por lo que, atendiendo al valor de las plantas intervenidas, no podemos estimar en ningún caso que se trate de un hecho de escasa entidad.

Indica la STS de 26 de marzo de 2013 que "el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad- ... la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación".

Atendiendo a que ya se ha considerado la imposible estimación del hecho como de escasa entidad, respecto de las circunstancias personales de Jesús Manuel y Juan Manuel lo cierto es que no hay ningún dato objetivo: no se conoce la fecha ni el procedimiento por el que entraron en España, no hay constancia de su situación personal, familiar, económica y social, y no se ha aportado ningún dato que revele que realmente concurra en ellos alguna circunstancia que justifique que, pese a ser un hecho que no puede considerarse de escasa entidad, deba aplicarse esta atenuación ya que el hecho de que en las dependencias de la nave destinadas a dormitorios y cocina no hubiera un espacio especialmente destinado a su descanso no implica por sí mismo que concurra en los autores alguna circunstancia excepcional suficiente para contrarrestar que el hecho no se pueda estimar como de escasa entidad, por lo que no procede la aplicación del artículo 368.2 del Texto Sustantivo.

La pena se ha concretado a quo en el límite inferior de la prevista en el artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.1.5ª del Código Penal, existiendo una omisión en el Fundamento de Derecho Tercero y en la parte dispositiva de la sentencia puesto que, si bien se concreta la pena en su límite inferior de tres años de prisión y multa de 90.850'78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Texto Sustantivo que indica que en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso de un año de duración. En este supuesto ha de concretarse que la responsabilidad personal subsidiaria será de un día de privación de libertad (o de trabajo en beneficio de la comunidad, previa conformidad del penado, conforme al último inciso del artículo 53.2 del Texto Sustantivo) por cada 500 euros o fracción impagados.

CUARTO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,