Sentencia Penal 35/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 38/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Tras las modificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal al inicio de la vista y en el trámite de conclusiones del plenario, finalmente calificó los hechos como constitutivos un delito relativo al mercado en su modalidad de revelación de secretos de empresa previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal, en relación de concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.2 del Código Penal, no interesando la imposición de pena en relación con el delito de administración desleal por aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal y solicitando en relación con el delito de revelación de secretos de empresa que le fuera impuesta la pena que se recoge en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, retirando igualmente la petición relativa a la responsabilidad civil, ante el escrito presentado por el 13 de septiembre de 2022 (Ac. 614) en el que, entre otros extremos, se renuncia por las entidades que hasta ese momento estuvieron personadas como Acusación Particular a las acciones civiles que pudieran corresponderle.

En relación con el delito relativo al mercado en su modalidad de revelación de secretos de empresa previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal que el Ministerio Fiscal considera que fue medio o instrumento para la comisión del delito de administración desleal, se refiere al acceso y utilización por parte de Lorenzo, mientras que era miembro del consejo de administración de Grupo Antón, de los datos relativos a clientes, precios, condiciones contractuales, márgenes de beneficio, costes, etc. que eran datos exclusivos de Grupo Antón, tenían acceso restringido y no podían ser conocidos por terceras personas ajenas al Grupo Antón, empleando estos datos para conseguir que las empresas que instaban la resolución unilateral, contrataran con GLA Cleaners, S.L.

El delito de revelación de secretos de empresa previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva.

Por su parte, el artículo 287 del Código Penal establece que " 1. Para proceder por los delitos previstos en la Sección 3ª de este Capítulo (entre los que se encuentra el artículo 279), excepto los previstos en los artículos 284 y 285, será necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas".

En el presente supuesto la acción sobre la que se sustenta la calificación del Ministerio Fiscal no afecta a los intereses generales ni a una pluralidad de personas, por lo que exige como condición de procedibilidad la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada.

Como se ha recogido en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, en el escrito presentado por la representación de las entidades querellantes y la representación del acusado ante el Juzgado de Instrucción el 13 de septiembre de 2022 (Ac. 614) entre otros extremos las entidades querellantes acordaron desistir y renunciar a la acción penal presentada, renunciando a la acción entablada en el presente procedimiento, y solicitando el sobreseimiento y archivo del proceso.

Doctrinalmente se ha distinguido entre delitos públicos, semipúblicos y privados y, atendiendo al texto del artículo 287 del Código Penal, el delito de revelación de secretos de empresa ha de considerarse como un delito semipúblico cuando, como en este supuesto, no afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas, de tal forma que, a diferencia de los delitos semipúblicos puros en los que solo pueden ser perseguidos a instancia del ofendido o su representación legal pero una vez iniciado el trámite el ofendido no dispone de la pretensión penal, en los delitos semipúblicos de interés privado cabe la posibilidad de que el perdón del ofendido extinga la responsabilidad penal, con independencia de que tras la presentación de la denuncia preceptiva el proceso se hubiera tramitado como si de un delito público se tratase, siendo por tanto aplicable el párrafo segundo del artículo 106 de la LECrim, por lo que, atendiendo al escrito presentado el 13 de septiembre de 2022 por la representación de las entidades querellantes y la representación del acusado ante el Juzgado de Instrucción, la acción penal se ha extinguido y procede en relación con el delito de revelación de secretos de empresa dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal por el que también se formula acusación, la STS de 29 de Julio de 2002 (conocida como Caso Banesto) indica que "el reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el artículo 719 del Código Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. En la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad...". En este mismo sentido la STS de 13 de Julio de 2010 establecía en relación con el delito de administración desleal entonces tipificado en el artículo 295 del Código Penal [modificación respecto de la que STS de 10 de Noviembre de 2015 consideró que se había traspasado el contenido del artículo 295 al nuevo artículo 252 bajo el nomen iuris de una Sección que se titula "De la administración desleal", por lo que son aplicables los criterios citados en las resoluciones relativas al antiguo artículo 295], que en el delito del artículo 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. Como indican las TS de 91/2010 y la 655/2014 se exige un quebrantamiento del deber de lealtad, bastando con que el acto sea abusivo, sin que sea preciso que sea ilegal.

El acusado en el acto de la vista insistió en que él no había cometido ningún delito de administración desleal puesto que su conducta fue únicamente consecuencia de la mala relación que mantenía con sus hermanos que eran los demás socios en las entidades que formaban el Grupo Antón, que él había sido quien había llevado las empresas que formaban ese Grupo y que lo había hecho generando unos excelentes resultados empresariales a las empresas que formaban el grupo, pero tras el último Consejo de Administración era inviable que él continuara en el Grupo Antón ante las continuas desavenencias con sus hermanos, señalando el acusado que él dimitió del Grupo Antón "por dignidad" y que los clientes se marcharon porque perdieron la confianza en Grupo Antón ante las personas que quedaron en él tras su marcha.

El Ministerio Fiscal consideraba que una de las conductas que constituían el delito de administración desleal fue la modificación en las condiciones de los contratos de los clientes de Grupo Antón a lo largo del año 2019 instada por Lorenzo, estableciendo una clausula de resolución unilateral con un preaviso de un plazo de uno o dos meses, lo que posibilitó que los clientes, cuando Lorenzo constituyó la empresa GLA Cleaners, S.L. ejercitaran esa resolución unilateral y abandonaran Grupo Antón, pasando a ser clientes de GLA Cleaners S.L. con unas condiciones muy ventajosas. Es cierto que, atendiendo a los documentos que se acompañaron a la querella (Ac. 9), se acredita que en los meses de julio y agosto de 2020 aproximadamente 30 clientes de Grupo Antón ejercitaron la resolución unilateral, pero atendiendo a las pruebas testificales practicadas en la vista oral lo cierto es que no se ha acreditado de forma indubitada que en relación con todos esos clientes el ejercicio de la resolución unilateral obedeciera a una maniobra urdida por el acusado para hacerse con la clientela de Grupo Antón, y ello porque los testigos que comparecieron a la vista y que representan a entidades cuya actividad mercantil está en el sector de la alimentación indicaron que lo relativo a la limpieza es una cuestión esencial, puesto que un defecto en ese ámbito podía llevar a que les cerraran la empresa, por lo que el tema de la limpieza era algo fundamental en su actividad. Así, Geronimo, legal representante de Moralejo Selección, indicó que "cuando vio que no iba bien la cosa" en Grupo Antón decidió cambiar, que llevaba con ellos dos años y que supo que "había movidas" entre los hermanos que eran los socios de la empresa, que lo supo por los empleados de Grupo Antón, y tuvo miedo de que por el lío de los hermanos pudiera tener problemas, por eso mandó un escrito comunicando que iba a cambiar de empresa. Este testigo indicó que pasó los contratos de Grupo Antón a GLA Cleaners S.L. bajo "una licitación" entre varias empresas, sin que Grupo Antón se presentara ni intentara conocer los motivos por los instó la clausula de resolución unilateral, añadió también que las condiciones de los contratos las imponía Moralejo Selección y que no hubo una mejora en las condiciones económicas del contrato con GLA Cleaners S.L. respecto de las que tenía con Grupo Antón.

En similar sentido se manifestó el legal representante de Bricomart que indicó que en sus contratos es Bricomart quien establece las condiciones y pone el contrato-tipo, fijando una cláusula de resolución unilateral con un preaviso de uno o dos meses en todos sus contratos, y que decidió poner fin a la relación con Grupo Antón porque tuvo diversos problemas con esa empresa, concretamente con Administración ya que su empresa es una multinacional y necesitaba presentar las facturas antes de una determinada fecha y Grupo Antón siempre se las daba con retraso y además tuvo un problema con una hermana de Lorenzo por una limpieza específica que contrató y por eso, porque los contratos que suscribe se basan en la confianza, decidió resolver el contrato de limpieza con Grupo Antón, siendo similares las condiciones que le fijó GLA Cleaners S.L. respecto de las que tenía con Grupo Antón.

El testigo Javier que hasta el mes de enero de 2023 trabajaba para Volkswagen Grupo y SEAT, respecto de lo que recordaba en relación con estos hechos manifestó que los contratos de su grupo los redactaba su departamento jurídico y que era habitual en Volkswagen incluir una cláusula de desistimiento unilateral, manifestando que no recordaba por qué dejaron a Grupo Antón.

El testigo José, director regional de UVESA, empresa del ámbito agroalimentario que comprende en su actividad la de matadero y producción de pollo y cerdo, indicó que tuvo relación con el Grupo Antón entre 2019 y 2020, que los contratos de limpieza los negociaban el director de planta y el director de calidad y que se fijaban por un tiempo determinado con renovación automática y con "cláusulas de descuelgue" para soluciones urgentes. Que ellos rescindieron el contrato porque les dijeron que las personas con las que normalmente trataban se iban y tras resolver el contrato abrieron un periodo de negociación. Precisó que la clausula de rescisión unilateral ellos la imponen en todos los supuestos en los que un proveedor pueda ponerles en riesgo, concretamente en la limpieza se establece siempre y eso es lo habitual en el sector. Añadió que fueron ellos los que decidieron resolver el contrato con Grupo Antón cuando en junio de 2020 conoció por la directora de calidad de su empresa que de Grupo Antón se iban las personas con las que trataban habitualmente.

En consecuencia, las pruebas testificales practicadas en la vista oral respecto algunas de las empresas que habían sido clientes de Grupo Antón y pasaron a serlo de GLA Cleaners S.L. no puede estimarse que acredite de forma indubitada que la cláusula de resolución unilateral se introdujera por Lorenzo en los contratos en el año 2019 para permitir que en el año 2020, cuando él constituyera su empresa, pudieran resolver esos contratos y pasar a GLA Cleaners S.L. porque o bien se trata de una cláusula que es común en los contratos de limpieza de empresas de alimentación o bien se trata de una imposición de los clientes a Grupo Antón, pero lo que sí resulta acreditado de la documental que se adjuntó a la querella y de las manifestaciones de algunos de los testigos reseñados es que la salida de clientes de Grupo Antón coincidió temporalmente con la dimisión de Lorenzo en Grupo Antón, que además con Lorenzo se marcharon de la empresa jefes de departamentos que eran claves respecto del trato con los clientes como Moises, al que se refirieron la mayoría de los testigos, y que sí se produjo un importante desplazamiento de los clientes de Grupo Antón a GLA Cleaners, S.L., y de hecho se recoge en el informe pericial aportado por la Defensa y que fue ratificado en la vista, que la facturación en el ejercicio de 2020 por parte de GLA Cleaners S.L. a empresas que habían sido antes clientes del Grupo Antón ascendió a 1.080.011'11 euros mientras que la facturación de clientes por crecimiento orgánico y por ventas de suministros o trabajos extras fue de 337.221'50 euros, lo que pone de manifiesto que GLA Cleaners S.L. se sustentó de forma muy importante en sus inicios en los clientes que resolvieron sus contratos con Grupo Antón en el verano de 2020, coincidiendo precisamente con la constitución de la empresa por parte del acusado.

Hay identidad en cuanto a la actividad y sector al que se dedican Grupo Antón y GLA Cleaners S.L. y hay también una coincidencia temporal entre las resoluciones unilaterales por parte de clientes de Grupo Antón, la constitución de GLA Cleaners S.L. y la celebración de contratos entre antiguos clientes de Grupo Antón con GLA Cleaners S.L. contando esta última empresa con la ventaja de conocer exactamente cual había sido la forma en la que se llevó a cabo la actividad empresarial por parte de Grupo Antón, los proveedores y clientes, las estrategias, precios, a lo que se añadía el hecho de que junto con Lorenzo y en coincidencia temporal con estos hechos, salieron de la empresa el encargado del departamento de alimentación de Grupo Antón, Ramón (que relató en el plenario que había tenido serios incidentes con Rosendo) quien salió de Grupo Antón voluntariamente en Agosto de 2020 y comenzó a trabajar para GLA Cleaners S.L. en septiembre de 2020; el director de operaciones de Grupo Antón (que fue despedido en agosto de 2020, se declaró la improcedencia del despido y fue indemnizado) y que pasó a trabajar como director de operaciones de GLA Cleaners S.L. en marzo de 2021; Santos, que fue administrador de sistemas en Grupo Antón hasta el verano de 2020 en que fue despedido (sin que recurriera esta decisión) y pasó a trabajar como autónomo para GLA Cleaners, S.L. ya en el año 2020, siendo contratado como trabajador por GLA Cleaners S.L. entre octubre de 2021 y junio de 2022 y Moises quien, aunque se renunció por la defensa a su testifical en la vista, era el director comercial en Grupo Antón y quien tenía un trato más directo con los clientes según se indicó por todos los que comparecieron como testigos al plenario.

Geronimo manifestó que el motivo por el que instó la resolución unilateral de su contrato con Grupo Antón fue porque tuvo miedo de que "los líos" que había entre los hermanos/socios de Grupo Antón pudiera perjudicar a las empresa de Moralejo Selección que tenía contratado el servicio de limpiezas con Grupo Antón. Igualmente, José, director regional de UVESA, indicó en la vista que les dijeron que las personas con las que tenían trato en Grupo Antón abandonaban la empresa y ese fue el motivo por el que resolvieron el contrato con Grupo Antón, poniéndose de manifiesto que el hecho de recibir GLA Cleaners S.L. a los jefes de departamentos esenciales de Grupo Antón determinó a que clientes de este último pusieran fin a su relación con ese Grupo y pasaran a ser clientes de la nueva empresa constituida por Lorenzo.

TERCERO. - En relación con el tema de la marca registrada por Grupo Antón "G GRUPO ANTON" y que según el escrito de calificación del Ministerio Fiscal el acusado dejó caducar al no instar su renovación, caducando el 5 de noviembre de 2019, el acusado insiste en que él no dejó caducar la marca porque no era él quien hacía las gestiones en esa materia ya que tenían contratado una empresa que era la que lo tramitaba. Lo cierto es que en relación con el tema de la marca la Defensa aportó (Ac. 442) la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid el 14 de enero de 2022, en la que se recogen todos los extremos relativos a la solicitud el 15 de enero de 2020 por Lorenzo de la titularidad individual de la marca "GRUPO ANTON Limpieza y Multiservicios" que le fue concedida por resolución de 22 de julio de 2020. Como se indicó en el escrito de conclusiones de la Defensa, elevado a definitivas en el plenario, inicialmente se presentó recurso de apelación contra esta resolución, pero se desistió del mismo, por lo que la sentencia aportada es firme y en ella se recoge expresamente que compareció como testigo el representante legal de Intercreativa Comunicación y que manifestó que Lorenzo les dijo que registrasen la marca 4050840 a su nombre, testigo del que el Magistrado en la sentencia indica que no hay motivos para dudar de la verosimilitud de sus manifestaciones. No puede considerarse que sea de nuevo una casualidad que, coincidiendo con un momento en el que la crisis en las relaciones entre los hermanos y socios de las empresas que conformaban el Grupo Antón se agudizó, caducara la marca de esta última número 2215349 "G Grupo Antón Marca" y que en enero de 2020 pusiera a su nombre la marca 4050840 "Grupo Antón Limpieza y Multiservicios".

Todos los elementos relacionados permiten considerar que la conducta de Lorenzo en relación con las empresas que conformaban el Grupo Antón podía considerarse como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos en los que éste ha sido configurado por la Jurisprudencia citada en el Fundamento anterior.

No obstante, como se señaló por el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales, concurre en este supuesto la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, ya que tanto documentalmente como a través de las manifestaciones del acusado, la testigo Marisa y el perito de la Defensa Sr. Juan Pablo, se ha acreditado que los socios de las empresas que conformaban el Grupo Antón tenían relación de parentesco directo, siendo los padres y los hermanos quienes tenían suscrito el capital de las sociedades.

La STS de 14 de febrero de 2023 reitera el criterio establecido en la STS de 42/2006 de 27 de enero en la que se consideró que, "si la teoría del "levantamiento del velo" se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P " por lo que, en la presente causa, atendiendo al vínculo de parentesco que unía a los socios, no exigiéndose para la aplicación de la excusa absolutoria el que los hermanos convivan juntos, debe considerarse aplicable esta causa de exención de la responsabilidad criminal, por lo que no procede la imposición de pena por el delito de administración desleal, sin que tampoco proceda la fijación de indemnización alguna (que se mantendría pese a la apreciación de la excusa absolutoria) ante la renuncia de las sociedades que instaron el procedimiento según el escrito que fue presentado el 13 de septiembre de 2022 en el Juzgado de Instrucción.

CUARTO. - A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.