Sentencia Penal 112/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 257/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO. - Se interpone por la representación de Ángel Daniel recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Valladolid, en la que fue condenado como autor de un delito de conducción bajo los efectos del alcohol con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de ocho euros y (en el auto de rectificación de la sentencia) dos años de privación del derecho a conducir, y por un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, concurriendo la atenuante del artículo 21.1. en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a conducir durante un año, y pago de costas.

Debe examinarse en primer lugar el recurso del condenado ya que el del Ministerio Fiscal se refiere a la determinación de la pena de privación del derecho a conducir y, caso de ser estimado el primero en cuanto a su petición principal, carecería de sentido el examen de la aplicación de las reglas de determinación de la pena.

Como primer motivo de recurso se invoca por la representación de Ángel Daniel el error en la valoración de la prueba, considerando el recurrente que el Juzgador no ha valorado de forma correcta y completa las declaraciones de los testigos, concretamente las versiones de los jefes de las patrullas segunda y tercera que intervinieron en estos hechos; se estima además que no se ha tenido en cuenta "la prueba auditiva" relativa a la llamada al 112 del ahora recurrente; considera que se ha valorado de forma incorrecta la maniobra de giro realizada por el recurrente y que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Ha de tenerse en cuenta a este respecto que el Art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

Es reiterada la doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Atendiendo a que el primero de los motivos del recurso de Ángel Daniel comprende varios extremos, ha de aclararse que, según los datos que constan en la prueba documental que en el plenario se tuvo por reproducida y los que se desprenden de las pruebas practicadas en el plenario, en estas diligencias intervinieron efectivamente tres patrullas distintas: la inicial (integrada por los agentes NUM001 y NUM002) que son los que a las 5'55 horas circulaban en sentido contrario al que lo hacía el recurrente y le vieron hacer la maniobra antirreglamentaria del cambio de sentido pasando por encima de una línea continua y golpeándose contra la bionda; la que intervino en la realización de las pruebas de alcoholemia, que fue avisada por la patrulla anterior al comprobar los signos externos que presentaba Ángel Daniel (integrada por los agentes NUM003 y NUM004) y finalmente, la patrulla de atestados que hicieron el "informe del siniestro vial", que compareció a las 7:00 horas y que estaba integrada por los agentes NUM005 y NUM006. No se ha referido que el ahora recurrente tuviera ninguna relación previa con ninguno de estos agentes, por lo que no hay indicio o alegación alguna respecto de la posible existencia de motivos espurios en sus testimonios y, además, expresamente indicó el Sr. Ángel Daniel que con quien únicamente había tenido conflicto fue con el agente NUM003, con quien, como se ha señalado, su primer contacto ha sido en la práctica de estas diligencias.

Según consta en la "diligencia salvando un error" del atestado, por un error en el Etilómetro empleado en la práctica de las pruebas, "la hora que consta en la expedición de los tickets emitidos por éste como consecuencia de la realización de las pruebas realizadas al investigado, es una hora mayor de las horas en que se realizan dichas pruebas, siendo las horas correctas final de la primera prueba realizada las 06:14 horas y de 06:33 de la segunda prueba". Consta en el atestado el certificado de verificación periódica del etilómetro expedido por el Centro Español de Metrología en el que se hace constar que fue comprobado el 31 de mayo de 2022 y que esta validación tenía una vigencia de un año, hasta el 30 de mayo de 2023.

Respecto a ese desfase horario el agente NUM005 indicó que el único problema era el desfase de una hora porque a la hora de manipular el etilómetro algún compañero había dado al cambio de hora, que "hay cosas que se pueden modificar en el etilómetro como la hora -para los cambios estacionales- y lógicamente hay cosas que no se pueden manipular", inciso este último que se omite en el argumento del recurso y que con esa reproducción sesgada tiene relevancia puesto que, omitiéndolo, parece que el agente había manifestado que se manipulaban libremente los etilómetros por los agentes que los utilizaban. Como se observa en la segunda hoja de la certificación de la verificación periódica, el etilómetro está precintado en todo lo que se refiere al mecanismo de medición, mientras que extremos que no afectan a la determinación del grado de alcohol pueden ser cambiados sin que sea preciso acceder al mecanismo de medición del alcohol, puesto que se producen dos cambios de hora a lo largo del año y es lógico que haya un mecanismo accesible para los agentes para que puedan adaptar el etilómetro a los cambios de hora estacionales. El agente empleó el término manipular en el sentido de manejar, concretando además que había "cosas que no se pueden manipular" que es lo lógico atendiendo a que se trata de aparatos de medición sometidos a controles periódicos. Se manipula el etilómetro cuando se enciende, y es posible que al hacerlo, de forma accidental, se toque el dispositivo que permite el cambio horario estacional, pero esto no significa que haya errores en cuanto a las mediciones realizadas por el etilómetro, por lo que este argumento no puede ser estimado.

Según consta en autos, la primera prueba realizada por el agente NUM003 a las 06:14 horas arrojó un resultado de 0'98 mg de alcohol por litro de aire. Este resultado se puso de manifiesto por el agente al Sr. Ángel Daniel indicándole que había que esperar 10 minutos para la realización de la segunda medición, y es ésta la que el agente manifestó que no hizo el Sr. Ángel Daniel ya que no llegaba a hacer el soplido correcto y el aparato indicaba "ciclo no válido. Defecto de soplo" como consta en las impresiones mecánicas que están unidas al atestado. El Sr. Ángel Daniel indicó a los agentes que no iba a soplar más veces "hasta que su abogado le dijera que soplara". Esto mismo se recoge en la "diligencia de conocimiento de los hechos y comparecencia", tanto en lo relativo a que el Sr. Ángel Daniel insistía en que no iba a soplar más si no hablaba con su abogado como en relación con que iba a llamar al 112 para que se personara otra patrulla "porque no le estaban tratando bien", constando igualmente que, como indicaron los agentes en el plenario, fue advertido de que si no realizaba la segunda prueba de forma correcta, se le investigaría por un delito contra la seguridad vial.

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 210/2017 de 28 de marzo estableció que la negativa del conductor a someterse a una segunda prueba de alcoholemia, tras ser requerido para ello por el agente de la autoridad después de haber dado positivo en el primer test, constituye delito del artículo 383 del Código Penal y, en idéntico sentido se han pronunciado posteriormente las STS 531/2017 de 11 de julio de 2017 y la 670/2022 de 30 de junio de 2022 entre otras muchas, por lo que la afirmación que realiza el Sr. Ángel Daniel en el juicio de que estaba siendo amenazado por el agente de que si no realizaba la segunda medición sería constitutivo de un delito es incorrecta: el agente le advertía del contenido del artículo 21 del Reglamento General de Circulación, puesto que ante el resultado positivo de la primera medición, debía realizar una segunda medición transcurridos diez minutos y la negativa o la deliberada realización incorrecta impidiendo la medición es constitutiva de delito.

El Sr. Ángel Daniel cuenta, como reconoció en el juicio, con dos condenas anteriores por comisión de delitos de conducción bajo los efectos del alcohol, uno de ellos sustenta la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que además de las explicaciones que en ese momento le ofreció el agente que realizaba las mediciones, tenía experiencia anterior en la forma en la que éstas se llevan a cabo y, además, no tuvo problema alguno para realizar la primera medición, por lo que si no estaba de acuerdo con el resultado, debía realizar una segunda medición y, de mantenerse su desacuerdo, realizar una prueba de contraste en sangre, prueba de contraste a la que únicamente se tiene derecho bien si físicamente hay algún impedimento para poder insuflar aire en el etilómetro (que en este supuesto no lo había puesto que hizo la primera medición sin problema) o bien cuando se han realizado correctamente las dos mediciones que integran la prueba, por lo que en este supuesto, no podía exigir la prueba de contraste en sangre puesto que no había completado la prueba al no realizar correctamente la segunda medición en ninguno de los tres intentos.

Se indica también en la página 10 del recurso que en la sentencia se señala que tenía derecho el Sr. Ángel Daniel a que le realizaran la prueba otros agentes: nuevamente se trata de un extracto sesgado ya que lo que señala la sentencia es que "El artículo 23 antes citado reconoce el derecho que asiste a quien realice la prueba a realizar alegaciones, a contrastar los resultados, más no a retardar su realización, o exigir que sean otros agentes los que ejecuten la prueba", es decir, que expresamente la sentencia, en línea con el artículo 23 del Reglamento General de Circulación indica que lo que no se puede es exigir que la prueba la realicen otros agentes.

Se señala también en el recurso que una prueba de que el etilómetro no funcionaba correctamente es la falta de síntomas de intoxicación etílica que presentaba el Sr. Ángel Daniel, pero se considera que la valoración que hace en contrario el Juez de instancia no es ilógica ni irracional. En primer lugar, porque los primeros agentes ven la maniobra del ahora recurrente a las 05:55 horas y la diligencia de síntomas se extiende transcurrida una hora y cinco minutos después, a las 07:00 horas. Los dos agentes de la primera patrulla indicaron en la vista oral que el Sr. Ángel Daniel olía bastante a alcohol y tenía el habla pastosa, que pronunciaba mal y que presentaba "claros síntomas de embriaguez" (agente NUM002) y que llamaron a la patrulla para que le hiciera las pruebas de alcoholemia por el olor a alcohol que desprendía y las incongruencias que presentaba al hablar (agente NUM001), siendo notorio que los signos externos del consumo de alcohol dependen fundamentalmente de la tolerancia que se tenga al alcohol, y normalmente las personas que tienen costumbre de consumir bebidas alcohólicas presentan una sintomatología menor que los consumidores ocasionales. Pero además de la tasa que arrojó en la primera medición, ha de tenerse en cuenta que la propia reacción del Sr. Ángel Daniel cuando se percata de la presencia en sentido contrario de un vehículo de la Guardia Civil en el ramal de enlace de la A-62 evidencia su afectación por el alcohol previamente ingerido: los dos agentes de la primera patrulla indicaron que en cuanto que el Sr. Ángel Daniel se percató de su presencia hizo un giro brusco a la izquierda, chocando contra la bionda, constando en el atestado un croquis de la maniobra que hizo, intentando hacer un giro completo se golpeó contra la bionda delimitadora de la izquierda de la vía según su sentido inicial de la marcha. Por más que se señale en el recurso que esta maniobra evidencia su pericia al conducir, lo cierto es que si no hubiera hecho ninguna maniobra los agentes ni siquiera se habrían fijado en su presencia en la vía, que además lo hizo de forma antirreglamentaria, rebasando una línea continua de separación de los carriles de sentido de la circulación, y el hecho de que en ese giro antirreglamentario además impactara contra la bionda pone de manifiesto de forma inequívoca que no controlaba correctamente la dirección del vehículo, por lo que se considera que no ha habido ningún error en la valoración de la prueba y que tanto la condena por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol como por el delito de negativa a la realización de las pruebas es ajustada al resultado de las pruebas practicadas, sin que a ello obste la grabación de la conversación que mantuvo el Sr. Ángel Daniel con el 112 que se incorporó a la causa con anterioridad a la vista oral. En la misma, el Sr. Ángel Daniel insiste en los extremos ya relatados, que los agentes no se identifican (como manifestó uno de ellos en el plenario, llevan su número de carnet profesional en una placa en el pecho, es parte de su uniformidad, por lo que el Sr. Ángel Daniel conocía en todo momento el número del carnet profesional de los agentes con los que estaba tratando), además insistía en que quería hablar con su abogado, lo que resulta ilógico atendiendo a que eran las seis de la mañana y, además, refiere en la llamada que son los agentes los que no son capaces de realizar una prueba concluyente cuando fue el Sr. Ángel Daniel el que reiteradamente no insufló aire suficiente como para que el etilómetro pudiera hacer una medición, por lo que debe desestimarse este motivo, ya que no se considera que se incurra en la sentencia recurrida en ningún error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. - Como segundo motivo de recurso la representación del Sr. Ángel Daniel consideró que se había producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inaplicación del artículo 385 ter del Código Penal. Este precepto permite rebajar en un grado la pena de prisión en los delitos de los artículos 379, 383, 384 y 385 del Texto Sustantivo "en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho", considerando el recurrente que "no se ha apreciado ningún daño de especial relevancia en la actuación del acusado" y que "la actitud de mi patrocinado fue en todo momento pacífica y cordial", interesando la rebaja de la pena de prisión correspondiente al delito del artículo 383 ya que por el delito del artículo 379 se le impuso pena de multa.

Atendiendo a que esta posibilidad de disminución de la pena es potestativa, no se considera que concurra ninguno de los parámetros que establece la norma para la rebaja de la pena del delito de negativa a la realización de la pena, ya que se trata de un supuesto en el que el sujeto rebasó una línea continua y realizó una maniobra con total impericia, impactando contra la bionda, y además su actitud hacia el agente que intentó realizar las mediciones tras el primer resultado positivo no puede en ningún caso calificarse como cordial como lo hace el recurso, limitándose a obstruir la labor del agente, por lo que no se estima que haya motivos para imponerle la pena inferior en grado por este delito en aplicación del artículo 385 ter del Código Penal, debiendo también desestimarse este motivo.

TERCERO. - Atendiendo a que la petición principal del recurso de apelación del condenado es la de su libre absolución y aunque no se haya solicitado expresamente en el recurso, se considera que sí procede la rebaja en un grado de la pena correspondiente al delito del artículo 383 del Código Penal, pero no por el motivo esgrimido en el recurso sino porque se apreció en sentencia en relación con el delito de negativa a la realización de las pruebas de determinación del grado de impregnación alcohólica la semi eximente del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal y, al respecto, el artículo 68 del Texto Sustantivo establece que "en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código" por lo que la aplicación de la disminución de la pena es en este supuesto imperativa, procediendo la rebaja de la pena en un grado ya que no se considera que presentara una intensa intoxicación etílica sino que, si bien tenía síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol previamente ingerido, no se encontraba tan afectado como para estimar que estuviera cerca de la anulación de su conciencia y voluntad por efecto del alcohol, por lo que procede concretar la pena correspondiente al delito del artículo 383 del Código Penal en tres meses y un día de prisión y privación del derecho a conducir durante seis meses y un día.

CUARTO. - En relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el mismo sí debe tener favorable acogida. En el delito de conducción bajo los efectos del alcohol se apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Texto Sustantivo y en el auto de rectificación de la sentencia se le impuso además de la pena de multa que ya se recogía en la sentencia, la pena de dos años de privación del derecho a conducir, pero en aplicación de la regla establecida en el artículo 66.1.3ª del Código Penal la pena ha de aplicarse en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, por lo que establecido el artículo 379 del Texto Sustantivo una pena de privación del derecho a conducir de uno a cuatro años, la mitad superior parte de dos años, seis meses y un día, por lo que se ha infringido en la sentencia de instancia esta regla, debiendo estimarse el recurso del Ministerio Público en estos términos.

QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.