Sentencia Penal 61/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 89/2023 de 27 de marzo del 2023

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO. - En la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia se efectúan los siguientes pronunciamientos:

Se condena a Don Romulo como autor de un delito agravado de insolvencia punible del artículo 257.1.2º y 4º del Código Penal, a las penas de 3 años de prisión (con accesoria), y multa de 21 meses con cuota diaria de 15 euros (con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria), y pago de 1/5 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se condena a Doña Aurora como cooperadora necesaria de un delito agravado de insolvencia punible del artículo 257.1.2º y 4º del Código Penal, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión (con accesoria), y multa de 18 meses con cuota diaria de 9 euros (con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria), y pago de 1/5 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se condena a Dola Angelina como cooperadora necesaria de un delito agravado de insolvencia punible del artículo 257.1.2º y 4º del Código Penal, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión (con accesoria), y multa de 18 meses con cuota diaria de 9 euros (con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria), y pago de 1/5 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve a Don Carlos José del delito de insolvencia punible del que venía acusado, al apreciarse la prescripción del delito.

Se absuelve a Don Romulo del delito de estafa del que venía acusado en el procedimiento.

Se declaran de oficio las 2/5 partes de las costas del procedimiento.

Se declara la nulidad de los actos de reconocimiento de deuda suscritos por Don Romulo con Doña Aurora y con Doña Angelina, que obran como documentos al acontecimiento 267.11 y 12 del procedimiento de instrucción del que dimana este procedimiento abreviado, que reflejan deudas en los términos referidos en la declaración de hechos probados contenidos en dicha resolución.

Y contra dichos pronunciamientos se alzan las diferentes partes recurrentes en base a los argumentos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO. - Lo primero que es preciso resolver es la primera de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados Don Romulo y Doña Aurora, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de las pruebas, lo que contiene es una simple pretensión de una rectificación de un error material, dado que en el Antecedente de Hecho Primero de la resolución recurrida, por error, se hace alusión a otro procedimiento que nada tiene que ver con este procedimiento. Allí se dice: "el presente procedimiento se inició mediante atestado confeccionado por el Cuerpo Nacional de Policía en virtud de denuncia, presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, que incoó las diligencias previas nº 1.651/2021 de dicho juzgado, por la presunta comisión de un delito contra la intimidad por Jose María".

Es evidente que tales datos no se corresponden con este asunto, y sin necesidad de argumentarlo a través del recurso de apelación, lo procedente era haber acudido al trámite del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual fija una serie de posibilidades reparatorias de los defectos de las resoluciones judiciales que van desde el tradicional mecanismo de la aclaración, a la posibilidad de rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos (además de otras posibilidades que no afectan a este caso).

Por lo tanto, tal párrafo del Antecedente de Hecho Primero de la resolución recurrida ha de quedar redactado de la manera siguiente: "El presente procedimiento se inició mediante querella presentada por Don Ruperto el día 6 de noviembre de 2017, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1707/2017, por los delitos de alzamiento de bienes, presentación de datos falsos en procedimiento concursal (sic), y falsedad documental, contra Don Romulo, Aurora, Angelina y Don Carlos José".

TERCERO. - Para una mejor comprensión de las cuestiones que se debaten en esta causa y que se alegan en los recursos, hemos de observar de manera pormenorizada el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, así como la fundamentación jurídica que en la misma se desarrolla, para así llegar a entender las conclusiones que se contienen en la parte dispositiva de tal resolución, que es en definitiva lo que combate en los diferentes recursos de apelación interpuestos contra la misma.

Reproducción del relato de Hechos Probados contenido en la resolución recurrida.

1.- En el seno del Procedimiento Ordinario nº 270/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, el día 6 de febrero de 2013 se dictó Sentencia por la que se le condenó al aquí acusado Romulo a que abonara a Ruperto (el aquí querellante) la cantidad de 228.000 euros, más intereses y costas. Dicha sentencia fue confirmada por Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid.

El procedimiento declarativo derivó en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 133/2013 del citado Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, en el que se dictó Auto conteniendo orden general de ejecución de fecha 16 de abril de 2013.

2.- Previamente, en el procedimiento inicial ordinario, se habían adoptado medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de dos inmuebles propiedad de Romulo, en virtud de Auto de 30 de marzo de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, en la correspondiente pieza de medidas cautelares.

3.- Con la exclusiva finalidad de dificultar el normal desarrollo del procedimiento de ejecución antes referido, y a fin de no hacer frente al pago de la deuda a la que había sido condenado, Romulo presentó el día 4 de julio de 2014 petición notarial de designación de mediador concursal para la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos.

En el procedimiento de formalización de dicho acuerdo, Romulo incluyó como deudas que tenía con su esposa la también acusada Aurora y con su hermana la también acusada Angelina, por las cantidades de, respectivamente, 172.190,98 euros y de 234.989,62 euros, que representaban, también de manera respectiva, el 21,65 % y el 29,54 % del pasivo de Romulo.

De esta forma, Aurora y Angelina representaban más del 50 % del pasivo del deudor, lo que aseguraba que la adopción final del acuerdo hiciera irrelevante la posición del aquí querellante Ruperto, que no tendría en ningún caso mayoría en la correspondiente junta de acreedores.

4.- No obstante, ambas deudas eran absolutamente simuladas y ficticias, y no eran reales, habiendo sido incluidas por Romulo en el citado Acuerdo Extrajudicial de Pagos, con el consentimiento, aquiescencia y conocimiento de Aurora y Angelina, con la única finalidad de no sólo promover un acuerdo beneficioso para el deudor, sino también de paralizar el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales antes referido, como consecuencia obligatoria de la existencia de ese procedimiento preconcursal.

5.- El acuerdo fue aprobado el día 5 de septiembre de 2014 en junta de acreedores, con el voto favorable de Aurora y Angelina, confabuladas al respecto con el propio Romulo, siendo elevado a escritura pública dicho acuerdo el día 18 de septiembre de 2014.

6.- En la solicitud formulada por Romulo para el nombramiento de mediador concursal, se omitió la referencia a dos inmuebles que eran propiedad del mismo, apreciándose en la resolución recurrida que ello no presentó incidencia en la ejecución del acuerdo de pago aplazado.

7.- El Acuerdo Extrajudicial de Pagos fue declarado nulo por Sentencia de fecha 28 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en el procedimiento de Incidente Concursal nº 396/2014. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de fecha 24 de enero de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en cuanto a dicho pronunciamiento, siendo ésta última resolución firme en virtud de Auto de fecha 27 de enero de 2021 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

8.- El día 3 de marzo de 2021 el acusado Romulo consignó en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 133/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid la cantidad de 272.547,29 euros, habiendo permanecido en suspenso dicho procedimiento hasta que no se resolvió definitivamente sobre la nulidad del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

9.- Se indica que el acusado Romulo ha realizado operaciones con títulos valores durante el año 2015, si bien se considera que no resultan relevantes en el presente procedimiento.

10.- Romulo presentó solicitud de Justicia Gratuita ante el Colegio de Abogados de Valladolid para su intervención en el Incidente Concursal nº 396/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid, que fue desestimada por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Valladolid, al considerarse que existían signos externos de que disponía de recursos suficientes.

Dicha resolución fue revocada mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid, que estimaba la impugnación formulada al respecto por Romulo.

Mediante Auto de fecha 5 de junio de 2017 del mismo Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid, se revocó la concesión del beneficio de justicia gratuita a Romulo, considerándose que disponía de bienes suficientes que revelaban capacidad económica.

11.- Por último, se indica que la querella por los hechos que han sido objeto de acusación comprendía hechos consistentes en que Romulo había transmitido a su hijo Carlos José participaciones sociales de dos sociedades limitadas el día 6 de julio de 2012.

La querella por tales hechos se presentó el día 6 de noviembre de 2017, y fue admitida mediante Auto de fecha 17 de enero de 2018, y se considera que las infracciones penales referidas a hechos ocurridos con anterioridad al día 6 de noviembre de 2012 están prescritas y no pueden ser examinadas en esta causa.

Fundamentación que se contiene en la Sentencia de instancia para ir dando respuesta a cada una de las cuestiones que se le van planteando.

Esta Sala va a analizar la fundamentación jurídica contenida en la Sentencia de instancia, solamente en relación con aquellas cuestiones que son discutidas en la alzada en los diversos recursos que han sido interpuestos por las partes.

1.- Prescripción del delito de frustración de la ejecución.

Se formula acusación por un delito continuado de frustración de la ejecución, y conforme al artículo 132.1 del Código Penal se indica que el plazo de prescripción es de 5 años y que debe computarse desde el día en que se realizó la última infracción.

Se explica que parte de los hechos ocurrieron en el año 2014, indicando que ha de tenerse en cuenta esta última fecha por ser cuando se formalizó el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, siendo evidente que el delito no está prescrito dado que no había transcurrido el plazo de prescripción cuando se dirigió el procedimiento contra los acusados.

Se plantea la cuestión de si nos encontramos ante un delito continuado de alzamiento de bienes, y explica las razones (que ya no se discuten) por las que se considera que no se trata de un delito continuado.

La querella fue presentada el día 6 de noviembre de 2017 y fue admitida mediante Auto de fecha 17 de enero de 2018, y dado que parte de los hechos objeto de acusación se produjeron el día 6 de julio de 2012, el Juzgador de instancia considera que tales hechos sí han de considerarse prescritos por haber superado el plazo de 5 años desde su consumación hasta la interposición de la querella.

2.- Valoración de la prueba practicada.

Se explica que los hechos ocurridos el día 6 de julio de 2012 se consideran prescritos y no se entra al análisis de los mismos. De ello se concluye que es procedente la absolución de Carlos José, dado que su participación en los hechos, conforme a las acusaciones, se limitan a los hechos ocurridos el día 6 de julio de 2012, sin que exista prueba alguna que los vincule con los demás hechos que son objeto de acusación y que no se consideran prescritos.

Se indica que los pagos realizados por Romulo a su esposa Aurora los días 11 y 14 de abril de 2014, traían causa de la compra de participaciones sociales realizadas por Angelina, (indica que está probado con los documentos obrantes a los acontecimientos 623 y 628), por lo que entiende que se trata de un pago "formalmente" debido (sin que entre a analizar si realmente era debido o no el pago, ya que considera que esos pagos traen causa de unos hechos que se consideran prescritos).

Considera irrelevante que Romulo avalara la compra de una vivienda por parte de su esposa Aurora, al entender que el afianzamiento personal no implicaba un detrimento patrimonial para los acreedores de Romulo, y que ese contrato accesorio de garantía personal nada limitó los derechos de Ruperto como acreedor de Romulo.

De igual manera se considera irrelevante las operaciones realizadas por Romulo en el año 2015 en relación a la compra y venta de títulos valores, al estimarse que el deudor puede realizar cuantas operaciones considere oportunas, si con ello no se produce el delito. Se concluye que tales acciones carecen de relevancia penal al no tener conexión con el delito objeto de acusación.

En definitiva, el análisis de la Sentencia se centra en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y en la ocultación de bienes por parte del acusado en el seno del procedimiento preconcursal y en el Procedimiento Judicial de Ejecución de Títulos Judiciales.

A) Ocultación de bienes.

Romulo era propietario de los bienes que figuran al documento 11 de la querella.

El propio acusado reconoce que omitió informar expresamente sobre la existencia de estos bienes en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, pero que ha dicho que fue por olvido, dado que en la documentación por él aportada sí se incluían esos bienes.

En la Sentencia de instancia se considera que este dato es cierto, pues así lo corroboró el testigo Bartolomé, estimándose que era irrelevante para la formalización del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (la no inclusión) de estos bienes, porque existían otros bienes suficientes con los que realizarse los pagos.

Se estima que tampoco puede hablarse de ocultación de bienes según los documentos 267.2, 14, 15 y 16, porque Romulo no aportó una información sobre bienes, bien en un procedimiento concursal (en relación, precisamente, a la petición de nulidad del Acuerdo Extrajudicial de Pagos formulada por el deudor), bien de manera puramente temporal, en un procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales, que no se vio afectado por esa falta de información, sino por la suspensión derivada de un procedimiento preconcursal.

Estima el Juzgador de instancia que no existió ocultación de bienes que pudiera presentar relevancia penal, porque esa falta de información sobre dos concretos bienes no afectaba al derecho de crédito de ninguno de los acreedores.

B) Formalización de Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

La primera cuestión que se plantea en la Sentencia es la realidad de las deudas que Romulo manifestó mantener con su esposa Aurora y con su hermana Angelina, según los documentos 267.11 y 12.

Angelina niega la existencia de deuda real alguna.

Aurora afirma, al igual que su esposo, que el documento 267.11 se refiere a una deuda real.

Sin embargo, no se aporta por Romulo ni por Aurora, documentación alguna que justifique realmente la realidad de esa deuda, siendo deber de los acusados acreditar este extremo, puesto que la acusación no puede probar tal extremo.

Tampoco se ha aportado información documental alguna que permita considerar que la deuda mantenida por Romulo con su hermana Angelina fuera real.

Es por ello que se considera que ambas deudas eran simuladas, y los correspondientes documentos contenían datos falsos.

Se explica que la argumentación que se puede ofrecer en este punto no puede ser más extensa, considerándose que la simple referencia de los acusados Romulo y Aurora sobre la realidad de esa deuda es insuficiente para acreditar la misma; es necesario que ambos acrediten los pagos realizados por Aurora en favor de Romulo.

Además, las manifestaciones de Aurora fueron sumamente imprecisas e incoherentes, siendo imposible que ignorase todo lo relativo al dinero de la familia y al dinero propio de ella misma, puesto que no sabía ni de cuánto dinero disponía.

Es más, con los ingresos que ella manifestó tener, resulta imposible que asumiera una serie de gastos de Romulo como los que ella refiere haber realizado.

Y tampoco se prueba en modo alguno que Aurora tuviera ahorros con los que hacer frente a esos pagos.

La ausencia de prueba al respecto pesa sobre los acusados, porque, como se ha dicho, la acusación no puede conocer la realidad de las relaciones económicas internas entre los acusados.

Se aporta como documento 8 en la Vista por la defensa de ambos acusados un documento fechado el día 14 de julio de 2014 haciendo constar un préstamo de Aurora a Romulo; pero puede verse en el documento 2 de la querella que la petición de Romulo de designación de medidas concursal se formuló el día 7 de julio de 2014. Concluye el Juzgador de instancia que, de esta forma, el único documento presentado por Aurora para justificar la deuda que mantenía con su esposo, es un pago posterior a la solicitud preconcursal, que en absoluto reflejas deudas previas al Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

Considera que resulta irrelevante que Bartolomé considerase indiciariamente probadas ambas deudas, no sólo porque su valoración no sustituye a la del Juzgador, sino porque el propio testigo manifestó las limitaciones de tiempo y medios (de que dispuso) a fin de realizar comprobaciones, afirmando que concedió presunción de veracidad a las manifestaciones de Romulo.

El Juzgador de instancia considera que, una vez se ha dado por probado que las deudas de Romulo con su esposa y con su hermana eran inciertas, son obvias las siguientes conclusiones:

Romulo simuló esas deudas con la única finalidad de presentar la solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos que paralizase el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales en el que Ruperto figuraba como ejecutante.

Con esas deudas ficticias el acusado consiguió que, en la Junta de Acreedores del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, Angelina y Aurora tuviera mayoría simple, de forma que cualquier acuerdo se acabaría imponiendo a Ruperto en virtud de la citada mayoría.

Estima el Juzgador de instancia que el hecho de que en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos se propusiera una quita y una espera, ello solo habría de perjudicar a Ruperto. Explica que es preciso tener en cuenta la relación de acreedores que constaban en ese Acuerdo Extrajudicial de Pagos, como consta en el documento 2 de la querella, de forma que los tres únicos acreedores de relevancia eran, precisamente, Angelina, Aurora y Ruperto.

Sólo desde esta perspectiva era entendible que se simularan los dos reconocimientos de deuda entre Romulo, su hermana y su esposa, puesto que la finalidad perseguida con tales actos era clara.

Es más, resulta que de los documentos 623 a 628 la deuda la mantenía Angelina con Romulo, y no a la inversa.

C) Conocimiento de los hechos por parte de Aurora y Angelina.

Que Aurora y Angelina conocían la falsedad de esos reconocimientos de deuda es innegable, puesto que ellas sabían que tales deudas no existían.

No resultan admisibles las manifestaciones de Angelina en el sentido de que ella firmó todo lo relativo a Acuerdo Extrajudicial de Pagos pensando que en ese acuerdo se reflejaban deudas pretéritas, puesto que en el correspondiente Acta (documento 2 de la querella) se refleja que los deudores de Romulo fueron informados de los términos del Acuerdo, y Angelina pudo aplicar una diligencia mínima leyendo ese Acuerdo y comprobando la realidad de lo que firmaba.

Sus explicaciones resultan, por lo tanto, absolutamente inverosímiles, considerándose que Angelina colaboró con su hermano Romulo de forma consciente y deliberada.

D) Existencia de una deuda de Romulo con Ruperto.

Es un hecho no discutido, y además queda probado con la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid (documento 242.3), confirmada por la Audiencia Provincial de Valladolid posteriormente (documento 568).

3.- Calificación jurídica de los hechos.

De los tipos delictivos contemplados en el artículo 257.1. 1 y 2 del Código Penal, el artículo 257.1.1 en el que se contempla el delito de alzamiento de bienes propiamente dicho, y el artículo 257.1.2 donde se tipifica la segunda conducta relativa a la frustración de la ejecución, el Juzgador de instancia explica en su Sentencia que la primera de las modalidades (el alzamiento de bienes propiamente dicho) no concurre en este caso, dado que según la jurisprudencia no se cometerá este delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas, y en este caso el acusado Romulo sí disponía de otros bienes con los que hacer frente al pago de la deuda, estimándose que no se generó una situación de insolvencia siquiera parcial.

Centra su argumentación en aquello que considera que sí concurre: el delito de frustración de la ejecución contemplado en el artículo 257.1.2 del Código Penal, que castiga a: "Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Explica que Romulo realizó diversos actos de disposición cuya única finalidad era impedir el correcto desarrollo de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Romulo presentó solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Esa solicitud es legítima, por supuesto, y la Ley contenía previsión sobre el efecto de tal solicitud ( artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, ya derogada).

La conducta de Romulo no resulta constitutiva de delito por el simple hecho de formular tal solicitud, sino porque la solicitud era artificiosa.

Lo que el acusado hizo fue formular una solicitud con la única finalidad de paralizar el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, con la intención no sólo de conseguir la suspensión de tal procedimiento, sino de alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos que habría de ser aprobado con una mayoría ficticia, puesto que figuraban dos acreedoras, que de manera absolutamente falsa, representaban más del 50 % del pasivo.

De esta forma, era evidente que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos se aprobaría, porque el otro acreedor principal, sin tener su crédito garantizado por un derecho real, nunca podría obtener mayoría en la votación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

Además, la existencia misma del Acuerdo Extrajudicial de Pagos suponía una quita y un plazo de espera.

La finalidad del deudor, por tanto, no era atender al pago de sus deudas de forma ordenada, sino demorar la tramitación de un procedimiento de Ejecución Judicial. Y con ello, además, se impedía que el embargo practicado desembocara en la normal realización del bien embargado.

Se reitera, a modo de resumen, que Romulo simuló actos que tenían como único fin disminuir formalmente su patrimonio y dificultar el desarrollo del procedimiento de ejecución, siendo claro que todos los artificios desplegados no podrían tener otro fin.

Se estima que concurre la circunstancia prevista en el artículo 257.4, en relación con el artículo 250.5º del Código Penal, porque la cuantía objeto del delito es superior a los 50.000 euros, debiendo tenerse en cuenta a tal efecto el valor de la deuda a cuyo pago fue inicialmente condenado Romulo (incluyendo solamente el principal, sin necesidad de incluir los intereses y las costas), porque lo que se pretendía eludir era el desarrollo de un procedimiento de ejecución que tenía por objeto la obtención de esa cantidad.

Se considera que Aurora y Angelina participaron de forma activa en la conducta descrita, por cuanto Romulo no podría haber formalizado el Acuerdo Extrajudicial de Pagos de contenido ficticio sin la participación de su hermana y de su esposa, que fueron quienes ofrecieron la cobertura jurídica para hacer constar la existencia de dos deudas simuladas.

Estima el Juzgador de instancia que resulta absolutamente irrelevante que Romulo realizara ofrecimientos de pago a Ruperto (documento 18 de la querella, de fecha 17 de abril de 2015 y acontecimiento 659, de fecha 22 de febrero de 2021), ya que dichos ofrecimientos implicaban no saldar la deuda que mantenía con su deudor en su totalidad, de forma que era lógico que Ruperto no aceptara tales ofrecimientos si entendía que Romulo le debía una mayor suma de dinero.

Y que Romulo le debía más dinero del ofertado era evidente, porque en el primero de los ofrecimientos no incluyó las costas de los procedimientos judiciales (documentos 242.4 y 6) ni los intereses debidos, cuyo tipo de liquidación se fijaba en la sentencia de primera instancia.

Tampoco resulta relevante que Ruperto indicara en un papel manuscrito una cantidad de dinero, porque ello no implica asunción de compromiso alguno.

4.- Participación de los acusados en los hechos.

Se considera autor al acusado Romulo.

Se considera que las otras dos acusadas, Aurora y Angelina, son cooperadoras necesarias.

No sólo quien ostenta la condición de deudor puede ser autor del delito, sea o no comerciante, sino también quienes colaboraren con él como "extraneus" presentando un auxilio necesario, siempre y cuando haya mediado confabulación.

Tras analizar diversos supuestos en los que se ha apreciado la figura del cooperador necesario en delitos de frustración de la ejecución, considera que en este caso la actividad de Aurora y Angelina fue indispensable para llevar a cabo las maquinaciones desplegadas por el autor, puesto que sin esa actuación no se podrían llevar a cabo tales actos que tenían como (objeto) dilatar o dificultar el procedimiento de ejecución.

Estima que a efectos de penalidad resulta irrelevante la consideración como cooperadores de estos acusados ( artículo 28.II.b) del Código Penal).

CUARTO. - Llegados a este punto, estimamos procedente comenzar el análisis del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular sostenida por Don Ruperto.

En primer lugar, se alega el error en la apreciación de la prueba respecto de la venta de títulos valores realizadas en el año 2015 y de la venta del inmueble que Romulo había adquirido por herencia y que vendió al margen del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

Se argumenta en el recurso que en la sentencia recurrida no se considera relevante examinar las operaciones realizadas por Romulo durante el año 2015 en relación a la compraventa de títulos valores por un importe total de 603.656,06 euros, y que tampoco considera relevante que el acusado vendiera la vivienda adquirida por herencia ocultando en la tramitación la existencia del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

Se explican en el recurso las razones por las que la acusación particular sí considera relevantes tales hechos, que se deberían de castigar igualmente como insolvencia punible en los términos que habían sido solicitados por dicha acusación.

Sobre este punto, se acaba suplicando que por esta Audiencia Provincial de Valladolid se revoque la sentencia apelada y se declare que la venta de títulos valores realizadas en el año 2015, así como la venta del inmueble que Romulo había adquirido por herencia y que vendió al margen del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, integran las conductas a castigar por delito de insolvencia punible en los términos de la sentencia impugnada.

Como puede observarse, lo que se pretende en esta alzada es que este Tribunal incorpore hechos que no han sido declarados probados por el Juzgador de instancia en su Sentencia, y que los hechos que componen el relato del delito de frustración de la ejecución sean ampliados en los términos que son solicitados por la acusación particular, pronunciamientos que en su caso tendrían a su vez repercusión en los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil.

Sobre este punto estimamos oportuno reflexionar sobre las posibilidades de recurso que existen actualmente en el ámbito del proceso penal cuando se trata de sentencias absolutorias, o de pronunciamientos que han sido absolutorios, como sucede en este caso, en el que el Juzgador de instancia no incluyó en su relato de hechos probados una serie de hechos porque los consideró irrelevantes a efectos del posible delito de frustración de la ejecución que era objeto de su enjuiciamiento, y la parte lo que pretende que se amplíen los hechos en los términos que la misma tenía solicitados.

Cuando se trata de una sentencia absolutoria basada en pruebas de carácter personal, la misma no puede ser revocada por el tribunal de apelación que no ha presenciado la práctica de dicha prueba, no pudiendo reconsiderar pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija que se practiquen necesariamente a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo).

En efecto, resulta aquí obligado traer a colación, si quiera sea de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero; 108/2009, de 11 de mayo; 118/2009, de 18 de mayo; 30 de noviembre de 2009; 2/2010, de 11 de enero; y 191/2014, de 17 de noviembre), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, "lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido". Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, SSTC de fecha 30 de noviembre de 2.009 y 20 de mayo de 2.013).

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto también que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible de modo que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas (así, SSTEDH de 26/05/1988, caso Ekbatani contra Suecia; 27/06/200, caso Constantinescu contra Rumania; 16/12/2008, caso Bazo González contra España; 10/03/2009, Igual Coll contra España, 22/11/2011, Lacadena Calero contra España; 20/03/2012, Serrano Contreras contra España; o 29/03/2016, Gómez Olmeda también contra España, reiterándose en estas últimas que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio).

Cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero).

En desarrollo de estas tesis, por ejemplo, ya la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de enero de 2006, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del juez de instancia. Los únicos límites reconocidos se refieren a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de la reformatio in peius e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida. Junto a los anteriores límites, conforme explica la sentencia citada, el Tribunal Constitucional ha venido a concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y publicidad. Es claro, por tanto, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas (hoy, por delito leve) o en el ámbito del procedimiento abreviado en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración, salvo, naturalmente, en aquellos supuestos en los que resulta posible la práctica en segunda instancia de medios probatorios de naturaleza personal, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Toda esta doctrina ha tenido su reflejo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la entrada en vigor la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se modificaron, entre otros, los artículos 792, y se añadió el art. 790.2, párrafo 3º de la citada Ley.

El artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En consonancia con tal precepto, el actual art. 792.2 de la Ley Procesal dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

Lo único que se puede solicitar (y en su caso conceder) es la nulidad de la sentencia por alguno de los argumentos antes expuestos: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por el contrario, un supuesto en el que sí es posible la revocación de una sentencia absolutoria (sin necesidad de repetir las pruebas ante la Sala, que como hemos dicho, es algo no previsto en la ley) es en el caso que se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (ROJ STS 1090/2021), donde se indica que "Tratándose de una sentencia absolutoria, la revocación es posible porque este tribunal se ha limitado, sin alterar los hechos probados y sin entrar en modo alguno en la valoración de la prueba, a realizar la correcta subsunción de los hechos probados en la norma penal procedente, lo que resulta conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre revocación de sentencias absolutorias.

En efecto, según hemos declarado en la reciente STS 100/2020, de 10 de marzo , en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril , por todas) uno de los supuestos en que es posible la conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria se produce cuando el tribunal de apelación o casación realiza una subsunción jurídica diferente sin alterar los hechos probados y sin entrar en valoración alguna de la prueba, lo que resulta factible a través del motivo de casación utilizado en este caso, el contenido en el artículo 849.1º de la LECrim .".

Como puede observarse, el caso que nos ocupa no es un supuesto en el que el Tribunal pueda efectuar una nueva valoración de la prueba, incluir nuevos hechos incriminatorios en el relato de hechos probados y ampliar la condena a tales hechos, y lo único que se podría hacer (y no se solicita en el recurso) es declarar la nulidad de la Sentencia de instancia, incluso en su caso, del juicio celebrado, y que fuera dictada una nueva Sentencia, y para ello se tendría que apreciar que en la valoración de la Sentencia de instancia se haya incurrido en alguno de los defectos antes apuntados, de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

Como ya hechos anticipado, no ha sido solicitada la nulidad de la Sentencia en el sentido que acabamos de indicar, y es por ello que, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, tal argumento del recurso no puede ser acogido.

QUINTO. - La acusación particular también se muestra disconforme con que en la Sentencia recurrida se haya apreciado la prescripción de los hechos ocurridos con anterioridad al día 6 de noviembre de 2012, dado que considera que en la Sentencia se ha aplicado indebidamente lo dispuesto por los artículos 131 y 132 del Código Penal.

Además, considera que existe error en la apreciación de las pruebas, al haber omitido (en el relato de los hechos) que los acusados transmitieron en escritura de fecha 29 de abril de 2014, las participaciones donadas el día 6 de julio de 2012.

El recurso se refiere a la compraventa de participaciones sociales documentada en la escritura notarial del día 29 de abril de 2014 (documento número 25 aportado con su escrito de acusación particular, y en el documento nº 1 del escrito de defensa de Doña Angelina), dado que se indica que en esa compraventa Romulo compareció para vender las participaciones sociales que había donado a sus hijos Leoncio y Lucio el día 6 de julio de 2012, y lo hace en nombre de sus hijos en virtud de poder.

Ese poder fue otorgado el mismo día de la donación, 6 de julio de 2012.

Se indica que consta en la citada escritura que la integridad del precio de las participaciones sociales (las de la esposa y las de los dos hijos) por importe de 480.000 euros, lo cobró Romulo, indicando que los acusados no han acreditado que Romulo transfiriera a su esposa e hijo el precio de las participaciones, primero donadas, y después vendidas.

Se considera por la parte que la donación fue simulada y realizada con el único fin de poner los bienes fuera del alcance del acreedor. La sentencia de instancia considera prescrito lo anterior al día 6 de noviembre de 2012, pero obvia cualquier valoración de la compraventa de participaciones en la que se simuló la donación y que el precio de las participaciones ingresó "de nuevo" en el patrimonio de Romulo.

La parte considera que ni la donación ni la compraventa están prescritas y que constituyen infracciones penales que no pueden dejarse sin castigo.

Como puede observarse, nada se argumenta en el recurso sobre la consideración que se efectúa en la Sentencia recurrida de que los hechos ocurridos el día 6 de julio de 2012 están prescritos. La parte no comparte la conclusión a la que se llega en este punto en la resolución recurrida, pero no se explican las razones por las que tales hechos no estarían prescritos.

La parte lo que hace es vincular tales hechos con otros posteriores, concretamente con la compraventa de participaciones sociales de la escritura de 29 de abril de 2014, y así considerar que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, solicitando que se revoque la sentencia de instancia también en este punto, y que se declare que (no) existe prescripción por los hechos consistentes en las donaciones de 6 de julio de 2012 y compraventa de 29 de abril de 2014, lo que provocaría que esta Sala tuviera que efectuar una nueva valoración de la prueba y, en su caso, incluir nuevos hechos en el relato de hechos probados, e incluir en la condena de los acusados también estos hechos, incluidos los correspondientes pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil.

Nos remitimos a lo que antes hemos expuesto. El Tribunal de la Apelación no puede efectuar una nueva valoración de la prueba practicada y revocar un pronunciamiento que resultó absolutorio en la instancia. Lo único que se podría haber solicitado en este punto hubiese sido la nulidad de la Sentencia, por lo que no cabe tampoco la estimación de este argumento del recurso.

SEXTO. - De manera subsidiaria, la acusación particular solicita que se deje subsistente la acción civil respecto de los hechos que se declaran prescritos, entendiendo que al no haberse efectuado tal pronunciamiento, se han infringido las normas relativos a la responsabilidad civil derivada del delito, con cita de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

Considera la parte que, de considerarse que las donaciones del día 6 de julio de 2012 estaban prescritas, habiéndose ejercitado conjuntamente la acción penal y la civil, procede que se haga declaración expresa de que queda expedita la acción civil que pueda instar el perjudicado por tales hechos en la jurisdicción civil.

Este argumento del recurso tampoco puede ser acogido. Los artículos 109 y siguientes del Código Penal lo que contemplan es la responsabilidad civil derivada del delito, y si se considera que la posible responsabilidad criminal que se pudiera haber pronunciado, ya se ha extinguido por prescripción del delito conforme al artículo 130.1.6º del Código Penal, ya no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil, y la parte tiene expedita la vía civil para ejercitar las acciones que estime convenientes sin necesidad de que el Juzgador tenga que efectuar un pronunciamiento específico en tal sentido.

SÉPTIMO. - Seguidamente, por razones sistemáticas, estimamos procedente comenzar el análisis de los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los acusados Don Romulo y doña Aurora, así como por Doña Angelina, concretamente en base a la alegación de la existencia de una errónea aplicación del artículo 257.1.2 del Código Penal.

Es importante recordar que de los dos tipos que se contemplan en el artículo 257.1 del Código Penal:

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación", el Juzgador de instancia explica que no concurre el primero de los tipos delictivos analizados, el delito de alzamiento de bienes propiamente dicho, es más, se indica expresamente que el acusado Romulo, cuando realizó los hechos que se le imputan, disponía de otros bienes con los que hacer frente al pago de la deuda que tenía con el querellante Don Ruperto, y que en consecuencia, con los actos que desplegó, no se generó una situación de insolvencia siquiera parcial.

El tipo delictivo por el que se les condena a los acusados es por la segunda de las modalidades delictivas, la frustración de la ejecución en la que incurre el que con el mismo fin (de alzarse con sus bienes en perjuicio a sus acreedores), realiza cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que, dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Como ha quedado documentalmente acreditado en la causa, el acusado Don Romulo adeudaba a Don Ruperto una elevada cantidad de dinero ya desde el año 2009, y ello motivó que se incoara el procedimiento ordinario nº 270/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en cuyo seno fue dictada sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 por la que se le condenó a Don Romulo a que abonara al allí demandante Don Ruperto la cantidad de 228.000 euros, más intereses y costas.

En dicho procedimiento, Juicio Ordinario nº 270/2012, en la pieza de medidas cautelares, con fecha 7 de junio de 2012 fue dictado Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, acordando el embargo preventivo de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Valladolid.

La sentencia antes indicada, de fecha 06/02/2013, fue confirmada por la Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid.

El procedimiento declarativo derivó en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 133/2013 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, en el que con fecha 16 de abril de 2013 se dictó Auto conteniendo orden general de ejecución.

El día 4 de julio de 2014 el acusado Don Romulo presentó ante el Notario Don Eduardo Jiménez García, al amparo de lo dispuesto en el artículo 232.2 de la actualmente derogada Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), un Acuerdo Extrajudicial de Pagos. En dicho documento, en el que solicitaba se procediera al nombramiento de Mediador Concursal, el acusado omitió hacer referencia a dos inmuebles que eran de su propiedad. En la lista de acreedores se incluían:

Al número 10.- Ruperto, por importe de 228.341,44 euros de principal, más 68.502,43 euros por intereses y costas, lo que totaliza 296.843,87 euros, según despacho de ejecución acordado por auto de fecha 18 de julio de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, autos de ejecución nº 133/2013-D.

Al número 11.- Doña Aurora (que es su esposa), por importe de 172.190,98 euros, en concepto de cantidades entregadas en concepto de préstamo.

Al número 12.- Doña Angelina (que es su hermana), por importe de 234.989,62 euros, en concepto de cantidades entregadas en concepto de préstamo.

Estos dos últimos préstamos representaban, respectivamente, el 21,65 % y el 29,54 % del pasivo de Don Romulo.

Fue nombrado mediador concursal el economista Don Bartolomé, el cual efectuó una carta conteniendo el plan de pagos, en el que proponía una quita del 25 % del importe de los créditos afectados por el acuerdo y una espera, en el sentido de que el pago de los créditos tendría lugar en el plazo de 3 años.

El Acta de Reunión de Acreedores tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2014. En el mismo se propuso una quita del 25% a todos los acreedores afectados por el acuerdo, incluido Don Ruperto, que veía así mermado su crédito, pasando de 296.846,87 euros, a 222.635,15 euros.

Dicho acuerdo se alcanzó con el voto en contra de Don Ruperto, y con el voto a favor de Doña Aurora y Doña Angelina (las aquí acusadas, esposa y hermana de Romulo, respectivamente).

Tal Acuerdo Extrajudicial de Pagos fue elevado a escritura pública ante el notario Don Eduardo Jiménez García el día 18 de septiembre de 2014.

Por Don Romulo, a través de su representación procesal, como consecuencia de la formalización del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, presentó escrito en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 133/2013, solicitando el alzamiento de los embargos que estaban acordados, y por Decreto de 19 de septiembre de 2014 efectivamente así se acordó la suspensión cautelar de la citada ejecución.

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos fue impugnado por Don Ruperto ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid, lo que dio lugar al procedimiento de Incidente Concursal nº 396/2014. Dicho Acuerdo fue declarado nulo en virtud de la Sentencia de fecha 28 de abril de 2017. Allí se explica que:

"...se han incluido como créditos algunos que no están debidamente acreditados y que les han sido atribuidos a personas relacionadas con el Sr. Romulo. Y no olvidemos que la carga de la prueba de la existencia y certeza del crédito corresponde deudor demandado ex art.217 LEC , sin que en este incidente se haya desplegado por el demandado prueba suficiente de la existencia de los mismos.

Así, se reconoce una deuda a la esposa del deudor por importe 172.190,90 € (21,65% del pasivo del AEP), cantidad de la que no existe justificación alguna oponible a terceros, ni de la cuantía supuestamente prestada, ni del origen privativo de los fondos, pudiendo ser su reconocimiento fraudulento. Y ello se sustenta acertadamente por el demandante en los siguientes motivos:...Durante los ejercicios 2012 y 2013 la esposa del deudor no ha percibido ninguna clase de ingresos propios, y en dichos ejercicios el deudor reconoce que le prestó 77.790,48 €.

No existe además justificación del origen privativo de los saldos de las cuentas bancarias de la esposa del deudor, en las que, por el contrario sí consta el percibo de las rentas de los inmuebles cuya titularidad comparten ambos.

No se ha practicado liquidación alguna de cuentas entre los cónyuges, por lo que "de facto" y a pesar de su régimen económico patrimonial de absoluta separación de bienes, han mantenido una completa confusión de cuentas, patrimonios y rentas.

El deudor y su esposa han venido compartiendo al 50%, la titularidad de todos los inmuebles de ella.

Comparten, además, la titularidad de innumerables cuentas bancarias de las que han dispuesto indistintamente. Durante los dos ejercicios anteriores a la aprobación del AEP hacía declaraciones conjuntas de IRPF.

Incluso, todos los inmuebles incluidos en el Plan de Pagos y con los que el deudor va a pagar sus deudas son de titularidad, al 50%, con su esposa.

El único inmueble del que es titular la esposas del deudor, lo compró menos de tres meses antes de la solicitud de AEP y el deudor avaló el préstamo hipotecario para dicha compra (tal y como consta en la documentación aportada por Banco Santander, en el que aparece copia de la escritura de hipoteca de fecha 22-4-2014), e ingresó en la cuenta de titularidad exclusiva de su esposa en BS nº NUM002 la cantidad total de 102.000€ los días 11 y 14 de abril de 2014; cuenta desde la que el día de la citada compra, el 22 de abril de 2012 se emitieron dos cheques bancarios de 252.504, 37 € y 25.551,37 €.

En consecuencia y a falta de que el deudor demandado acredite suficientemente la existencia del crédito por importe de 172.190,98 €, observamos que podría ser fraudulenta la atribución a su esposa del mismo, lo que además le confería un 21,65% de los derechos de voto, de suerte que se han alterado las mayorías para la aprobación del AEP impugnado.

En lo atinente a la deuda reconocida a la hermana del deudor 234.989,62 € (lo que supone el 29,54% del pasivo del AEP):

Respecto de los tres préstamos, uno de 5.000 €, de 25 de febrero de 2010, otro de 5000 € de 30 de marzo de 2010 (sustentados en simples documentos privados manuscritos) y un tercero de 15.000 €, de 15 de junio de 2011, la justificación documental aportada es un simple documento privado, difícilmente oponible frente a terceros que impugnen su veracidad, por lo que si no van acompañados de otro medio de prueba (transferencia a la cuenta de la hermana o al menos reintegro de la suma de la cuenta del deudor en la misma fecha del documento) no pueden justificar válidamente la existencia de un préstamo, ni los derechos de voto atribuidos en el AEP impugnado.

Ni siquiera se ha justificado la correspondiente declaración (modelo 600) ante la Administración Tributaria, como préstamo entre familiares para el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, con independencia de la exención de pago o no.

Respecto del ingreso bancario en concepto de préstamo de 45.000 € de 6 de mayo de 2011, en concepto de préstamo personal, ciertamente no existe justificación de su causa, ni del destino de los fondos. Con razón señala el demandante que llama la atención que se documente la causa de varios préstamos de importe de 5000 € y no se suscriba un documento para formalizar un importe 9 veces superior, que tampoco ha sido declarado a efectos tributarios como préstamo familiar.

En cuanto al cheque de 102.000 € de 7 de abril de 2014, se ingresó en la cuenta del deudor BS nº NUM003 e inmediatamente transferido en dos traspasos de 50.000 € cada uno a cuenta bancaria de la esposa, BS nº NUM002, con la que se expidieron dos Cheques Bancarios el día 22-4-2014 (fecha de la compra de una vivienda en Estepona a nombre de la esposa del deudor avalada por éste). Así se desprende de los extractos del Banco Santander.

El importe de dos cheques de 16.989,62 € y 46.000 €, por la suma total de 62.989,62 €, emitidos el día 29-4-2014, fueron directamente ingresados en una cuenta BS nº NUM002 de titularidad exclusiva de la esposa en el Banco Santander.

Por tanto y como atinadamente señala la parte demandante, no sólo no está acreditada la existencia de las deudas que se atribuyen a don Romulo con su hermana, doña Angelina, sino que además está acreditado que, al menos, la cantidad de 164.989,62 € que el deudor reconoce como deuda propia con su hermana, es en realidad cantidad entregada a su esposa, Dª Aurora, en fechas muy próximas a la compra de una vivienda en Estepona; escriturada a nombre de ella y avalada por el deudor.

Sin necesidad por tanto de entrar a analizar los créditos reconocidos de los letrados del deudor, hemos llegado a la conclusión de que se han reconocido otros, de muy importantes cuantías, a personas íntimamente ligadas al deudor (esposa y hermana), sin justificación suficiente, de manera que se vicia el régimen de mayorías para la aprobación del acuerdo".

Como consecuencia, en dicha sentencia se acuerda la nulidad del Acuerdo Extrajudicial de Pagos de fecha 5 de septiembre de 2014.

Tal resolución fue confirmada en cuanto a dicho pronunciamiento, por la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, y ésta última resolución devino firme en virtud del Auto de fecha 27 de enero de 2021 dictado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

El procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 133/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid estuvo paralizado hasta que no se resolvió definitivamente sobre la nulidad del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y finalmente el día 3 de marzo de 2021, el acusado Romulo consignó en dicho procedimiento la cantidad de 272.547,29 €.

La conducta que se describe en la resolución recurrida, y que aquí hemos tratado de reflejar con un mayor detalle (todos los datos aportados constan documentalmente en la causa), son los que han llevado al Juzgador de instancia a considerar que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos se efectuó por el acusado Romulo, con la colaboración de las otras dos acusadas, su esposa Doña Aurora y su hermana Doña Angelina (que conocían la falsedad de los créditos que figuraban a su nombre, que asistieron a la Reunión de los Acreedores a pesar de saber que ellas no lo eran, que votaron a favor de la propuesta que se realizaba y a sabiendas de que ello le perjudicaba al aquí querellante, que estaba presente y que votó en contra del citado acuerdo), con la única finalidad de dificultar el normal desarrollo del procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 133/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, provocando de manera efectiva la paralización de dicho procedimiento y la ejecución de los embargos, y tratando de perjudicar al aquí querellante con su actuación, aparentando la existencia de dos créditos que no eran ciertos, los de su esposa y su hermana, y con su colaboración proponer un falaz Acuerdo Extrajudicial de Pagos que perjudicaba claramente los intereses del aquí querellante Don Ruperto, dado que se le pretendía imponer de manera fraudulenta una quita del 25 % de su crédito, y con la citada maniobra se ha conseguido que una deuda del año 2009 no haya sido consignado el importe del principal hasta el día 3 de marzo de 2021, faltando aún por consignar, al menos parte de los intereses y las costas de aquel procedimiento.

NOVENO. - Pero esta Sala considera que los hechos carecen de relevancia penal dado que los mismos carecen de tipicidad conforme al artículo 257.1.2 del Código Penal.

Como ya tuvimos ocasión de exponer en nuestra Sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, en el Rollo de Sala 35/2016, el delito de frustración de la ejecución del art. 257.1, 2º del Código Penal, es decir, el alzamiento que se comete para eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio, no deja de ser un delito de alzamiento de bienes que podríamos denominar "procesal", ya que es simplemente una ejemplificación del tipo anterior, que es el alzamiento de bienes preprocesal.

Pero la base de este delito, el fundamento de su bien jurídico protegido, sigue siendo el mismo; reside en el derecho que tiene el acreedor a satisfacer su crédito con el patrimonio del deudor cuando éste incumple sus obligaciones. Este derecho deriva del básico principio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor consagrado en el art. 1911 del Código Civil, según el cual del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, derecho que se frustra cuando el deudor realiza conductas que impiden o dilatan la ejecución de sus bienes.

Alzarse con los bienes significa sustraerlos a las responsabilidades a que están sujetos, lo que puede llevarse a cabo de dos modos: físicamente, escondiéndolos o destruyéndolos; jurídicamente, transfiriendo a un tercero su titularidad o aumentando ficticiamente el pasivo.

La conducta típica en la segunda modalidad consiste en realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, acto que, a su vez, debe poseer el efecto de dilatar, dificultar o impedir la eficacia del embargo o el procedimiento ejecutivo.

La acción coincide con la que se define en la figura genérica de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º del Código Penal, esto es, cualquier comportamiento que suponga una ocultación de los bienes a los acreedores, ya se trate de actos jurídicos o materiales.

Del mismo modo, al igual que sucede con el alzamiento genérico, también en esta segunda figura delictiva la acción de ocultación de bienes ha de tener como consecuencia la provocación de una efectiva situación de insolvencia del deudor.

En consecuencia, los verbos que definen el resultado característico de este delito ("dilatar, dificultar o impedir") debe interpretarse de acuerdo con dicha idea, o sea, en el sentido de que presuponen una situación de insolvencia, lo que da lugar a una obstaculización del cobro en el momento oportuno.

La insolvencia ha sido definida como el estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, estado de insolvencia que puede ser actual o inminente.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de junio de 2022 (ROJ: STS 2229/2022), nos indica lo siguiente:

"Con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP objeto de condena al momento de los hechos señala el Tribunal Supremo en Sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000, Rec. 4385/1998 que:

"Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba".

En nuestro caso el acusado no ha sido insolvente en ningún momento y así es admitido expresamente en la resolución recurrida. Lo que hizo no está tipificado como delito en el tipo delictivo por el que se le condena (esta Sala no puede entrar a analizar si lo realizado por los acusados podría ser constitutivo de otros delitos por los que no se ha formulado acusación), y su actuación ha de enmarcarse en el ámbito de la mala fe o del fraude de ley o procesal, lo que ya ha tenido su respuesta en el ámbito civil, habiendo sido anulado en el ámbito mercantil el Acuerdo Extrajudicial de Pagos que se realizó de manera fraudulenta, pero no se corresponde con el delito de alzamiento de bienes por el que han sido condenados los acusados dado que en ningún momento ha existido una situación de insolvencia, de ahí que sea procedente la absolución de los mismos.

DÉCIMO. - Es por ello que, sin necesidad de entrar al análisis del resto de los argumentos esgrimidos en los diferentes recursos, procede la estimación de los recursos de apelación interpuestos por la defensa de Don Romulo y Doña Aurora (por una parte), y por Doña Angelina (por otra), y la revocación de la resolución recurrida, procediendo la absolución de los acusados Don Romulo, Doña Aurora y Doña Angelina del delito de insolvencia punible por el que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables.

DÉCIMO PRIMERO. - Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.