Sentencia Penal 3/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 13/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- DE LAS CUESTIONES PREVIAS.

La defensa del acusado D. Teodulfo, planteó en el acto de juicio oral diferentes cuestiones previas, cuestiones, cuya respuesta acordó la Sala diferir al momento de dictado de la presente resolución, pues se entendió que aquellas no interferían en la celebración de la vista. Por ello, debe comenzarse la presente sentencia con la resolución de estas, dado que la posible estimación de alguna de ellas podría influir en la resolución final a adoptar. Así:

I-DE LA NULIDAD DE LAS COMUNICACIONES OBTENIDAS POR LAS INTERVENCIONES ACORDADAS EN OTRA CAUSA JUDICIAL.-

Interesa la dirección jurídica de dicho acusado se declare la nulidad, y por ello, se expulse del procedimiento, toda la documentación obtenida de la intervención de las comunicaciones de dicho acusado, tanto documentos, mails y wasaps que constan en las actuaciones y que se han obtenido con infracción de los derechos Fundamentales de su defendido en el procedimiento penal seguido frente al mismo ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora, Diligencias Previas 52/2021, en las que se están investigando las presuntas irregularidades de hasta 15 contratos tramitados por el Servicio de Parques y jardines del Ayuntamiento de Zamora, Servicio cuya Jefatura era ostentada por el ahora acusado. Alega la infracción del art 579 bis de la LECr, según redacción dada con la reforma del año 2015, y conforme a la Circular de la Fiscalía nº 2/2017, así como la Jurisprudencia existente respecto a tal extremo, no cumpliéndose los mínimos estándares exigidos para su validez. También alude a la teoría del árbol envenenado y a la extracción del procedimiento de todo aquello que tuviera que ver con las comunicaciones intervenidas a su defendido.

Planteados en esos términos los motivos de nulidad interesados, ha de manifestarse que tras la reforma operada en la LECrim por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, establece el art. 588 bis i LECrim, bajo la rúbrica "utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales" que: "el uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis" .

Por su parte, el art. 579 bis LECrim dispone: "1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal. 2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen. 3. La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo, se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce.".

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo venía pronunciándose en el sentido de entender que si bien, es cierto que no existen nulidades presuntas, "La legitimidad de las intervenciones telefónicas producidas en estas actuaciones fueron eficazmente cuestionadas (...) no obstante esto, el Fiscal, interesado como parte acusadora, en hacer valer el contenido de las escuchas como prueba de cargo, no aportó al juicio los antecedentes reiteradamente aludidos. No lo había hecho antes de plantear formalmente su acusación; no lo hizo en el momento de esta; tampoco en el trámite de cuestiones previas; y ni siquiera durante el desarrollo de la vista". Afirma el TS que está plenamente justificada "la exigencia de que en cada proceso consten de forma precisa todos los antecedentes de una resolución como aquella por la que se dispone la injerencia en el ámbito personalísimo de un derecho fundamental con fines de investigación". STS nº 296/2013, de 12 de abril. En ese sentido se pronuncian otras tantas, siendo dicha doctrina Jurisprudencial la que motivó la reforma de los preceptos mencionados, señalando, las más recientes sentencias de nuestro alto Tribunal, así STS nº 271/2017, de 18 de abril, que : "Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados (...) Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es una causa diferente a la original, por lo que el testimonio remitido solo necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido control".

Partiendo de lo expuesto y examinado lo sucedido en la presente causa, se ha de manifestar que en la misma constan incorporadas, al haber sido aportadas por la Acusación particular, el resultado de la intervención de todas las comunicaciones de dicho acusado. Así, al Acontecimiento 80 y 190 del expediente judicial, informes de la UDEV y todos sus Anexos, documentación a la que consta unida, no solo todos los documentos incautados a dicho imputado como resultado de la Entrada y Registro acordada en su domicilio, sino igualmente todos los emails y wsaps que el mismo se intercambiaba con la otra acusada y que se refieren a todas las contrataciones objeto de investigación, contratación entre la que se encuentra la ahora enjuiciada. Ahora, el examen de todo lo actuado en la presente causa permite igualmente señalar, que también se encuentra aportada a la misma, Acontecimiento nº 129 del expediente digital, todas las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 que autorizaban la Entrada y Registro y la intervención de todas las comunicaciones del acusado, la incautación de todos los terminales y aparatos electrónicos y su volcado en sede judicial, resoluciones estas de 3 de marzo de 2021 y de 18 de marzo de 2021, que aparecen debidamente motivadas y justificadas, dando razón pormenorizada de los delitos investigados, de los indicios existentes y obrantes en aquella causa respecto a la posible comisión de los ilícitos penales de malversación de caudales públicos, fraude, falsedad documental y blanqueo de capitales, sin perjuicio del avance de la investigación y de su posterior calificación; relatando las diligencias investigadoras hasta entonces llevadas a cabo, de su resultado y de la necesidad puesta de manifiesto por la Policía Judicial de proceder a dicha Entrada y registro e incautación de todos los documentos y aparatos electrónicos que pudieren contener documentación relativa a los hechos investigados, así como el volcado de la misma, justificando debidamente la pertinencia y necesidad de la práctica de dichas diligencias.

Se cumplen así los requisitos requeridos para la validez de estas desde las exigencias constitucionales previstas para la garantizar la legalidad de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, así: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión.

Partiendo de las notas expuestas y examinado lo actuado en las diligencias penales en las que se acordó la intervención de las comunicaciones cuya nulidad se interesa en el presente, resultan cumplidas a juicio de esta Sala las exigencias expuestas para la validez de aquellas, debiendo ser rechazado el motivo de nulidad expuesto.

II.-DE LA REPRESENTACIÓN EN JUICIO DE LA PERSONA JURÍDICA.-

Comenzar esta cuestión manifestando que ni la acusada Doña Africa ni la propia mercantil han hecho cuestión alguna de su representación en el procedimiento, siendo en su caso las mismas las legitimadas para ello.

Sin perjuicio de lo expuesto, manifestar que: El sistema de intervención procesal de la persona jurídica viene regulado, principalmente, en los arts. 119, 120, 409 bis, 786 bis y 787.8 de la LECrim.

De ellos se desprende que el modelo de representación de la persona jurídica introducido por la LMAP y que rige en la actualidad trata, fundamentalmente, de conjugar dos aspectos: en primer lugar, la humanización de la persona jurídica mediante su participación en el procedimiento penal a través de una persona física y, por otro lado, ha tratado de evitar que la figura del representante de la persona jurídica pueda ser utilizada para bloquear o entorpecer de algún modo el desarrollo del proceso penal.

Acerca de los sujetos que pueden ostentar la condición de representante de la persona jurídica, nuestro ordenamiento jurídico no establece qué persona física debe representar a la empresa en el procedimiento penal y deja esa elección a la libre voluntad de la persona jurídica. Por tanto, en principio, cualquier persona física podría ser designada por la entidad para representarla en el procedimiento penal, incluido un representante "externo", no integrante de la persona jurídica.

En este sentido, el art. 119 de la LECrim se limita a señalar que, cuando la imputación se dirija contra la persona jurídica, esta designará a un representante especialmente designado, así como abogado y procurador, pero no indica quien deberá ser designado:

"la citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado."

Así, nuestro ordenamiento opta por delegar en manos de la persona jurídica la determinación del representante de la entidad y la única limitación que introduce la LECrim es a través del art. 786 bis. En dicho precepto se establece que no se podrá designar como representante de la persona jurídica a quien haya de declarar en el juicio como testigo: "No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo."

Esta es la única incompatibilidad prevista por el Legislador. Y, es que, nuestro ordenamiento guarda silencio ante esta problemática y no lo considera un motivo de incompatibilidad, pese a que muchos ordenamientos de nuestro entorno (italiano, austríaco y suizo) prevén expresamente la exclusión del representante legal imputado para la representación defensiva del ente en el proceso penal. En el caso de Francia, si bien el tenor de la Ley no parecía tan claro ha sido la jurisprudencia la que ha confirmado dicha incompatibilidad. Este silencio legal, al menos, se ha visto completado por la doctrina jurisprudencial, que desde un inicio ha advertido que en los casos de conflicto de interés puede verse afectado el derecho de defensa de la persona jurídica, cuando los intereses de la persona jurídica y la persona natural sean distintos y contrapuestos.

Por este motivo, el Tribunal Supremo ha señalado que deberán ser los Tribunales y Juzgados los que asuman el control sobre los conflictos de interés para evitar una posible conculcación del derecho de defensa de la persona jurídica.

Analizado el supuesto de autos, no se evidencia ningún conflicto de intereses entre ambos, la acusada Doña Africa y la mercantil de la cual es Administradora única, al ser una Sociedad Limitada Unipersonal, dado que las mismas han mantenido la misma línea de defensa en el procedimiento, lo cual nos lleva igualmente a la desestimación del motivo de impugnación alegado al entender que la representación de la persona jurídica ostentada por su Administradora, la Sra Africa, no infringe derecho alguno ni causa perjuicio a aquella.

III-INDEFENSIÓN POR NO RECOGER EN ACTA LAS PREGUNTAS A FORMULAR POR DICHA DIRECCIÓN JURÍDICA A LA ACUSADA, DOÑA Africa.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no recoge en su art. 118 ni en ningún otro que las preguntas a las que el investigado en un procedimiento penal se ha negado a contestar, en ejercicio de un derecho fundamental constitucionalmente protegido, puedan ser formuladas o consignadas en el acta de su declaración o en la grabación digital de la misma.

La jurisprudencia se ha manifestado sobre esta cuestión de forma clara y concisa. Así, la Sentencia núm. 176/2008 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 24 abril (RJ 2008/1576), entre otras, establece que "el ejercicio de ese derecho constitucional no puede ser violentado por la acusación insistiendo en sus preguntas y no es precisa la documentación de las preguntas que realiza, sino la expresión del ejercicio del derecho por parte del acusado".

En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, en Sentencia de 30 de diciembre de 2013 y la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, en Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, ambas citadas por el recurrente, al igual que se establece en el artículo 7 de la Directiva núm. 2016/343, de 9 de marzo de 2016, también invocada por el recurrente.

De este modo, la práctica, extendida en algunos órganos judiciales, de consignar las preguntas que las acusaciones (o en este caso la defensa del otro acusado), pretendían formular al investigado que se acoge a su derecho a no declarar, puede vulnerar el derecho del investigado a guardar silencio, que incluye:

1. No presenciar las reacciones del declarante al escuchar la formulación de preguntas a las que, con carácter previo, se hubiera negado contestar; y 2. No agregar al acta las preguntas a las que, con carácter previo, se hubiera negado a contestar, no dando por ello respuesta a las mismas en el modo legalmente previsto.

Y es que, como se ha indicado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla, a diferencia de lo que prevé para los testigos en los artículos 709 y 805 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las preguntas a las que el investigado en un procedimiento penal se ha negado a contestar, en ejercicio de un derecho fundamental constitucionalmente protegido, puedan ser formuladas o consignadas en el acta de su declaración.

Es por ello por lo que ha de rechazarse el motivo de protesta de la dirección jurídica del acusado, pues conforme a la Jurisprudencia puesta de manifiesto en este apartado no procede recoger en Acta ni hacer constar en la misma las preguntas que dicho letrado pretendía formular a la acusada que se ha acogido a su derecho a no declarar.

IV.- DE LAS CONTINÚAS PROTESTAS DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DE D. Teodulfo.-

Restaría por analizar las innumerables protestas realizadas en el Acto de juicio por dicho letrado, las cuales, vienen a acusar a esta Sala de un posible trato de favor a las otras partes del procedimiento, así como de vulnerar el derecho a un proceso con igualdad de armas.

En cuanto estos extremos señalar, que sin perjuicio del derecho de la parte a reproducir las mismas, en su caso, con el recurso a interponer frente a la presente resolución, manifestar que ha sido la conducta mantenida por dicho letrado con continuas y constantes interrupciones en el uso de la palabra, no solo al resto de las partes, sino igualmente, al propio Tribunal, a quien se dificultó en grado sumo el ejercicio de la Policía de estrados en orden al mantenimiento, no solo del orden de la Sala sino en el desarrollo en términos estrictamente jurídicos del Acto del Plenario, lo que motivó la declaración de impertinencia de las numerosas intervenciones de dicho letrado. Baste escuchar el informe final del profesional que ocupaba idéntica posición jurídica en estrados que aquel, para hacerse una idea del comportamiento "poco ortodoxo" de dicho letrado.

No se aprecia por esta Sala que se haya producido ninguna de las vulneraciones que se pretendían denunciar por la defensa de dicho acusado.

SEGUNDO.- DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.-

Debe igualmente abordarse, con anterioridad al conocimiento del fondo del asunto, la pretendida introducción por parte de la Acusación Particular en trámite de conclusiones de determinadas modificaciones en los hechos que en su día fueron objeto de acusación, lo cual, afirma que realiza una vez valorado el resultado de la prueba practicada en el plenario.

El ejercicio de la acción penal está sometido al marco de condiciones legales que regulan quién, cómo, cuándo, sobre qué y contra quién es posible ejercerla. Lo que, como lógico corolario, comporta la obligación de los tribunales de comprobar que dichas condiciones se cumplen para garantizar, también, otros derechos, incluso de mayor consistencia constitucional, como lo son los derechos de la persona acusada a un proceso justo y equitativo y a no verse sometida a una acusación improcedente o irregular -vid. sobre el expreso reconocimiento constitucional de un estatuto reforzado de la persona acusada, STC 112/2015; en el mismo sentido, STS 963/2022, de 15 de diciembre-.

Pues bien, la primera condición que actúa como clave de bóveda de todo el régimen de ejercicio de la acción penal en el proceso penal es que la acusación que se formule no desborde el objeto del proceso configurado, en sus términos esenciales, en la fase previa. Regla primaria que se nutre de evidentes razones de protección del derecho troncal de la persona acusada a conocer la acusación y a poder desplegar una defensa eficaz durante todas las fases del proceso inculpatorio que culmina con la sentencia firme.

Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118, 520 y 775, todos ellos, LECrim y artículo 6 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales-. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013; caso Alecsandrescu c. Rumanía, de 13 de diciembre de 2022- . Información que está sometida a condiciones de graduación. No es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse a la fórmula de imputación en el arranque del proceso investigador que el que debe reclamarse al momento en que se formaliza la acusación. No es infrecuente que entre una secuencia y otra se produzcan mutaciones fácticas o normativas y, en lógica consecuencia, aparezcan fines defensivos diferenciados. Ello justifica, por ejemplo, que si con motivo de la investigación instructora se identificaran hechos presuntos conexos o circunstancias agravatorias diferentes de las que inicialmente fueron objeto de imputación en la primera comparecencia de los artículos 118 y 775, ambos, LECrim, el juez de instrucción venga obligado a actualizar la información inculpatoria.

Esta idea de gradualidad en la conformación del objeto del proceso no contradice, sin embargo, la necesidad de establecer cargas de fijación sustancial a la finalización de la fase previa. Precisamente, para posibilitar que la acusación provisional que se formule no comprometa los derechos defensivos, garantizando así el desarrollo equitativo del proceso. El auto de procesamiento en el proceso ordinario y el auto de prosecución por los trámites de la fase preparatoria en el abreviado cumplen esa indispensable función de fijación. Ambas resoluciones si bien no reclaman agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, deben, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa. Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusada. Y, como lógica consecuencia, el derecho a ejercer el recurso devolutivo de apelación posibilitando que el órgano superior controle, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta. En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva 2012/13, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

Es cierto, no obstante, que ni el auto de procesamiento ni el de prosecución preconstituyen los términos de la acusación que pueda formularse hasta el punto de que esta deba ser un correlato textual del contenido de aquellos. Esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse reiterada y claramente sobre el grado de vinculación que para las acusaciones irradian estas resoluciones. Destacándose que ambas delimitan el marco fáctico-normativo posible en el que la acusación puede formularse a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa. Lo que explica, precisamente, que en la regulación del contenido del escrito de calificación se haga referencia, en el artículo 650.1. 1º LECrim, a los "hechos punibles que resulten del sumario" y que en el artículo 779.1. 4º LECrim se vincule la determinación de los hechos punibles a los que hayan sido objeto de previa información inculpatoria ex artículo 775 LECrim -vid. SSTS 562/2023, de 6 de julio; 111/2022, de 10 de febrero, 76/2016, de 19 de febrero-. Las resoluciones de fijación en la fase previa delimitan, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa y formalizada imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse. Si bien el efecto fijación no implica que las acusaciones no puedan calificar jurídicamente los hechos punibles de manera diferente.

La fijación por el juez de instrucción en la fase previa del marco fáctico-normativo comporta sustanciales consecuencias en cascada: Primera, la estrategia pretensional de la acusación no puede desbordar, al momento de formular las conclusiones provisionales, el objeto procesal previamente delimitado, sin que, a la finalización del juicio, mediante las conclusiones definitivas, puedan introducirse modificaciones esenciales que supongan la neta adición de hechos de los que se deriven nuevas fuentes de responsabilidad penal. Como precisa la regla del artículo 788.4 LECrim, la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. La aceptación de fórmulas fácticas aditivas en la fase de conclusiones definitivas no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada - vid. entre muchas, SSTS 532/2015 de 23 de septiembre; 47/2021, de 21 de enero-. Las modificaciones fácticas deben corresponder, en clásica formulación doctrinal italiana, con elementos que forman parte de la " struttura economica della fattispecie" que fue objeto de la acusación inicial. Esto es, datos que por su conexión con la categoría fáctico-normativa de referencia no suponen introducir una nueva realidad factual, significativamente diversa del objeto procesal previamente configurado, que comporte la adición de nuevos delitos, ampliando el alcance objetivo de la acusación -vid. STS 18/2023, de 19 de enero-. En parecidos términos, la STS 133/2018, de 20 de marzo, precisaba que " la prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto de procesamiento es una nota definitoria del sistema" -vid. en el mismo sentido, y entre muchas, SSTS 111/2022, de 10 de febrero; 682/2022, 6 de julio-. Segunda, la pertinencia de los medios de prueba propuestos debe medirse en relación con los hechos justiciables que conforman el objeto del proceso previamente delimitado. Tercera, el acto del juicio oral no puede convertirse en un mecanismo de indagación de nuevos hechos sin conexión sustancial con los que integran el objeto del proceso previamente delimitado. La propia iniciativa probatoria del tribunal que se contempla en el artículo 729.2º LECrim, se limita a nuevos medios de prueba no propuestos por las partes que resulten " necesarios para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación". Cuarta, la acusación fija definitivamente los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta. El debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y que, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

En este sentido se pronuncia la reciente STS de fecha 24/11/2023.

Pues bien, la alteración pretendida por la dirección jurídica del Excmo Ayuntamiento de Zamora en la fase de conclusiones del Acto del Plenario, variando y ampliando respecto a determinados extremos el relato de hechos de su escrito de acusación y ello, con el objeto de poder deducir testimonio respecto a nuevos ilícitos penales frente al acusado D. Teodulfo, no fue admitida por la Sala al entender, que dicha pretensión vulneraba el principio acusatorio del proceso penal al que anteriormente nos hemos referido y, todo ello sin perjuicio de la posible deducción de particulares que el Tribunal pudiere acordar si apreciara razones fácticas o jurídicas para ello, mas dicha deducción en forma alguna podrá serlo de determinados hechos que debieron formar parte del escrito de Acusación "ab initio", pues los sustentan pruebas incorporadas a las actuaciones por la propia parte y se refieren a la posible comisión de ilícitos penales que estarían con el que enjuiciamos en concurso medial.

Se desestima consecuentemente dicha pretensión.

TERCERO.- DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.-

La valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario permite tener por acreditados los hechos declarados probados, tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La convicción del Tribunal debe partir de la valoración en conciencia de la prueba tanto de cargo como de descargo practicada, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respecto a los derechos fundamentales y libertades públicas y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994 ).

La sentencia del Tribunal Supremo 437/2015, de 9 de julio, declaró: "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma, pueda declararlos probados."

Pues bien, la plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, fundamentalmente del interrogatorio de los acusados, de la prueba testifical practicada y de la amplia documental obrante en las actuaciones, documental impugnada y cuya validez ha sido declarada en el primer Fundamento de derecho.

-De la declaración de la coacusada Doña Africa, tanto en su condición de persona física como en su calidad de representante de la mercantil frente a la que igualmente se dirige acusación.

Dicha acusada, reconoce en el Acto del Plenario, como también lo hizo durante la instrucción de la causa y en las Diligencias Policiales instruidas por la UDEV, la realidad de todos y cada uno de los hechos que se le imputan, así:

Se reconoce por su parte, la estrecha relación profesional y de amistad habida con el otro acusado, D. Teodulfo, a la sazón Jefe del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Zamora. Reconoce que éste le propuso la creación de la entidad Romina&Ekaitz, S.L, al objeto de conseguir la adjudicación de nuevos contratos por parte del Ayuntamiento de Zamora y en concreto, el contrato para la instalación de elementos infantiles en la Plaza de Belén de esta localidad. Reconoce que a instancia de aquel y siempre siguiendo sus instrucciones, participó en dicho expediente de contratación para la adjudicación de dicho contrato menor, y que es D. Teodulfo el que propone al órgano competente, en este caso Concejal Delegado, la adjudicación de dicho contrato a su empresa. Asimismo, reconoce que, una vez adjudicado el contrato, es D. Teodulfo el que elaboró la factura por el importe de la adjudicación, factura que presenta para su pago a través del sistema electrónico. Igualmente se reconoce por Doña Africa que su empresa no tenía ni personal ni material necesario para llevar a cabo dicho contrato, que su empresa no la ejecutó y que su empresa no la subcontrato a persona física o jurídica alguna. Afirma no conocer al Concejal del Servicio, D. Doroteo, ni tampoco a Juan Francisco, gerente de dicho grupo empresarial. También manifiesta no haberse desplazado en momento alguno a Zamora para inspeccionar las obras, que de todo se encargaba el Sr Teodulfo, que su papel era estar ahí, poner su nombre, cobrar y repartirse el dinero. Que su domicilio y el de todas sus empresas es el de la Coruña, y que fue Teodulfo el que cambió el domicilio en el expediente para conseguir la adjudicación de más obras al ser empresa de Zamora

Sigue manifestando Doña Africa que, ante el impago por parte del Ayuntamiento de la factura correspondiente a dicho contrato, y siguiendo siempre las instrucciones dadas por el otro acusado, remitió varios correos al Alcalde del Ayuntamiento, correos que no eran ciertos y que no tuvieron respuesta satisfactoria. Que es D. Teodulfo, ante el impago de la factura, el que le insta a presentar la reclamación previa ante el Ayuntamiento y, ante el impago de aquella el que le requiere para la presentación de la correspondiente reclamación judicial ante el Juzgado Contencioso de Zamora, dándole instrucciones para el otorgamiento de Poder al Procurador, así como para los profesionales designados para la dirección jurídica del asunto, coincidiendo estos con los designados por D. Teodulfo para su asistencia cuando fue detenido.

Declara asimismo que una vez se destapa todo el asunto y se inician las diligencias policiales de investigación por la UDEV y la causa penal, decide desistir del procedimiento Contencioso Administrativo por así aconsejárselo su nuevo abogado, profesional distinto de aquellos que iniciaron dicho procedimiento a instancias de D. Teodulfo. Dictado por dicho Juzgado la resolución teniéndola por desistida, previamente el procedimiento se encontraba suspendido por prejudicialidad penal, la misma ha procedido a reparar el daño que se ha causado al Ayuntamiento, 300 €, dado que la factura no llegó a pagarse.

- De los efectos incriminatorios de dicha declaración.-

A la vista del reconocimiento total de los hechos por esta acusada, hechos que implican y señalan directamente al otro acusado como autor, no solo intelectual sino material de los hechos enjuiciados, debe examinarse la repercusión que dicha declaración pueda tener en la esfera personal y jurídica del otro acusado. A tal efecto, procede señalar que es cierto que el testimonio de un coimputado solo tiene valor probatorio cuando está contrastado por datos accesorios y no existen motivaciones espurias. perfilando el TS los requisitos necesarios para la validez incriminatoria del testimonio del coimputado, así: -Ausencia de móviles espurios; -Corroboraciones periféricas.

El Tribunal Constitucional ha destacado ( SSTC 153/97 , 49/1998 , 115/98 , 68/2001 , 69/2001 , 70/2001 , 72/2001 , 2/2002 , 57/2002 , 68/2002 , 70/2002 , 125/2002 y 155/2002), al igual que el Tribunal Supremo ( SSTS 27-11-98 , 13-7-98 y 14-5-99 o 26-7-99 y 16-7-02 ), que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas. Es decir, que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

Como señala la STC 68/2001, las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible corroboración mínima, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso (en el mismo sentido SSTC 181/2002 y 233/2002 ).

Pues bien, en el supuesto que se analiza, la declaración de la acusada Doña Africa viene corroborada no solo por una contundente prueba documental, prueba que seguidamente se analizará, sino igualmente por la prueba testifical practicada en el acto del Plenario, prueba toda ella que lleva a declarar la realidad de los hechos investigados y que se han declarado probados en esta causa.

- De la testifical. Así, resulta totalmente acreditado por las declaraciones de los testigos, D. Doroteo, concejal del Ayuntamiento y D. Juan Francisco, gerente de la concesionaria del Ayuntamiento, que la obra no fue ejecutada por la mercantil adjudicataria, e igualmente, que la obra no había sido subcontratada en forma alguna por dicha adjudicataria con el Grupo Raga y ello, a pesar de la declaración de este último en dicho sentido. No existe, ni se ha aportado a la causa documento alguno que sustente dicha subcontrata, cuando para el supuesto de haberse subcontratado dicha subcontratación se debería haber

notificado por escrito al órgano de contratación (art. 215.2.b.

LCSP) y justificar debidamente la misma. Asimismo, resulta totalmente probado, pues así se ha reconocido por los testigos referidos y también por D. Edmundo, testigo de la defensa y trabajador de la concesionaria, que fueron trabajadores del Grupo Raga, concesionaria del servicio, los que realizaron los trabajos de instalación de los juegos infantiles, tobogán y columpios, así como bancos y papeleras (material todo él perteneciente al Ayuntamiento de Zamora que tenía depositados en las naves de Valorio). Las anteriores consideraciones llevan por si solas a declarar que la factura confeccionada y presentada para el cobro en el expediente administrativo no se corresponde ni ajusta a la realidad, siendo falsos los conceptos facturados en aquella por la mercantil igualmente acusada, pues la misma no había ejecutado los trabajos ni tampoco se habían subcontratado.

El anterior pronunciamiento y el conocimiento que ambos acusados tenían de la falta de veracidad de la factura reclamada en el procedimiento judicial, intentando ilegítimamente un pago que no les correspondía, llevaría por sí solo a entender que se ha cometido el ilícito penal por el que se ha seguido la presente causa y que ha sido objeto de Acusación. Y es que, el examen del abundante documental aportada revela, sin lugar a dudas, dicho conocimiento.

-De la prueba documental.- Consta en la causa extensa documentación de la que deducir no solo la estrecha relación personal que unía a ambos acusados, wsaps obtenidos en la intervención de las comunicaciones acordada en otra causa judicial, sino igualmente como era el Sr Teodulfo, en su condición de Jefe del Servicio de parques y Jardines, el que propuso la contratación de Doña Africa, a través de una sociedad creada en fecha 1/07/2019, conforme consta en escritura de constitución, acontecimiento 366 del expediente digital. Dicha contratación que al tratarse de un contrato menor se realizaba a través de adjudicación directa, en este caso sin concurrencia, siendo el mismo el que propuso a dicha empresa, resultando también acreditado que el mismo, al objeto de que el Concejal Delegado competente no volviera a afearle el no adjudicar este tipo de contratos menores a empresas de Zamora, no dudo en asignar a la mercantil acusada un domicilio en esta localidad. Así, hace constar en el expediente administrativo que el domicilio social de aquella era C) CALLE000 nº NUM005 de Zamora, casualmente un inmueble que había constituido el domicilio de dicho acusado con anterioridad (documentos obrantes en el expediente administrativo de la contratación y reconocimiento realizado en el juicio). Dicho extremo viene también reflejado en los wsaps que se intercambian ambos acusados obrantes al folio 3801 del Anexo 1, de los acompañados al Informe pericial de la UDEV al acontecimiento del expediente digital 190, en el que D. Teodulfo le escribe a Doña Africa "- Africa ahora con la nueva empresa Tendré que ponerte en una calle de Zamora" y sigue "Para que no cante mucho. Porque tengo que preguntarte de lo que pienso factura". Consta igualmente que con posterioridad y antedatando la fecha D. Teodulfo crea un albarán para sustentar la factura, albarán una fecha anterior a la creación del mismo, así consta en el informe de la UDEV, y todos ello, para aparentar la realización de estos trabajos que no se habían realizado.

Asimismo, constan en la causa documentos que acreditan que era D. Teodulfo el que prepara y se encarga de la reclamación judicial de la factura correspondiente a dicho contrato, cuando, como ya se ha declarado dichos trabajos que no habían sido realizados por la mercantil Romina Ekaiz S.L. Es el Sr Teodulfo el que se encarga de la reclamación al juzgado de lo contencioso, instando a la otra acusada a nombrar Procurador y profesionales de su confianza para ello. Así, consta en la documentación intervenida por la UDEV en virtud de la intervención judicial en registro autorizado, acontecimientos 81 y 190 del expediente judicial, archivo "Reclamación al Ayto factura NUM008-JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N 1, documento elaborado el 07/01/2020 en el que se presenta ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Zamora una reclamación por una factura no pagada a ROMINA&EKAITZ SL por importe de 3.418,25 euros, la cual se corresponde a las obras de la Plaza Belén. Manifiesta que "la prestación completa de todos los trabajos encargados y recogidos en la factura ha sido ejecutada por parte de Romina & Ekaitz, S.L."ZAMORA.docx".

Otros documentos contenidos en la carpeta "Documentos" relacionados con la reclamación de la factura de la obra en Plaza Belén (intervenidos a Teodulfo en el registro)- carpeta denominada "Reclamación factura plaza Belen" en la cual consta un archivo "zip" denominado "20200922_PA 144 2020 Decreto Demanda y doc.zip" en el que incluye 13 ficheros PDF relacionados con la presentación de la demanda por parte de ROMINA & EKAITZ SL al Ayuntamiento de Zamora ante el Juzgado Contencioso-Administrativo por una factura impagada por importe de 3.418,25euros (factura relacionada con las obras de la plaza Belén, expediente NUM009), contiene: El documento "2020_0000144_PA_ 202010354851003202009181018_29_01_49275450010000003429202049275 4500131.PDF", Se trata de un decreto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zamora (Procedimiento abreviado 144/2020) de fecha 17 de septiembre de 2020, por el que se admite la demanda interpuesta por la representación procesal de ROMINA & EKAITZ SL contra el Excmo Ayuntamiento de Zamora. El documento" 20200000144_PA_20201035485100320200918101829_01_ 49275450010000003429202049275450 01312.PDF:" del escrito de presentación de la demanda por parte de ROMINA & EKAITZ SL al Excmo.Ayuntamiento de Zamora por inactividad en las obligaciones de pago.

D. Teodulfo tiene toda la documentación correspondiente a dichos expedientes y al procedimiento judicial en sus ordenadores personales, sin que haya sabido dar explicación razonada ni justificada de ello.

También existen otros intercambios vía wasap en los que D. Teodulfo trata de parar a la otra acusada para que no hable con el Concejal, una vez que se ha destapado el asunto. Pagina 5.526: "El lunes hablo con el concejal" a lo que contesta Teodulfo " Africa esa no es la solución" Y" con un poco de suerte el lunes te voy dando lo tuyo". En las páginas 5.536 y 5.537: "Llama al 980548700 ext 363 y pregunta por Graciela y el número de gestión de la factura te lo doy yo". "Mañana revisan todos los papeles con la factura tuya el abogado y te preparan un escrito para que puedas presentar al Ayto". "El miércoles presenta este escrito. Pero mañana habla con Graciela". "Factura. Recibo de entrada de la factura. Esta es la factura que genera el FACE y nos pasa intervención. Y lo que te envío ahora es solo para ti, DOCUMENTO INTERNO NO REMITIR A NADIE". "Desde el día 25 de Septiembre está sin firmar el acta de conformidad de la factura por el concejal". Página 5733 del informe de la UDEV, Anexo I: "Solo quiero que tengas muy presente algo, que todo va unido, Iocus-Iocus Tech-Romina&Ekaitz- Africa y Teodulfo. Todo va unido. 14/12/2019. Página 5735 " Africa: Creo .....de verdad que tengo que hablar con el concejal. Teodulfo: " Africa tengo un expediente disciplinario abierto por culpa directa del concejal, el cual tú quieres hablar? Hablar de que, Africa Con quien tienes que hablar no es con él, sino con quien te estas escribiendo. Tú de verdad que quieres acabar en la fiscalía y yo contigo? Lo quieres de verdad? Porque si hablas con él eso puede llegar a suceder. Africa se consciente de las cosas y no te vayas solo a cobrar tu factura...eso es un gravísimo error. Sabes cuánto has facturado, eres consciente de ese volumen en dos años? Ya te lo he dicho que tenemos que hablar, haz lo que te de la real gana, yo no te voy a llamar, PERO ACABARÁS SENTADA EN UN BANQUILLO SI HABLAS DIRECTAMENTE CON EL CONCEJAL ESO NO ES UNA AMENAZA ES UNA ADVERTENCIA COMO Teodulfo. HE CONTRATADO UNOS DE LOS MEJORES GABINETES DE ABOGADOS DE MADRID, Y TAMBIÉN HAY IMPLICACIONES DIRECTAS DE Juan Francisco Y OTRAS CUESTIONES".

En las siguientes páginas donde constan los wasaps intercambiados entre ambos acusados, Anexo I del informe, existen conversaciones en las que D. Teodulfo da las instrucciones a Africa sobre lo que ha de declarar al Concejal en el expediente disciplinario que se ha abierto al mismo, así en las páginas 5806 y siguientes :: "Por qué no puso los juegos de la plaza Belén? Mintió a la hora de facturar? Porqué los puso Juan Francisco? Donde esta ese contrato con Juan Francisco? Cuanto le ha pagado? Y la factura de Juan Francisco dónde está? Los suministros de juegos cuando han llegado? PORQUÉ USTED FACTURÓ ANTES DE TENER ENVIADO LOS JUEGOS Y PIEZAS? DONDE ESTÁN LOS ALBARANES? AH QUE USTED NO ENVIÓ ALBARANES? SABE QUE USTED ESTÁ MINTIENDO? Y NO TE DAS CUENTA DE NADA Y VAMOS ACABAR LOS DOS MAL" . Página 5733: "Solo quiero que tengas muy presente algo, que todo va unido, Iocus-Iocus Tech- Romina&Ekaitz- Africa y Teodulfo. Todo va unido. 14/12/2019. Teodulfo le reconoce como están implicados en todas las adjudicaciones, incluso en esta. - Página 5735 Africa: "Creo .....de verdad que tengo que hablar con el concejal Teodulfo: " Africa tengo un expediente disciplinario abierto por culpa directa del concejal, el cual tú quieres hablar? Hablar de que, Africa Con quien tienes que hablar no es con él, sino con quien te estas escribiendo. Tú de verdad que quieres acabar en la fiscalía y yo contigo? Lo quieres de verdad? Porque si hablas con él eso puede llegar a suceder. Africa se consciente de las cosas y no te vayas solo a cobrar tu factura...eso es un gravísimo error. Sabes cuánto has facturado, eres consciente de ese volumen en dos años? Ya te lo he dicho que tenemos que hablar, haz lo que te de la real gana, yo no te voy a llamar, PERO ACABARÁS SENTADA EN UN BANQUILLO SI HABLAS DIRECTAMENTE CON EL CONCEJAL ESO NO ES UNA AMENAZA ES UNA ADVERTENCIA COMO Teodulfo. HE CONTRATADO UNOS DE LOS MEJORES GABINETES DE ABOGADOS DE MADRID, Y TAMBIÉN HAY IMPLICACIONES DIRECTAS DE Juan Francisco Y OTRAS CUESTIONES.

Otros - Páginas 5861 hasta 5867. "Tu denuncia de la factura ya está en marcha para presentarla a partir el día 20 de enero y le envía a Africa EL REPORTE DE QUE HA PRESENTADO EL ESCRITO AL JUZGADO EL RELATIVO A LA DEMANDA CONTENCIOSO_ADMINISTRATIVO. - Página 5919. Africa LE PREGUNTA A Teodulfo QUE DICE SOBRE LA CALLE000" .

Todo este Bloque documental y el intercambio de comunicaciones vía wsap que se recogen en la intervención de las comunicaciones autorizada judicialmente, y cuya validez a efectos probatorios ha sido admitida en la presente causa, acreditan total y suficientemente la implicación del otro acusado en la comisión de los hechos, acusado que se limita a negar los mismos, manteniendo que la obra esta ejecutada y que había sido subcontratada, extremos estos que como evidencian los wsaps trascritos no son ciertos. Asimismo, acreditan que era D. Teodulfo el artífice del engaño en todo el expediente de contratación, y el que ante el impago de la factura al descubrir el Ayto posibles irregularidades en aquel, decide, en una huida hacia adelante, la reclamación previa en vía administrativa y posteriormente la judicial, para hacerse con el cobro del importe de una factura que no responde a la realidad, pues ni los trabajos habían sido realizados por la Adjudicataria del contrato ni el material había sido suministrado por la misma, y todo ello con ánimo de obtener un ilícito beneficio.

Pero es que, si dicha documental no fuera suficiente para tener por acreditados los hechos enjuiciados o de entender, como mantiene la dirección jurídica de dicho acusado, que dicha prueba estuviera viciada de nulidad (extremo que como se ha manifestado en el Fundamento de Derecho Primero no se comparte por la Sala), resulta que existe igualmente documentación relativa a los correos electrónicos intercambiados por ambos acusados, correos aportados a la causa por una de las intervinientes en aquellos y por ello, totalmente legítimos y válidos al objeto de que puedan desplegar todos sus efectos. De dichos correos, obrantes al Acontecimiento 203 a 208 del expediente digital, se desprende que: - Documento 1: Correo electrónico de fecha 29 de noviembre de 2019, en el que Teodulfo le envía un borrador de escrito de reclamación de la factura al Ayuntamiento, mencionando a sus abogados como intervinientes en el asunto. -Documento 2: El documento adjunto al precitado correo. -Documento 3: Correo electrónico de 11 de enero de 2020, mediante el que Teodulfo envía a Africa un documento con instrucciones para declarar en sede municipal, en el marco de la investigación aperturada por el propio ayuntamiento. El contenido de estos correos tiene también su correlativa plasmación en los wsaps a los que anteriormente se ha hecho referencia. -Documento 4: El referido documento con instrucciones, denominado "Conceptos claros sobre diferentes asuntos principales- Africa.docx". Documento 5: Correo electrónico de fecha 22 de julio de 2020, en el que Teodulfo reenvía a Africa un correo electrónico de su propio abogado, en el que éste le manda un borrador de acuerdo del órgano de gobierno de la sociedad autorizando el inicio de la reclamación judicial de la factura al Ayuntamiento.

Todos estos correos y documentos que los contienen acreditan suficientemente la implicación y participación de D. Teodulfo en los hechos investigados, siendo el mismo el autor intelectual y material de los hechos, dando continuas y concretas instrucciones a Doña Africa de los trámites a seguir, de lo que tenía que hacer y decir, de la reclamación tanto previa como judicial, así como de su oposición a que aquella desistiera de esta última, desvirtuándose suficiente y sobradamente el principio de presunción de inocencia del mismo.

A dicha prueba se une igualmente lo declarado por otra de las testigos propuestas por la acusación, la administrativo del Ayuntamiento que tramitaba los expedientes y a quien Teodulfo designó para la llevanza del que ahora se analiza, funcionaria que declara como hizo ver a D. Teodulfo hasta en dos ocasiones, que faltaban datos necesarios para poder adjudicar a la empresa el contrato pues no se habían aportado los certificados correspondientes de encontrarse al día con Hacienda y con la Seguridad Social. Por supuesto, en el expediente administrativo posteriormente se introdujo dicha documentación.

En cuanto a la testifical de D. Doroteo, ya se ha hecho referencia con anterioridad a determinados extremos de la misma, debiendo señalar asimismo la declaración clara, sin dudas ni titubeos de todo lo sucedido con este contrato, el cómo por casualidad se enteró de que el contrato que por fin se había adjudicado a una empresa de Zamora, (ya hemos visto que era un dato falseado del expediente), no se había ejecutado por la misma sino por trabajadores de la contrata del Ayuntamiento, en horario de su jornada laboral y en lugar que no estaba incluido en la contrata, habiendo ido a la obra para ver si era así, comprobando que la estaba ejecutando el personal adscrito al servicio de la contrata municipal. En ningún momento se ha aportado subcontrato alguno, ni tampoco se ha facturado por Juan Francisco servicios no incluidos en la Contrata ni se ha realizado "escandallo" alguno (palabra desconocida para el Concejal) y que nunca se había realizado en el Ayuntamiento, no pudiendo afirmar si esas horas fueron o no descontadas.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto y, dada la declaración de la coacusada y su reconocimiento de hechos, hechos corroborados por todo el resto de la prueba que ha sido analizada y expuesta en la presente resolución, esta Sala entiende que todo ello es prueba suficiente y bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de dicho acusado.

DE LA PRUEBA DE DESCARGO.-

Frente a la contundente prueba que hemos venido analizando, la defensa de dicho acusado se limita a negar los hechos, como ya hemos señalado, pero sin aportar dato o prueba alguna que venga a desvirtuar todo lo anteriormente manifestado.

El que el contrato se encuentra realizado y que lo fue por los trabajadores de la contrata municipal es algo totalmente probado, sin que lo sea, en forma alguna, el que dicha ejecución lo fuera por la existencia de subcontrato alguno, o porque así lo solicitó el propio Concejal de Parques y Jardines a la empresa Raga, concesionaria municipal.

Ningún documento acreditativo de la subcontratación se ha aportado a la causa ni existe en el expediente municipal, cuando como hemos dicho con anterioridad, conforme a la LCSP exige no solo comunicación al órgano de contratación sino igualmente, la justificación de dicha subcontratación. Nada de ello existe. Tampoco se ha aportado documento alguno que revele la realidad del "escandallo", ni documento que refleje que dichas horas empleadas por el personal de la contrata se descontaran al Ayuntamiento, ni que posteriormente se pasara la factura al Ayuntamiento.

A mayores de lo expuesto, la falta de prueba documental alguna sobre las afirmaciones realizadas por el Sr Teodulfo en su defensa, no tienen tampoco su sustento en la prueba testifical propuesta por su defensa, pues las declaraciones del Sr Juan Francisco, aparte de interesadas, pues pesa causa judicial penal frente a dicha mercantil por hechos cometidos durante el tiempo que aquel era Administrador del Grupo Raga, no tienen corroboración alguna en el procedimiento, no constando los listados mensuales de los que habla, no habiéndose probado que la obra fuera contratada por el propio concejal que según Juan Francisco le llamó para su realización e incluso le manifestó que había determinada urgencia en su cumplimiento. Nada de ello tiene reflejo en el procedimiento es más, toda la prueba que anteriormente se ha analizado viene a desvelar que ello no ocurrió como relata dicho testigo, sino que más bien, era el Sr Teodulfo el que decía qué, cómo y dónde había que realizar los servicios contratados y adjudicados a propuesta del mismo, tal y como revelan las conversaciones de wsaps y las indicaciones que dicho acusado traslada a Doña Africa sobre lo que ha de declarar en el expediente disciplinario que se apertura frente a aquel.

No es cierto que el Concejal Delegado, persona que ha declarado como testigo y que desmiente dicho extremo, llamara a D. Juan Francisco a finales de verano de 2019 para que se procediera a la instalación de forma urgente de los elementos de juegos infantiles en el parque de la Plaza de Belén por no poderlo realizar la contratista; ni tampoco, que D. Doroteo tuviera muchísimo interés en que se instalara de forma inmediata, tal y como declara dicho testigo. Los wsaps trascritos en el anterior apartado remitidos por D. Teodulfo a la otra acusada, así lo revelan. Los reiteramos. Obran en las páginas 5806 Y SIG del Anexo I adjuntado al informe de la UDEV: "Por qué no puso los juegos de la plaza Belén? Mintió a la hora de facturar? Porqué los puso Raga? Donde esta ese contrato con Raga? Cuanto le ha pagado? Y la factura de Raga dónde está? Los suministros de juegos cuando han llegado? PORQUÉ USTED FACTURÓ ANTES DE TENER ENVIADO LOS JUEGOS Y PIEZAS? DONDE ESTÁN LOS ALBARANES? AH QUE USTED NO ENVIÓ ALBARANES? SABE QUE USTED ESTÁ MINTIENDO? Y NO TE DAS CUENTA DE NADA Y VAMOS ACABAR LOS DOS MAL". Dichas conversaciones, si las cosas se hubieran hecho como afirma el Sr Juan Francisco, carecerían de sentido alguno pues la subcontratación por parte del propio concejal explicaría todo lo sucedido y no hubiera dado lugar a las presentes diligencias.

Esta Sala entiende que dicho testigo ha faltado a la verdad y se va a acordar deducir testimonio frente al mismo por si pudiere haberse cometido un delito de falso testimonio.

La declaración testifical del otro testigo propuesto por la defensa, trabajador de Raga y amigo de D. Teodulfo desde hace más de 40 años, encargado general del grupo Raga, tampoco añade nada nuevo, pues el mismo viene a sostener la versión de su jefe y de su amigo. Afirma que apuntaban las horas y que luego se las descontaban al Ayuntamiento, extremo este que como hemos manifestado se encuentra huérfano de prueba alguna. Pero es que a mayores dicho testigo declaró que el que controlaba la obra y quien vigilaba la misma era el capataz del Ayuntamiento, D. Héctor, persona que dio su VBº. Esta persona también ha declarado como testigo y desmiente totalmente dicha afirmación, es más, el mismo declara que en aquellas fechas se encontraba de vacaciones y que no sabe nada de dicha obra.

Por ello, y respecto a dicho extremo se va a acordar también deducir testimonio de particulares por si se pudiere haber cometido un delito de falso testimonio.

Por último, en cuanto a la declaración testifical de D. Héctor, el capataz, testigo propuesto por la defensa, como hemos dicho no solo no aporta nada a los hechos enjuiciados, sino que desmiente las afirmaciones realizadas por el otro testigo.

Como se ve, la prueba practicada a instancias de la defensa no constituye prueba de descargo alguna frente a la realidad de los hechos que el resto de la prueba analizada ha acreditado.

CUARTO.- DEL DELITO DE ESTAFA PROCESAL.-

Partiendo de todos los datos y extremos analizados en el anterior Fundamento de Derecho y los hechos que en virtud de los mismo se han declarado probados y, examinado todo lo actuado en la presenta causa penal resulta, que tanto el Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, acontecimiento 216 del expediente digital, de fecha 14 de marzo de 2022 (Auto que como hemos dicho acota los hechos punibles de la causa penal), como los respectivos escritos de Acusación, tanto del Ministerio Público como de la Acusación Particular, delimitan fáctica y jurídicamente los hechos al ilícito penal que pasamos a examinar. Por ello, es única y exclusivamente dicha infracción penal la que va a ser objeto de análisis y valoración en esta resolución, sin que pueda extenderse ni ampliarse a otros tantos hechos y circunstancias que han rodeado tanto esta como el resto de las contrataciones investigadas en la causa principal, Diligencias Previas nº 52/2020, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Zamora., y que han sido trasformadas hace pocas fechas a Procedimiento de Jurado.

Así, tal y como se recoge en STS. 19/2021 de 18.01.2021 (Ponente Sr. D. Julián Sánchez Melgar):

"La estafa procesal ( SSTS 72/10, de 9 de febrero ; 366/12, de 3 de mayo , 860/2013, de 26 de noviembre ó 720/2014, de 22 de octubre , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada.

Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio ). Veremos más adelante que esta estafa procesal impropia ha dejado de tener virtualidad tras la modificación operada del precepto por LO 5/2010, en donde específicamente se dirige la acción a inducir error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014, de 22 de octubre ).

Con la STS 353/2020, de 25 de junio , hemos dicho que es posible que tal delito lo cometa el demandado. En efecto, la estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre , declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito. "Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal", viene a definirla con un grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado".

En efecto, y como se dice en las SSTS 518/2019, de 29 de octubre y 507/2020, de 14 de octubre , tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º, que exige que provoquen error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero.

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril )...".

Así, la Sala de lo Penal ha manifestado que " la posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer "estafa procesal " y que " incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo )."

Por otra parte, en las SSTS 35/2010, de 4 de febrero; 332/2012, de 30 de abril; y 366/2012, de 3 de mayo se argumenta que "lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada".

Las anteriores consideraciones y toda vez que en el supuesto analizado no se llegó a dictar resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, dado el escrito de desistimiento presentado por la acusada Doña Africa, en representación y como Administradora única de la entidad Romina&Ekaitz, S.L., provocando el dictado del Auto de finalización del Procedimiento contencioso administrativo, Auto de Archivo con deducción de testimonio de particulares por si los hechos pudieren ser constitutivos de delito, nos encontramos ante un delito de estafa procesal en grado de tentativa al no haberse llegado a consumar el mismo, y sin que influya en esta consideración el que al encontrarnos ante un procedimiento contencioso administrativo haya habido una reclamación previa, pues esta no supone consumación alguna del delito examinado, como manifestó la Acusación Particular en trámite de informe.

Por todo ello, se concluye que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal de los artículos 248, 249 y 250.1.7 en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

QUINTO.- DE LA AUTORÍA.-

De los hechos narrados son responsables criminalmente los acusados, D. Teodulfo, DOÑA Africa y la mercantil ROMINA&EKAIZT, S.L., todos ellos en concepto de autores de los artículos 27, 28.1 y 31 bis de Código Penal.

Respecto a la autoría del Sr Teodulfo, el mismo niega participación alguna en el hecho delictivo enjuiciado. Mantiene que él únicamente, como Jefe de Servicio, proponía la contratación pero la adjudicación era competencia del Concejal delegado que era quién debía supervisar la corrección y legalidad de todo el procedimiento administrativo. Asimismo, era la Intervención Municipal la que debía realizar el control del gasto y posteriormente la autorización del pago. Pues bien, estas alegaciones no van a ser acogidas por la Sala y menos a los efectos pretendidos por el mismo. Resulta de la causa que dicho acusado, por su especial posición de funcionario de la Entidad Local y de Jefe del Servicio de Parques y Jardines era el que gestionaba y ejercía la superior dirección en la tramitación de todos los expedientes administrativos de su Servicio, en especial de todos los relativos a la contratación de las obras y servicios de su departamento, siendo en esta condición que asumía directamente los expedientes relativos a la contratación de aquellos contratos menores, contratos a los que se refiere el art 118 de la LCSP y que se definen exclusivamente por su cuantía, contratos cuyo valor estimado no supere los 40.000 €, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 €, cuando se refieran a contratos de suministro o de servicios, cual es el caso. Era D. Teodulfo el que justificaba la necesidad a satisfacer y el que realizaba la propuesta de adjudicación, debiendo justificar previamente la capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria del contratista para la prestación del contrato, extremos estos de los que también se hizo cargo el mismo, una vez que la Administrativo a la que se asignó la tramitación de este expediente, le hizo saber que no se encontraban en el expediente los certificados correspondientes, tal y como se desprende de la declaración testifical de la misma. Era dicho acusado el que gestionaba y controlaba todo el expediente y el que ejercía la superior dirección del mismo, limitándose el Concejal Delegado a firmar el Decreto de adjudicación que dicho funcionario le pasaba a la firma y ello, en la total confianza en el actuar del Técnico superior y de que éste había actuado siempre dentro de la legalidad. En el caso analizado se encuentra totalmente acreditado que fue este acusado el que realizó y llevó a cabo la tramitación del expediente, incluso habiendo preparado con anterioridad el mismo, pues consta igualmente probado que a instancias de dicho servidor público se había creado un mes ante la sociedad a la que se iba a adjudicar este contrato y, que incluso fue el mismo, el que falseo los datos de la empresa propuesta, haciendo constar que era una entidad con domicilio en Zamora, datos estos que se han demostrado falsos y que perseguían que el Concejal no pusiera pegas, pues ya se había quejado en anteriores ocasiones por no adjudicar dichos contratos a empresas radicadas en esta localidad. Es este funcionario el que ha tenido en todo momento el control del expediente administrativo para la adjudicación del contrato menor adjudicado a la otra acusada.

Mantiene igualmente dicho acusado que el no pudo cometer delito alguno, pues el mismo no tenía control ni dominio del hecho cual es, el procedimiento contencioso administrativo en el que se presentó la factura falsa. Pues bien, esta alegación tampoco va a tener acogida alguna, pues como se ha manifestado con anterioridad era él mismo quien ordenó a la otra acusada la presentación de la demanda judicial, instándole a otorgar poder al Procurador por él elegido, siendo el mismo igualmente el que eligió a los profesionales que debían ejercer la dirección jurídica del procedimiento, profesionales que ya hemos dicho son los mismos que le asistieron en las primeras diligencias del procedimiento penal y con los que intentaba controlar dicho procedimiento, incluso aquellos remitieron comunicación a la otra acusada para que no desistiera de aquel. No es hasta que ésta última cambia de dirección jurídica, cuando consigue desvincularse del ámbito de control del Sr Teodulfo, presentando el escrito de desistimiento y con ello, poniendo fin al procedimiento judicial, finalización por desistimiento de la que se va a beneficiar este acusado a pesar de su oposición a que ello sucediera así, pues es lo cierto que finalmente no se logró consumar el delito.

Los otros dos acusados han reconocido su participación y autoría en los hechos.

SEXTO.-DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE PODRÍAN INFLUIR EN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.-

-Entiende el Ministerio Fiscal en su calificación elevada a definitiva en el acto de juicio, que concurre en los acusados Africa y la entidad ROMINA &EKAITZ S.L la eximente de la responsabilidad penal del artículo 16.2 del Código Penal, al haber desistido del procedimiento judicial ya iniciado y con ello, haber evitado la producción del resultado.

Respecto al desistimiento voluntario, la jurisprudencia ha establecido que: "El artículo 16.2 del CP dispone que: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo, de la ejecución, ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito". El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre ; STS 172/2015 de 26 de marzo ; ó176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero de 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos los casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre ).

Pues bien, en el presente caso, el desistimiento presentado por dicha acusada en el Procedimiento contencioso Administrativo, fue debido, como resulta del examen de las actuaciones a que ya en aquellos momentos se había iniciado la causa penal en la que se investiga a estos mismos acusados por numerosas contrataciones "irregulares", contratación entre la que se encontraba la ahora examinada, de hecho ya se había dictado Auto por el Juzgado de lo contencioso administrativo suspendiendo el procedimiento por prejudicialidad penal. Igualmente, en la fecha en la que se produce el desistimiento ya había prestado Doña Africa declaración ante los funcionarios policiales de la UDEV, declaración prestada en fecha 4 de marzo de 2021, en la que dicha acusada reconoce la veracidad de todos los hechos. Por ello, esta Sala entiende que la decisión de desistir del procedimiento judicial contencioso no fue adoptada libre y voluntariamente, sino que lo fue por consejo de su nuevo abogado y al objeto de aminorar las consecuencias penales que todos los hechos investigados podrían traer consigo.

Consecuencia de lo expuesto, entendemos que no le resulta aplicable la exención de responsabilidad penal que se interesaba para ella por el Ministerio Público.

Ahora, dicho lo anterior y examinada la conducta mantenida por dicha acusada en nombre propio y en representación de la sociedad, es lo cierto que concurren en la misma las atenuantes cuyo reconocimiento interesó no solo su letrado, en las conclusiones formuladas en el acto de juicio (sin perjuicio de que en vía de informe solicitara la libre absolución de aquella), sino también fueron solicitadas por la Acusación particular, quien interesó se reconociera la concurrencia en aquellas de dos atenuantes como muy cualificadas, cuales son la reparación del daño y el reconocimiento de los hechos, arts 21.4 y 21.5 del C.P., atenuante esta última que en efecto, dada la confesión total de los hechos y su colaboración con la investigación desde el momento que presta su declaración ante la UDEV, ha de reconocerse como muy cualificada.

-Respecto a la agravante interesada por la Acusación particular respecto al Sr Teodulfo, cual es la forma agravada de estafa a que se refiere el art 250.1.2º: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase", manifestar que no cabe su apreciación en el supuesto que se analiza, toda vez que el propio delito de estafa procesal y el engaño que el tipo penal exige ya contempla y absorbe la posibilidad de dichas conductas, y dado que de apreciar su concurrencia incurriríamos en "non bis in idem".

-Por su parte, la defensa de dicho acusado interesó se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

El art 21.6° del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante, siguiendo la doctrina jurisprudencial previa que era de aplicación con anterioridad a dicha reforma, que en todo caso sería de aplicación retroactiva: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, como se señala en la Sentencia del TS 739/2016, de 5 de octubre, requerirá que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21. 6° del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril). Para aplicarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea super extraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio).

En el presente supuesto se incoan las diligencias previas por el Juzgado competente y una vez resuelta la no aceptación de la inhibición del Juzgado nº 2, en fecha 29 de noviembre de 2021, y una vez practicadas las diligencias de instrucción que se consideraron pertinentes, se dictó Auto pasando a Procedimiento Abreviado en fecha 14 de marzo de 2022, Acontecimientos del expediente digital, 55 y 216. Recurrido por dicha parte en reforma y subsidiario de apelación, se resuelve por la Audiencia Provincial en fecha 30 de junio de 2022, confirmando en su integridad dicho Auto. Se dictó Auto de apertura de juicio oral, una vez practicadas las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal, en fecha 11 de noviembre de 2022. Por su parte, formulado escrito de defensa y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, son las continuas suspensiones motivadas por dicha parte las que han retrasado la celebración de la vista más allá de seis meses.

Como puede verse la tramitación no se ha demorado más allá de lo razonable para un asunto de las características de éste, con dos acusados y una importante prueba documental y realización de numerosas diligencias a través de exhortos.

Se desestima consecuentemente la apreciación de dicha atenuante.

SÉPTIMO.- DE LA PENA.-

A la vista de todo cuanto se ha expuesto.-

Procede imponer al acusado Teodulfo por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, la pena de un UN AÑO DE prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 MESES MULTA con cuota diaria de 20 euros o responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pena que se impone en el máximo de la establecida (inferior en un grado a la prevista para el delito consumado) y ello, dada la gravedad de los hechos, el daño al interés y la causa pública que se ha producido (aunque no sea evaluable económicamente en este caso concreto), la condición de funcionario público y las exigencias de valores éticos como la honestidad en el ejercicio de sus funciones, por la confianza que la Administración le otorga para que lleve a cabo su labor con estricta observancia de la legislación vigente en cada momento y sin realizar actos abusando de su función, circunstancias que entendemos dan un plus de gravedad a la ilicitud del hecho cometido y por ello se impone la pena máxima para el delito intentado al no concurrir circunstancia agravante ni atenuante alguna.

Respecto a Doña Africa y la entidad ROMINA &EKAITZ S.L dadas las atenuantes muy cualificadas que se han apreciado respecto a la misma que llevarían a la rebaja en un grado de la pena a imponer al delito intentado, y teniendo en cuenta que conforme al principio acusatorio no podemos imponer mayor pena que la solicitada por la acusación particular, única que mantiene penalidad para dichas acusadas, se va a imponer a Doña Africa la pena de un mes de privación de libertad, con las accesorias legales y de un mes de multa con una cuota diaria de 5 Euros.

Respecto a la Mercantil ROMINA & EKAITZ S.L la pena del art 33.7 b) del Código penal de Disolución de la persona jurídica.

OCTAVO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Los ACUSADOS indemnizarán conjunta y solidariamente al Excmo Ayuntamiento de Zamora en la cantidad de TRESCIENTOS Euros, suma en que se fija el perjuicio tenido por el delito cometido.

Dicha cantidad se ha hecho efectiva durante el procedimiento por la acusada Doña Africa.

NOVENO.- COSTAS.-

Respecto a las costas causadas y de conformidad con el art 139 del CP y 240 de la LECr se imponen a los acusados por igual y terceras partes, incluidas las costas de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,