Sentencia Penal 26/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 17/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados y la fundamentación de la sentencia de instancia.

Declara la parte dispositiva de la sentencia recurrida que: "Que debo condenar y condeno a Gonzalo (NIF - NUM000) y a Bruno (DNI - NUM001) atendiendo a criterios de proporcionalidad, las siguientes penas: Por el delito del art 316 del CP la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el cargo de gerente de empresa durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art 53 del CP, y

Por el delito de lesiones imprudentes la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena

Con condena en costas".

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la defensa de los condenados, D. Gonzalo y D. Bruno, recurso que se dirige a atacar el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia recurrida, fundamentando el mismo tanto en quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión y por ello de nulidad, como de error de hecho y de derecho en el que incurre el Juez "a quo" a la hora de valorar la prueba practicada en el acto de juicio, prueba que entiende insuficiente para fundamentar una condena penal, afirmando asimismo la concurrencia de error de tipo y la concurrencia de atenuantes que no han sido apreciadas por el Juzgador. Solicita por todo ello se revoque la sentencia recurrida y se proceda a dictar otra acordando la LIBRE ABSOLUCIÓN DE LOS IMPUTADOS por los hechos que se les imputa.

El MINISTERIO FISCAL comparece y se opone al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho, que ha sido valorada debidamente toda la prueba practicada y, que toda ella conduce a tener por acreditados los hechos declarados probados, hechos que integran el tipo por el que se formuló acusación y por el que finalmente han sido condenados. Solicita por todo ello la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-DEL QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.-

El análisis de los motivos que llevan a la parte a recurrir ha de comenzarse por los alegados defectos formales causantes de indefensión y por ello de nulidad, así:

-Falta de apercibimiento de la dispensa a declarar atendiendo a la relación de consanguinidad entre los investigados, acusados y condenados. Dicho motivo de recurso ha de desestimarse, pues el contenido de la dispensa recogida en el art 416 de la LECr no es un derecho del imputado sino de las personas a las que se refiere el citado artículo, no pudiendo extender sus efectos sus efectos en la forma que pretende el recurrente, la declaración de los coacusados.

-Falta de concreción y determinación de la acusación girada por el Ministerio Fiscal. Tampoco va a tener acogida este motivo de recurso pues el análisis del correspondiente escrito de acusación del Fiscal reúne todos los requisitos legalmente exigidos para el mantenimiento de una válida acusación por el tipo delictivo del que se acusa a los ahora recurrentes, cuestión distinta es que la dirección jurídica de los mismos no comparta los hechos que a juicio del Fiscal han quedado probados y que estos integren el delito del que han sido acusados-

Se desestiman dichos motivos de recurso no apreciando en forma alguna ni indefensión ni infracción alguna que pudiere motivar la nulidad de la sentencia por las infracciones procesales denunciadas.

TERCERO.- DEL DELITO PENAL OBJETO DE ACUSACIÓN.-

El ilícito penal objeto de acusación, delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal, castiga a los que con infracción de las normas de prevención de los riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

El bien jurídico protegido es la seguridad e higiene en el trabajo, entendidas como ausencia de riesgos para la vida y la salud de los trabajadores en el desarrollo de su actividad derivados de las condiciones materiales en que se desempeña el trabajo, de modo que pueda tenerse confianza en que no se producirán los perjuicios derivados de tal falta de seguridad.

El delito contra la seguridad y la salud en el trabajo es un delito especial en el que sólo pueden ser sujetos activos los legalmente obligados a un deber de seguridad concreto: facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

Ahora bien, los sujetos legalmente obligados a que se refiere el artículo 316 no son los obligados por la ley, con carácter general, sino aquellos a los que la ley obliga a observar precisamente la conducta tipificada como punible, de no facilitar y proceder legalmente obligado, que, de incumplirse, determina la puesta en peligro del trabajador. Por tanto, el principal sujeto activo del delito será el empresario o empleador que tenga a su servicio trabajadores cuya seguridad se trata de garantizar. Sin embargo, el delito también puede ser cometido por todas aquellas personas que, aunque no tengan la condición de empresario, poseen funciones relacionadas con la seguridad dentro de la empresa como los encargados, contratistas y subcontratistas, el arquitecto técnico, el arquitecto, los técnicos en prevención de riesgos laborales, el coordinador de la seguridad y la salud en la construcción y el coordinador de actividades preventivas.

El sujeto pasivo es el conjunto de trabajadores como sujeto colectivo. La conducta típica del delito contra la seguridad y la salud en el trabajo, consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La conducta típica requiere, por tanto, la presencia de tres elementos. En primer lugar, no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; en segundo lugar, la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales; y como tercer elemento, la puesta en peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

El artículo 316 es una norma penal en blanco que remite a la normativa de prevención de riesgos laborales. Pero, mientras existe unanimidad en este punto, la jurisprudencia discrepa en torno a si basta para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad o no. Para un sector jurisprudencial la omisión debe suponer un incumplimiento grave de la normativa laboral; sin embargo otro sector no exige que el incumplimiento sea grave sino que basta la simple infracción para que sea aplicable el precepto.

Al exigir el legislador Penal que, además de no facilitar los medios necesarios para preservar la vida integridad física de los trabajadores, sea incumplida alguna de las normas de prevención, deja claro que no existirá delito en aquellos casos en los que se ha producido el peligro a consecuencia de la ausencia de un medio de protección no facilitado por no estar así previsto en norma alguna de seguridad y salud laboral.

Es de señalar que este delito admite la comisión por imprudencia grave, cuya punición responde a una imperiosa necesidad político criminal, con la finalidad de proteger adecuadamente la seguridad e higiene en el trabajo.

CUARTO.-DEL ERROR EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.-

Fijados los términos de esta segunda instancia, dado el contenido de dicho escrito de apelación, ha de señalarse que la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el Juzgador en la instancia, únicamente puede ser rectificado por esta Sala de apelación cuando sea ficticia, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de aquel de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sin embargo, el análisis de lo actuado en el procedimiento y la valoración de toda la prueba practicada en el acto de la vista no permite concluir en la existencia de error en la apreciación por el Juez "a quo" de la prueba que con su inmediación se practicó en el juicio, compartiendo con el mismo las conclusiones recogidas en la sentencia que se recurre.

Y, es que, por mucho que pretenda la parte apelante se han acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo delictivo por el que aquellos han sido condenados, haciéndonos el Tribunal, a la vista del extenso y prolijo escrito de recurso y de los numerosos interrogantes que en el mismo se plantean, una pregunta cuya formulación ha omitido la parte y cuya respuesta nos dará la solución al caso, cual es: ¿Qué hacía el trabajador accidentado, contratado como chofer por la empresa de transportes de los acusados (personas que también eran los administradores de la mercantil "HIJOS DE VALENTIN GANGOSO S.A", donde se encontraba el almacén de cereales en el que ocurre el accidente; decimos, que hacía a primera hora de la mañana D. Facundo, subido a la pasarela de dicho almacén de cereales, distante del suelo a 6,40 metros, sin ninguna medida de protección ni de seguridad, ni individual ni colectiva y, sin que hubiera persona alguna que le hubiera impedido el acceso a aquel lugar???

La respuesta a lo anterior no puede ser la sostenida por la defensa de los acusados en su recurso, tal y como mantuvieron asimismo en el acto de juicio cual es, que fue el propio trabajador sin instrucción alguna al efecto el que subió por decisión propia y sin que nadie le mandara, pues lo anterior nos llevaría a otro interrogante, el por qué el mismo sabía que estaba atascada o que no funcionaba la máquina de lanzagranos, cuando el mismo ni siquiera era trabajador de esa empresa de cereales. El hecho cierto, es que el trabajador accidentado se encontraba a primera hora de la mañana, una hora antes de lo que debía ser el horario habitual, pues así se lo había mandado uno de los Jefes, Gonzalo, en la empresa de cereales, siendo a esa hora, las 08,00 horas, cuando comprueban que el lanzagranos no va y que debe de haber un problema eléctrico, avisando D. Gonzalo al electricista y diciendo éste a D. Facundo que subiera a la pasarela para ver qué pasaba, subiendo el mismo sin protección alguna (hecho que ya había realizado en alguna otra ocasión), y al moverse una de las placas cayó al vacío produciéndose el accidente.

La versión mantenida por la víctima durante todo el procedimiento ha sido idéntica y sostenida en el tiempo, tanto durante la instrucción como en el acto de juicio y ello, a pesar de los intentos del letrado de la defensa para evitar que en el juicio reiterara las afirmaciones que en tal sentido ya declaró en la instrucción, y a pesar de que a fecha de celebración del juicio ya se había retirado la acusación por haber llegado las partes a un acuerdo y haber sido indemnizado por la aseguradora. Afirmó reiteradamente D. Facundo en su declaración en instrucción, que él subió porque le mandaron y que fue D. Gonzalo el que le ordenó que subiera, que era lo que había y si no ya sabía .... Que él era chofer pero cuando no había transportes era uno más de la empresa cerealista, haciendo lo que le mandaban en la misma y no siendo la primera vez que subía a la plataforma, plataforma a la que se subía sin ningún medio de protección y que él nunca había visto los arneses. Dicha declaración, en cuanto que subió por habérsele ordenado en tal sentido y que lo hizo sin protección alguna se reiteró en el acto de juicio, donde afirmó que fue D. Gonzalo el que se lo ordenó. Las respuestas a tales preguntas por parte de la víctima, son claras y contundentes, no evidenciándose en ellas contradicciones ni móviles espurios que hagan dudar de la veracidad de las mismas. Pues bien, estas declaraciones no resultan desvirtuadas ni por lo manifestado por D. Gonzalo ni por el wasap remitido al electricista, pues es lo cierto que las tareas o las comprobaciones a realizar por el electricista no eran incompatibles con el hecho de que D. Facundo subiera a la plataforma a comprobar si el lanzagranos se encontraba atascado, así como que si D. Gonzalo le hubiera mandado esperar al electricista lo hubiera hecho, pues no se evidencian razones para no obedecer y realizar un trabajo que no le correspondía y para el que no estaba formado.

Por otra parte, las declaraciones de D. Mateo, aunque viene a desdecirse de lo manifestado en el Juzgado durante la instrucción, reconoce no solo que el mismo subió en ocasiones a la plataforma sin arnés ninguno sino también, que D. Facundo también había subido con anterioridad a dicha plataforma, sin ir más lejos lo hizo la tarde anterior, tarde en la que también había estado con la víctima arreglando una puerta de la nave que se encontraba averiada. Mateo, en su declaración en el juicio manifestó que era la persona que subía a colocar el lanzagranos a la pasarela y subía aproximadamente 7 veces al año. Manifiesta que le entregaron arnés, contradiciendo lo dicho en su declaración en el Juzgado de Instrucción, sin embargo no consta en autos el documento de recibí o entrega de los EPIS al/os trabajador/es, arneses cuya existencia tampoco comprobó el técnico de seguridad y salud. Lo anterior desvirtúa lo mantenido por la defensa, acreditando no solo que dicho trabajador de la empresa de transportes no solo hacía los portes para DIRECCION000, sino que igualmente hacía los trabajos que le mandaran para la otra empresa, la de cereales, para la que no trabajaba y ello, sin tener preparación ni instrucción alguna al efecto. Decaen por ello las alegaciones de la parte recurrente en cuanto a las manifestaciones relativas a la ausencia del requisito del tipo de "para el ejercicio de su actividad ", pues resulta probado que el perjudicado y víctima también realizaba los trabajos que le ordenaban para la empresa de cereales.

Las circunstancias anteriores llevan por si solas a mantener todas y cada una de las consideraciones contenidas en la resolución recurrida, sin que influya para nada en lo anterior el hecho de que no hubiera recurrido el recargo de prestaciones ni tampoco todo lo sucedido en la Jurisdicción social respecto al accidente en cuestión, pues son hechos ciertos que: el accidente ocurrió, que fue víctima del mismo un trabajador que no lo era de la empresa de cereal sino de la empresa de transportes y que por ello, ninguna formación, instrucción ni preparación tenía para ello, que cuando ocurre el mismo el trabajador no tenía ningún medio de protección ni individual ni colectivo, también que D. Facundo subió por habérselo ordenado así su jefe, resultando, para el supuesto de aceptar la versión de la defensa, que tampoco dicho empresario hizo todo lo que al mismo correspondía en sus labores de vigilancia, supervisión y control, para evitar que dicha persona subiera a la plataforma, dándole instrucciones precisas para ello, manifestándole expresamente que allí solo se subía el sr Mateo, pues allí no había ningún cartel informando de ello, y vigilando de forma activa para que aquel no subiera. De las declaraciones de los testigos, así el Sr Mateo, se desprende que la tarde anterior Facundo también subió a la pasarela para mover el lanzagranos, que lo hizo sin ningún medio de protección, pues tampoco llevaba puesto el arnés, y que debía ser habitual hacerlo de esa manera.

QUINTO.- DE LA CONCLUSION DE LA SALA.-

Los razonamientos expuestos y los contenidos en la resolución recurrida, llevan a esta Sala a la confirmación íntegra de la misma, al entender que se ha practicado prueba de cargo suficiente y bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no desvirtuando las acertadas consideraciones de aquella las alegaciones que en defensa de los acusados se realizan en el escrito de recurso, pues las testificales expuestas así como el resto de las declaraciones de peritos testigos que depusieron en el plenario, acreditan suficientemente la concurrencia de los requisitos exigidos para tener por cometido el ilícito por el que los ahora recurrentes han sido condenados.

Y así, resulta evidente la ausencia de medidas de seguridad y preventivas cuya adopción correspondía a los acusados en su condición de empresarios. Gonzalo, era vicepresidente de " DIRECCION000" y consejero de "HIJOS DE VALENTIN GANGOSO S.A.", y Bruno, era consejero de las empresas " DIRECCION000" y de "HIJOS DE VALENTIN GANGOSO S.A.". Consta y así se desprende de los informes de la inspección de Trabajo y de la Unidad de Seguridad y Salud, ratificados en el juicio, que la pasarela desde la que cayó el trabajador carecía de las medidas preventivas colectivas que evitaran el riesgo de caída a distinto nivel, la empresa para la que trabajaba el lesionado " DIRECCION000" no tenía una evaluación de riesgos que contemplara el riesgo y por ello no tenía definidas las medidas de prevención y protección obligatorias, y en consecuencia el trabajador lesionado carecía de una formación e información adecuada, el acceso a la instalación se realizaba a través de una plataforma sobre la cubierta inclinada de la primera nave sin ningún tipo de protección colectiva ni cierre de seguridad en la escala de acceso a la cubierta, y no existía señalización de uso exclusivo de personal autorizado, ni se habían definido por escrito las personas autorizadas para realizar trabajos en altura.

También el testigo, Benjamín, en el juicio manifestó que habían comentado con los acusados que había huecos en la plataforma. El técnico de la Unidad de Seguridad y Salud que acudió el mismo día del accidente al lugar de los hechos, en juicio declaró que vio un hueco en la pasarela y una chapa caída en el suelo y que hicieron fotografías que constan unidas al procedimiento. El lesionado, que no tenía formación para el trabajo que realizaba en el momento del accidente y no había sido informado de los riesgos específicos de ese trabajo pues era chofer, tal y como se ha señalado en el anterior Fundamento de Derecho, habiendo manifestado en el acto de juicio, que nunca he tenido arnés, que estaba haciendo un trabajo al que le obligaron, "si quieres bien y sino ahí tienes la puerta".

Asimismo, tampoco cabe trasladar la imprudencia al trabajador accidentado, atribución de culpa que no se aprecia en los informes de la Inspección, maxime cuando aquella no es posible afirmarla en aquellos supuestos en los que no hay medidas de seguridad o las que hay son deficientes como es este caso, tal y como señala el Juez en la instancia citando sentencias de distintas Audiencias Provinciales que se entienden trasladables al presente supuesto, así: sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida 7/2021 de 16 de mayo, no hay imprudencia del trabajador por realizar tareas sin seguridad cuando el empresario no le facilitó las medidas necesarias para evitar la caída en altura. Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 253/2022, de 24 de mayo, que dice que el empresario debe neutralizar los riesgos derivados de las negligencias del trabajador. Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel número 48/2022, de 21 de septiembre de 2022, que manifiesta que no hay culpa de la víctima por no haber ninguna medida de seguridad. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 3/20 de 14 de enero de 2020, dice que no puede estimarse la conducta imprudente ante la insuficiencia de los medios facilitados. El Tribunal Supremo a este respecto se pronunció en una sentencia de 5 de septiembre de 2001, en la que dice que es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales, desde la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, tal y como recoge el art 15.4 de la Ley de Prevención de Risgos laborales.

Entendemos que la conducta de los acusados colma el tipo doloso del art 316 del CP, El dolo del autor debe abarcar tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales -lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas-, como la creación de un grave riesgo que de aquélla se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, grave riesgo que al menos por dolo eventual se manifiesta en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador.

Se dan todos los requisitos del tipo, pues a pesar del error de prohibición o error de tipo alegado por la parte en su recurso, consta en autos, acontecimiento 300 del expediente digital, la evaluación de riesgos de " HIJOS DE VALENTIN GANGOSO S.A" de fecha 15 de Mayo de 2016, evaluación esta que era de fecha anterior al accidente, advirtiéndose ya en dicha evaluación del riesgo de caída en la zona donde se produjo el accidente, señalando que a la plataforma se accedía a través de una escala hasta el tejado, que la pasarela del tejado no tenía protección colectiva ( ni siquiera barandilla donde poder anclar un arnés), y establecía como medidas preventivas señalizar uso exclusivo de personal autorizado, colocar barandilla en la plataforma del tejado, que todos los trabajos en altura que no tengan protección colectiva deberán ser realizados con arnés de seguridad y la escala debe disponer de cierre de seguridad en su parte superior, por lo que los riesgos eran conocidos, riesgo que suponía un peligro grave para la vida y la integridad física de los trabajadores, en los que también se encontraba el ahora perjudicado toda vez que como hemos manifestado con anterioridad, cuando no hacía portes para la empresa de transportes realizaba trabajos para la mercantil Hijos de Valentín Gangoso, por lo que debió instruirse y formarse igualmente a dicho trabajador de la existencia de dicho riesgo, que no puede calificarse cometido a título de imprudencia, pues el mismo se encontraba debidamente contemplado en la evaluación de riesgos sin que se hubieren tomado las medidas necesarias para su cumplimiento, pues es lo cierto que lo habitual es que se subiera a la plataforma sin arnes. Y, no pueden calificarse de menos grave al objeto de extraer al mismo del ámbito del derecho penal, pues como resulta de todo lo actuado, podían comportar precipitaciones y caídas de altura de más de 6 metros. No consta que los acusados adoptaran medida alguna para evitarlos, pues no se señalizó uso exclusivo de personal autorizado, ni se colocó barandilla en la plataforma del tejado, ni se vigiló y exigió que los trabajos se realizaran con arnés de seguridad, ni se puso cierre de seguridad en la parte superior de la escala. El técnico de la unidad de seguridad y salud en el juicio declaró que no había nada que impidiera el acceso a la zona de peligro. Solo tras el accidente, según consta en los informes de la inspección de Trabajo y Unidad de Seguridad y Salud, ratificados en el juicio, se colocó señalización de uso autorizado y uso obligatorio de arnés de seguridad.

Por todo lo anterior, entendemos que si se hubieran adoptado las medidas establecidas en la evaluación de riesgos el accidente no se habría producido, así lo declaró el inspector de trabajo en el juicio, y no habrían estado expuestos a un grave riesgo de caída de altura los trabajadores, tanto el accidentado como el otro trabajador, Mateo, que también accedía a la plataforma por la cubierta del tejado con el conocimiento y consentimiento de los acusados, pues era la persona designada para la tarea. No se vigilaba ni exigía que se pusieran los arneses, así se desprende de la declaración en juicio el acusado D. Gonzalo. En su declaración en juicio el inspector de trabajo dijo que los acusados le manifestaron que el Sr. Mateo y ellos subían a la pasarela sin arnés de seguridad, y ratifica lo que consta en su informe sobre que los acusados dijeron que se subía a la plataforma sin arnés porque había barandilla, y el técnico de la Unidad de seguridad y salud manifestó que le comentaron que subían sin arnés.

Por otra parte, ni las declaraciones de los acusados ni el wsap enviado al electricista el día de los hechos constituyen prueba de descargo alguna para neutralizar el resultado de la prueba practicada y que ha sido analizada, siendo la distinta valoración e interpretación que de aquella hace la defensa la que le lleva a plantear el recurso en los profusos términos que aquel recoge, mas no el error en su valoración por parte del Juez a quo.

Todo cuanto ha sido expuesto lleva a la íntegra desestimación del recurso interpuesto, al entender que los hechos que se han declarado probados integran el tipo penal objeto de acusación, del art 316 del CP, por lo que ha de desestimarse igualmente el alegado error en la calificación de los hechos y la posible concurrencia del tipo penal del art 317 del CP por el que no se ha formulado acusación, pues como se ha relatado a lo largo de esta resolución, esta Sala entiende que los mismos son constitutivos del tipo penal por el que se ha acusado.

Asimismo, resulta acreditado la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave del art 152.1. 2º en relación con el art 149 del Código Penal., dadas las lesiones acreditadas padecidas por el perjudicado y la forma en las que las mismas se han producido, sin que respecto a dicho ilícito penal puedan aceptarse las alegaciones de parte, encontrándonos ante un concurso real de delitos.

Ni se adoptaron las medidas de seguridad que evitaran el riesgo que ya se advertía en la evaluación de riesgos, ni la vigilancia fue la adecuada, quebrantando las normas de prevención de riesgos laborales. Asimismo, el propio art. 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, establece que la efectividad de las medidas deberá prever las imprudencias no temerarias del trabajador.

Por todo ello, el recurso interpuesto ha de ser desestimado.

SEXTO.-DE LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.-

Interesó la defensa del acusado con carácter subsidiario la aplicación de las atenuantes previstas en el art 21.5 de "reparación del daño" y, en el art 21.6 del CP de "dilaciones indebidas", al entender que el perjudicado han sido debidamente indemnizado y, que el procedimiento penal ha sufrido una demora de casi siete años hasta el enjuiciamiento de la causa, lo que sin duda ha supuesto un daño mayor a sus defendidos.

Esta Sala, una vez analizado todo lo actuado en la causa llega a las siguientes conclusiones:

-DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO.-

El apartado 5.º del art. 21 del Código Penal establece que es circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».

Resulta de especial interés conocer en qué términos entiende y acepta la jurisprudencia la concurrencia efectiva de esta circunstancia.

A tal fin hemos de partir de que la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, del art. 21.5 CP obedece en términos de política criminal a una clara finalidad de procurar la protección de las víctimas.

Por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, es una circunstancia que no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél. Sino que su fundamento es la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones. Ahora bien, aun cuando ciertamente, de conformidad con la doctrina del TS, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante, también lo es que la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos, como el de autos cuyo resultado con tres víctimas mortales y numerosos perjudicados que han perdido a un ser querido, ofrece los contornos especiales al ser el daño ocasionado irreparable y sin vuelta atrás, por lo que el pago de los perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. En estos casos, la Jurisprudencia mantiene -así sentencias de STS 1112/2007, de 27 de diciembre, a la que se refiere el Auto de 4/11/2010. Recurso 1223/2010, si bien referidas a delitos contra la libertad sexual- que el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. En estos casos, la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito y la pérdida que el mismo ha supuesto. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado.

Pues bien, en el supuesto analizado el daño infligido al perjudicado y las indemnizaciones satisfechas lo han sido por la Compañía Aseguradora, la empresa "HIJOS DE VALENTIN GANGOSO S.A", tenía concertado contrato de seguro con la compañía CASER SEGUROS y " DIRECCION000" con CATALANA OCCIDENTE, no aceptando la Jurisprudencia que el pago realizado por una aseguradora integre la atenuante por el mismo interesada. Así, la STS de fecha 4/11/2010, Recurso 1028/2010 que se remite expresamente a la dictada por el TS en fecha 20/10/2006, excluye expresamente el pago realizado por las Compañías de Seguro. Dice expresamente dicha resolución que: "La Jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de apuntalar la protección de las víctimas.

Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable....Véanse sentencias de 20/10/2006 y 18/11 .2003". La STS de octubre de 2006, recoge expresamente los requisitos que han de concurrir para la apreciación de dicha circunstancia atenuante, así: "Señalemos los siguientes:

a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos:

1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio.

2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluídos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan:

1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.

3.- conductas impuestas por la Administración.

4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.....".

A la vista de todo lo expuesto no cabe la apreciación de la atenuante de reparación del daño analizada en este apartado.

-DE LAS DILACIONES INDEBIDAS.-

El art 21.6º del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante, siguiendo la doctrina jurisprudencial previa que era de aplicación con anterioridad a dicha reforma, que en todo caso sería de aplicación retroactiva: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, como se señala en la Sentencia del TS 739/2016, de 5 de octubre, requerirá que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21. 6º del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril). Para aplicarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio).

Así mismo, del examen de esa jurisprudencia, más como dato empírico que como norma de seguimiento, es habitual estimar la atenuante cuando la duración del procedimiento es superior a cinco años ( STS 555/2022, de 8 de junio), cifra de cinco años que viene referida a procedimientos donde no existe especial complejidad, pero al tiempo se exige que se hayan producido paralizaciones en la tramitación que no tengan justificación y que dilaten en exceso la resolución de la causa. Asimismo, la STS 249/2015, de 5 de abril, señala que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

En este caso, al analizar la causa hemos detectado algunas paralizaciones y dilación que permiten la aplicación de esta atenuante, pero en ningún modo estamos en paralizaciones tan excepcionales que permitan sustentar una mayor intensidad y que justifique que se aprecie la dilación indebida como muy cualificada. Así, se aperturaron las diligencias Previas en fecha septiembre de 2017, habiéndose acordado determinadas diligencias de instrucción y distintas declaraciones tanto de los acusados como testigos, también solicitado determinados informes y documentales si bien, hasta febrero de 2019 no se obtuvo el informe de sanidad del trabajador, practicándose desde esa fecha diligencias al objeto de obtener los informes de la Inspección de Trabajo, así como la evaluación de riesgos laborales de Prevemont. El Auto de continuación de las diligencias por los trámites de Procedimiento a Abreviado se dicta en fecha 22 de abril de 2021 y el Auto de Apertura de juicio Oral en fecha 8 de noviembre de 2021, practicándose con posterioridad determinadas diligencias si bien no se eleva la causa al Juzgado de lo Penal hasta noviembre de 2022. Durante toda la tramitación son varios los recursos interpuestos por la ahora apelante, recursos que sin duda dilataron la tramitación y pronta resolución de la causa. Finalmente, y después de varias suspensiones de las fechas de señalamiento el juicio se celebró en fecha 28/02/2024, dictándose la sentencia condenatoria en fecha 20 de marzo de 2024.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y dada la complejidad del procedimiento, la gravedad de las lesiones sufridas, las numerosas diligencias de instrucción y pruebas practicadas, documentales, testificales y periciales, llevan a esta Sala a entender que aun cuando la duración del procedimiento se ha dilatado durante seis años y medio, la larga duración de la causa no integra la atenuante que como muy cualificada interesa la parte, sino en su caso la duración de la tramitación de la causa ha sido ajustada a su envergadura y, que no han existido tiempos de paralización en la misma, ni incidencias en la tramitación de aquella, tal y como resulta del análisis del extenso expediente digital, que lleven a entender que concurra dicha atenuante al no haber existido retrasos indebidos ni ralentización de la causa no justificada. A mayores de lo expuesto, y dado que la pena que les ha sido impuesta ha sido en el mínimo previsto en la ley para ello, no cabría de entender concurrente dicha atenuante como atenuante analógica, la modificación de la pena y ello, al amparo de lo dispuesto en el art 66 del CP.

Se desestima consecuentemente en su integridad el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, art 240 de la LECr al no apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.