Sentencia Penal 46/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 1023/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte recurrente ataca la Sentencia del Juzgado de lo Penal 4 de Zaragoza de 11/10/2023 y se muestra disconforme con sus fundamentos, en síntesis, en un primer motivo; una alegada vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En este motivo del recurso, la parte recurrente centra sus esfuerzos en hacer notar la que, -a su juicio- sería una patente falta de elementos probatorios de cargo desplegados en el plenario.

Así, pone de relevancia que, respecto del investigado D. Estanislao, por el solo hecho de haberse practicado en sede de instrucción un reconocimiento en rueda el día 3/11/2021, no podía inferirse en modo alguno que se encontrase también en el establecimiento IKEA (Puerto Venecia) el día 18/9/2021 el día 18/9/2021. Lo anterior, continuaba, no había sido objeto de acreditación ni como consecuencia de la práctica de prueba directa, ni tampoco podía inferirse por vía de la prueba indiciaria.

Por otro lado, y respecto del coacusado D. Eleuterio, decía el recurso que la única prueba directa fue el reconocimiento por parte de la víctima de que él fue persona que le prestó colaboración en orden a cambiar una rueda del vehículo el día 18/09/2021, pero nada ni nadie acredita que tras esa ayuda se apoderase de ninguna tarjeta de la víctima ni tampoco que con ella procediese a extraer dinero ni en Zaragoza, ni en Barcelona, ni en Toulouse con tal instrumento bancario.

- El segundo motivo del recurso lo es por infracción de Ley, al amparo del Art. 790.2 LECrim, por aplicación indebida del Art. . 248.1 y 2 c) y 249 del CP, y, asímismo, del art 74.2 del CP, ya que dados los hechos probados en la Sentencia impugnada, inatacables en esta vía, es lo cierto que no existiría una infracción continuada predicable del delito de estafa.

El recurso de apelación centra su corpus argumental en exponer que las Acusaciones instaron la apreciación del delito de estafa continuado (recogido finalmente en Sentencia) a partir del dato de que fueron varias las extracciones realizadas, obviando la esencia del injusto típico que -según exponía-, radicaba en el apoderamiento de la tarjeta, de la que sus autores intentaran obtener el máximo enriquecimiento posible. Ahora bien, el hecho de que se hubiesen realizado diferentes extracciones no significaría que, en sentido jurídico, exista más de un tipo penal la estafa de cara a la apreciación de la figura del delito continuado.

SEGUNDO.- Centrándonos en este primer motivo de impugnación, lo primero que habría que recordar es la doctrina constitucional que de forma sintética expone la STS 529/2019 de 31 de octubre cuando dice: " la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación:

En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio.

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Pues bien, la Sentencia resiste con solvencia el examen de las tres comprobaciones. La Magistrada ha apoyado su relato fáctico de cara a la determinación de la autoría del delito en las imágenes aportadas al plenario, haciendo una valoración exhaustiva de elementos como I. Complexión física, II. Forma de actuación, III. Vestimenta (peluca, pantalones, zapatillas...), juntamente con el inequívoco reconocimiento de la testigo perjudicada y declaraciones de los policías a fin de afirmar, dice la Magistrada -con absoluta certeza-, que la autoría debe imputarse a ambos investigados.

Este Tribunal ha vuelto a visionar los vídeos que obran en la causa y no encuentra fallas valorativas o en la lógica que aplica el órgano a quo.

Es también relevante, cuestión que parece obviar el recurso, que la condena se funda, entre otros elementos de cargo, en la declaración del -Policía Nacional NUM002 -, quien relató de manera coherente y profusa los pormenores de las pesquisas que habían permitido la identificación de D. Estanislao; A saber; analizar una operativa de la persona que aparecía en los vídeos el 18/9/2021, y alertados el 3/11/2021, por el personal de seguridad del comercio IKEA, de que había una persona en la misma zona de cajas, con igual indumentaria, misma peluca y mismo modo de andar y de actuar que la que aparecía en las grabaciones de vídeovigilancia del 18/9/2021, procedieron a darle el alto y a identificarle, resultando ser D. Estanislao.

A mayor abundamiento, la Magistrada sentenciadora razona que, una persona de iguales, características físicas, e incluso provista de las mismas zapatillas, era la que aparecía - sin género de duda-, realizando extracciones de dinero entre el - 19/9/21- y el -23/9/21- en los cajeros de la cuidad de Barcelona de la entidad bancaria CAIXABANK.

Las conclusiones que alcanza la Sentencia se efectúan, ya no sobre la base solo videográfica, sino también valorando de forma crítica la testifical del - Agente Policía Nacional NUM002 -, cuya solvencia y contenido incriminarorio queda fuera de toda duda.

El -Policía Nacional NUM003-, que fue quien confeccionó el Atestado policial obrante en los autos, constató en Juicio que el día 18/9/21 D. Estanislao estuvo merodeando por la zona de cajas durante más de 20 minutos, que en un determinado momento se acercó a la perjudicada, y observó como introducía su número secreto. La identificación se produce porque a D. Estanislao el día 3/11/21 lo identifican en el mismo sitio -el establecimiento IKEA-, en idéntica disposición y actuando de igual manera ataviado con la misma indumentaria. A dicho testigo tampoco le cupo ninguna duda sobre la autoría a resultas del contenido y análisis de los vídeos.

Respecto de Eleuterio, el testigo Policía Nacional NUM002 patentizó que en el reconocimiento fotográfico en el que la perjudicada le reconoció se hizo, y así lo ratificó, en conexión con otros varones de apariencia física similar, por lo que respecto de esta vía de identificación no podemos efectuar censura de clase alguna. Lo mismo indico también el testigo PN NUM003.

A lo anterior hay que añadir que, este último testigo, en el plenario ahondó en el modo en que se habría procedido a la identificación de D. Eleuterio, a través de la identificación por la perjudicada como al persona que, fingiendo que le prestaba una cooperación para la reparación de su vehículo, realizó la efectiva sustracción de la tarjeta cuyo código había descubierto instantes antes D. Estanislao.

Por lo tanto, se observa una unidad de acción en el desenvolvimiento de un hecho delictivo dividido en fases. Ambos acusados, desempeñando un claro reparto de papeles, culminaban distintos estadios para la consecución del fin delictivo (pues, de nada, serviría la obtención del número secreto de la tarjeta sin su posterior aprehensión física, y de nada serviría la aprehensión física de la tarjeta sin el conocimiento del código para la extracción de las importantes cantidades cuya extracción ilícita se ha dado por probada). Ambos estadios del delito tienen lugar el -18/9/2021-, mientras que la primera de las numerosas extracciones no autorizadas es de fecha -19/9/2021-.

Es reseñable como la perjudicada indicó que la única tarjeta que le sustrajeron fue la utilizada el día 18/9/21 y en la que recordaba haber introducido el pin en la zona de cajas de IKEA, justamente donde estaba merodeando por largo tiempo ese día D. Estanislao.

Más allá de todo ello, ambos acusados habían sido condenados por cooperar en delito en análogo proceder en Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander de fecha 21 de enero de 2021 en el seno del procedimiento nº 144/2020, lo cual, si bien no presupone nada en eso seno de este procedimiento, no debe dejar de reseñarse, primero por destacable (y por constatar ya una pretérita actuación delictiva conjunta de ambos investigados), y luego por ser dable a fin de aplicar el agravante de reincidencia.

Respecto a la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, diremos, por tanto, que no concurre. Procede traer al caso la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2009, de once de mayo, que manifiesta en cuanto a la prueba indiciaria de cargo que la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las - SSTC 137/2005, de 23 de mayo (FJ-2 ), 300/2005, de 21 de noviembre (FJ-3 ); 328/2006, de 20 de noviembre (FJ 5 ), 177/2007, de 21 de mayo (FJ-3 ) y 111/2008, de 22 de septiembre (FJ-3)-, sobre el mencionado derecho fundamental y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción son los siguientes:

Como se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

En este caso no solo se ha desplegado una actividad probatoria mínima, sino que los elementos que constan en el acervo probatorio son intensos y la condena se ha fundado racionalmente en ellos.

Declara también nuestro Tribunal Constitucional en la STC 189/1998, de 28 de septiembre que, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Como se ha dicho, no es el caso, realizándose una exhaustiva valoración probatoria en la Sentencia apelada ( Vide. FJ-2)

Constituye también doctrina consolidada del Tribunal Constitucional según STC 174/1985, de 17 de diciembre, que a falta de prueba directa de cargo -que no es el caso-, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ-2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (Vide . SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ-3).

El único extremo fáctico requerido de prueba indiciaria en el caso presente es la circunstancia de estar los acusados D. Estanislao y D. Eleuterio actuando en coordinación el día de los hechos -18/9/21- en el establecimiento IKEA.

I.- Como hechos bases encontramos, primero, que ambos estaban en Zaragoza ese día en el citado establecimiento. Como segundo hecho acreditado encontramos que ambos acusados fueron condenados por actuar de forma coordinada por Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander de fecha 21 de enero de 2021 en el seno del procedimiento nº 144/2020, por hechos análogos.

II.- La deducción o inferencia que se realiza es la de la nueva coordinación delictiva operada ese día por ambos, que cabe inferir, ya no, claro es, de los antecedentes penales por hechos análogos, sino más bien del lógico e irrefutable hecho de que de nada, serviría la obtención del número secreto de la tarjeta sin su posterior aprehensión física, y de nada serviría la aprehensión física de la tarjeta sin el conocimiento del código para la extracción de las importantes cantidades cuya extracción ilícita se ha dado por probada).

III.- La razonabilidad de la inferencia la realiza también de forma en absoluto somera, sino detallada y profusa, la Magistrada de instancia en el -FJ-2-, a cuyos argumentos, de sólida lógica y carentes de arbitrariedad nos remitimos.

IV.- Afirmanos que la inferencia se ha realizado según las reglas del criterio humano o en los términos del Tribunal Constitucional, según esa " comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes".

En fin, que para la plena identificación de los acusados, la Magistrada a quo, realizando una valoración exhaustiva y pormenorizada, hace un análsiis crítico de todas las grabaciones, documental y testificales practicadas en el plenario para llegar al convencimiento de que, sin género de dudas, el plan delictivo fue desplegado por sendos acusados en la forma en que se rubrica en los hechos probados de su sentencia, que, en sede de apelación hemos dado por reproducidos.

La parte apelante toma de la prueba practicada solamente cuanto responde a su particular y sesgada visión; pretendiendo sustituir el argumentario imparcial y crítico de la Sentencia que ataca por el suyo propio, excluyendo, al efecto del acervo probatorio cuanto no le interesa.

Por ende, el motivo basado en un error en la apreciación de la prueba se rechaza de plano, debiéndose proceder a la confirmación de la Sentencia en dicho extremo.

TERCERO.- Resta la cuestion relativa a la alegada infracción de ley por aplicación del delito continuado ex Art. 74CP, que ha de indagar en si las varias extracciones de dinero realizadas, implican, en sentido técnico- jurídico, meros actos de agotamiento de un único delito, - o, si por el contrario-, cada extracción es hábil a los fines de adjetivar el delito como continuado.

El motivo debe ser desestimado. Se toma como base la Sentencia del Tribunal Supremo 369/2007, de 09 de mayo de 2007 (REC. 11142/2006; S. 2.ª), que profusa y detalladamente trata esta cuestión y confirma una Sentencia de la Audiencia Nacional que condenaba, entre otros, por un delito continuado de estafa.

En su -Fundamento Jurídico OCTAVO- el Tribunal Supremo recuerda que " La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos".

De ahí, -continúa exponiento el Alto Tribunal-, que, en coincidencia con lo argumentado por el Ministerio Fiscal " Se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva".

Y aclara luego; " En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP ",

Finaliza el expositivo señalando que la actual redacción del núm. 2 del Art. 248, " resuelve así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales (...) o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN".

Es por todo lo anterior por lo que, cada uno de los actos de introducción del número PIN de la perjudicada en cada uno de los distintos cajeros automáticos, supone un hecho que, por sí solo, llena los elementos objetivos del tipo del Art. 248.2CP.

No es que cada una de las extracciones suponga de forma parcial un acto de agotamiento de un único delito, sino que, cada una de las extracciones llena por sí misma los elementos del del tipo de estafa del Apartado 2 del Art. 248CP, y es la unidad de propósito y el aprovechamiento de un plan preconcebido lo que conecta todas esas conductas al ámbito del delito continuado del Art. 74CP.

En fin, que tampoco se aprecia infracción de Ley en tanto en ejecución de un plan preconcebido, se infringe un mismo precepto penal -el Art. 248.2CP -, cada una de las veces que se produce una indentificación mendaz con el código PIN pin de la titular y luego de ello se ordenan las transferencias inconsentidas de dinero, -en palabras del Tribunal Supremo-, con un evidente " animo de lucro que se agota en un propósito continuado único".

CUARTO.- Sin que proceda hacer especial imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.