Sentencia Penal 203/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 370/2023 de 12 de junio del 2023

Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá,

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso, por la representación procesal de la acusada Virginia se alega error en la valoración de la prueba; solicitando se dicte sentencia absolviendo a la misma del delito que se le imputa.

Por la representación procesal del acusado Rogelio se alega: 1) error en la apreciación de la prueba y falta de motivación; 2) vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; y 3) infracción del precepto legal, al estimar la sentencia que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estaba previsto y penado en los artículos 248.2 a) y 249 del Código Penal; solicitando se dicte sentencia absolviendo al mismo del delito que se le imputa; y, subsidiariamente, sea condenado como autor de un delito de estafa (nunca continuada) a la pena de un año de prisión, sin que ello conlleve la sustitución por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en nuestro país.

Por la representación procesal del acusado Tomás se alega error en la apreciación de la prueba; solicitando se absuelva al mismo del delito por el que ha sido condenado.

En síntesis, las partes recurrentes mantienen que en ningún momento tenían la creencia de que las transferencias recibidas en sus cuentas tuviesen su procedencia en una estafa informática o en unas transferencias ilícitas; reseñando que como elemento del tipo penal se exige que se consiente en recibir una transferencia conociendo su procedencia ilícita.

Se alega infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal al considerar que no encaja en dichos preceptos la conducta de recibir una cantidad de dinero en una cuenta bancaria, sin saber cuál es el origen de la misma, esto es, sin saber que el dinero procede de la sustracción a terceros.

Asimismo, se alega que el procedimiento no se ha dirigido contra otras personas

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

Es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que " El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018 , de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

El derecho a la presunción de inocencia por otro lado no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015 , señala que por indicio se ha de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el presente caso, el análisis de la sentencia recurrida lleva a descartar la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el pretendido error en la valoración de la prueba.

El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales. La Magistrada de lo Penal ha valorado y razonado toda la prueba practicada para llegar al convencimiento de que los acusados Tomás y Rogelio, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un enriquecimiento, actuando por si y/o de acuerdo con otros, mediante un procedimiento informático, obtuvieron diversas transferencias no consentidas por sus titulares. Asimismo, se concluye que la acusada Virginia, actuando por sí y/o de acuerdo con otros, logró que se realizara una transferencia a una cuenta de su titularidad no consentida por el titular de la cuenta de procedencia. Se concluye que no consta probado un concierto de voluntades de la acusada Virginia con los otros dos acusados.

Así, se señala que, el día 4 de junio de 2.021, cuando Jose Francisco se encontraba operando en su cuenta bancaria a través de internet, de repente se le bloqueó la interfaz recibiendo varios sms aparentemente de su banco, solicitándole las claves, accediendo a proporcionarlas en el convencimiento de que se trataba de un mensaje de su banco. Tras llamar a su entidad bancaria, le manifestaron que desde su cuenta se habían transferido 2.000 euros. Dicha transferencia se realizó a una cuenta titularidad del acusado Tomás, asociada a su propio número de teléfono. El mismo día que se recibió la transferencia, se autorizó una transferencia a una cuenta titularidad del acusado Rogelio, asociada a su propio número de teléfono.

El día 8 de junio de 2.021, Cecilio se encontraba consultando en la sede electrónica de su entidad bancaria la cuenta perteneciente a la entidad "Congelados Diaz S.L." y, en un momento determinado, saltó el aviso "la seguridad de su equipo se encuentra comprometida" y, tras cargarse la aplicación, realizó varias operaciones y tecleó las claves bancarias, quedándose bloqueado su ordenador. En ese momento se realizó una transferencia a una cuenta titularidad del acusado Tomás, asociada a su propio número de teléfono. El mismo día que se recibió la transferencia, se autorizó una transferencia a una cuenta titularidad del acusado Rogelio, asociada a su propio número de teléfono.

Asimismo, desde la cuenta de "Congelados Diaz S.L.", el mismo día 8 de junio de 2.021, se realizó una segunda transferencia a la cuenta titularidad de la acusada Virginia; habiendo procedido la misma a retirar casi la totalidad del importe de tal transferencia el mismo día que la recibió en cajeros bancarios.

En definitiva, los hechos enjuiciados constituyen una estafa informática de las denominadas "phishing", mediante la cual se accedió de modo fraudulento a las cuentas de los perjudicados Jose Francisco y "Congelados Diaz S.L." y, simulando ser el titular se ordenaron transferencias bancarias en su perjuicio. La Magistrada de lo Penal, expone de forma extensa y pormenorizada los indicios que le han permitido alcanzar la convicción necesaria para dictar el fallo condenatorio y para concluir que los recurrente Tomás y Rogelio son cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa informática y que la acusada Virginia es autora de un delito de estafa informática.

CUARTO.- La jurisprudencia ha tenido ocasión de manifestarse sobre este delito de estafa informática, señalando la STS 845/2014, de 2 de diciembre que no basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa, y sin que a ello se oponga el hecho de que no conste que participara en el mecanismo previo por el que se consiguieron las claves de acceso al correo y se efectuó la orden de transferencia desde las cuentas de los perjudicados, al tratarse de una cooperación necesaria

Los apelantes insisten en que no tenía conocimiento del fraude producido, faltando el requisito del engaño bastante; alegando que recibieron el dinero en sus cuentas corrientes y se efectuaron posteriores reintegros a petición de un amigo (en el caso de los acusados Tomás y Rogelio) o de la pareja sentimental (en el caso de la acusada Virginia) que les pidió su cuenta corriente para recibir un dinero. Sin embargo, en casos como el presente es aplicable la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada. Asi, la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 dice que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo , 236/2003 de 17 de febrero , 420/2003 de 20 de marzo , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo .

En este tipo de actuaciones es habitual que la persona que recibe el dinero en su cuenta corriente manifieste que desconocía la procedencia ilícita del dinero que recibe y que dependiendo de la actuación concreta del receptor del dinero su actuación podría tener distinta calificación jurídica e incluso, si así se concluye de la valoración de la prueba practicada y en el supuesto de resultar acreditada la total ignorancia de las actuaciones ilícitas para que el dinero sea transferido, podría ser absuelto el receptor. Sin embargo, en el presente caso, de las pruebas practicadas, la Magistrada de lo Penal concluye que no son creíbles las manifestaciones de los recurrentes respecto a tal ignorancia y que se trata de meras excusas; y que los acusados realizaron un acto de relevancia, dado que con su participación, reforzaron la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por facilitar sus números de cuentas bancarias para que se realizaran en las mismas las transferencias no consentidas por sus titulares. La valoración de la prueba practicada (declaraciones acusados, testifical y documental) efectuada en la sentencia no resulta arbitraria; y dicha sentencia se encuentra debidamente motivada.

De lo anterior se deriva que no existe infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal, pues, de los hechos probados de la sentencia resulta el engaño bastante, sustancial al delito de estafa, realizando los recurrentes actos de relevancia, no siendo su conducta meramente accesoria o irrelevante, ni periférica; es decir, resulta que concurren todos los elementos de la denominada estafa informática. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que tal modalidad de estafa es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del Código Penal, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007, de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

Por lo demás, en la propia sentencia ya se contempla la existencia de una posible coautoría, en la que no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. No es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho

En cuanto a los acusados Rogelio y Tomás, la sentencia establece, en concordancia con el relato fáctico, que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, pues se da como probado que se realizaron dos transferencias desde dos cuentas bancarias de titulares diferentes y en distintos días. El hecho de que en la cuenta bancaria del acusado Rogelio no se recibiera ninguna transferencia desde las cuentas de los perjudicados, no conlleva a mantener que es ajeno a los hechos enjuiciados, pues el mismo manifestó que facilitó su número de cuenta para recibir en la misma un dinero y después procedió a realizar varios reintegros. Se ha acreditado que recibió dinero en su cuenta procedente de la cuenta del acusado Tomás después de que a la cuenta de éste último se transfiriera el dinero de las cuentas de los perjudicados; lo que conlleva a mantener, a la vista de las pruebas practicadas, que actuaron de común acuerdo y con la misma intención de obtener un beneficio económico.

En otro orden de cosas, y por lo que se refiere a las alegaciones de que no se ha dirigido el procedimiento contra otras personas, tal y como se señala en la sentencia, sin excluir la posible intervención de terceras personas en la ejecución de los hechos sometidos a enjuiciamiento, lo que debe analizarse es la conducta de los acusados. Esto es, el presente procedimiento está dirigido contra los recurrentes por unos hechos concretos y determinados; y el mero hecho de que no se haya formulado acusación además contra otras personas, en modo alguno, puede entenderse como vulneración del derecho de defensa ni de ningún otro.

QUINTO.- En definitiva, en el presente caso, no hay duda de que en el acto del juicio se practicó prueba válida de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Las conclusiones que la Magistrada ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Esto es, el juzgador de instancia valoro correctamente la prueba y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, por lo que procede respetar la valoración de la prueba hecha. En consecuencia, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, al entender que la misma es ajustada a Derecho; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.