Sentencia Penal 370/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 813/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se trata de ver en esta alzada el recurso interpuesto contra la Sentencia 145/2.023 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Zaragoza por la que se condena a los ahora apelantes; Marí Juana y a Fulgencio, como autores de un delito continuado de estafa a cada uno de ellos a una pena de prisión de tres años y a que indemnicen a Gumersindo en la cantidad de 42.928,51€.

Fulgencio, en su recurso de apelación desplegaba hasta tres motivos, uno primero en que se quejaba de error en la aplicación del tipo del art. 248 del CPenal, explicaba que se trataba de una relación de negocios en la que el denunciante debería haber actuado con la diligencia propia de un comerciante, concretamente porque lo usual hubiera sido pedir un certificado de la titularidad de la cuenta en la que se había domiciliado el pago de las compras efectuadas. A esto añadía que el engaño empleado era burdo y fácil de evidenciar, por lo que no merecería la protección del Derecho Penal.

Como segundo motivo aducía error en la valoración de la prueba, en realidad, se estaba refiriendo a la desestimación de la aplicación de las atenuantes una relativa al estado psiquiátrico que presentaba y otra por inaplicación de la atenuante de confesión de los hechos. Respecto de la primera se quejaba de los motivos ofrecidos para su desestimación que le habían llevado a indefensión, según explicaba. Sobre la segunda decía que sí había méritos para su estimación.

El tercer motivo se refería a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, dado que se había impuesto en su grado máximo. Se quejaba de que en la individualización de la pena no se habían tenido en cuenta sus circunstancias personales y en cuanto al importe de lo defraudado, aparte de reiterar la inexistencia de intención alguna de estafar, señalaba que había intentado minorar el importe mediante la devolución de lo entregado pero por razones ajenas a él, no había sido posible.

Marí Juana. Se quejaba en primer lugar de vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 248 CP. Así se quejaba de que no había indicios de su participación en los hechos, que el único motivo por el que ha sido condenada ha sido porque era la titular del negocio que, en realidad, gestionaba su pareja. Negaba la existencia de un engaño antecedente, sino que simplemente, se trataba de un acuerdo mercantil, sin más trascendencia, además dudaba firmemente de la calidad del engaño, porque el denunciante pudo fácilmente advertir cual era la situación del negocio y la falta de productos en las estanterías, de manera que no se aparentaba una solvencia mayor de la que tenían en ese momento. Añadía que el número de cuenta erróneo fue facilitado después de la emisión de la factura,

El segundo motivo se hacía radicar en la existencia de error en la valoración de la prueba. Toda la actuación se entendió con el Sr. Fulgencio de manera exclusiva, porque era él quien se ocupaba de la gestión ordinaria de la empresa, fue quien hizo los pedidos y facilitó el número de cuenta erróneo. Que la apelante fue enteramente ajena a todos estos acontecimientos, y todo esto fue ratificado por el propio Sr. Fulgencio, quien según mantenía, se había aprovechado de los beneficios obtenidos de las venteas del negocio. Decía que la percepción de una nómina de 1.000 euros no era más que una forma de distraer su atención y de ocultar la disposición de fondos que había llevado a cabo su pareja. Terminaba señalando que no se reunían las condiciones para considerarla coautora de los hechos.

SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el motivo en que ambos apelantes coinciden: la suficiencia del engaño empleado, que califican como burdo, fácilmente evidenciable especialmente al tratarse de una operación de naturaleza mercantil, y ser el denunciante un profesional del ramo, lo que facilitaba que se hubiera percatado de la eventual existencia de un engaño.

Está claro que ambos apelantes conocen los requisitos de la estafa por lo que no serán necesarias mayores consideraciones al respecto Habrá que partir de que no cualquier engaño utilizado por el autor de los hechos tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la responsabilidad penal, sino que como es sabido, debe ser bastante, o sea, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado. Para el juicio de estimación deben considerarse los dos aspectos; objetivo y subjetivo. En un sentido objetivo, la maquinación debe tener la aptitud suficiente para producir el error engañoso por su apariencia de veracidad y realidad y en un sentido subjetivo deben considerarse las circunstancias personales de la víctima mediante un estudio individualizado de la situación sometida a enjuiciamiento, mediante el correspondiente balance entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles, si se quiere que estén dotadas de fluidez y las pautas de desconfianza que obligan al sujeto a no descartar finalidades tácticas de uno de los contratantes.

Así debe rechazarse una tesis maximalista conforme a la cual la realidad del engaño sufrido por la víctima acreditaría que ya fue suficiente el engaño, porque supondría eliminar la exigencia típica de que el engaño sea bastante y la eliminación del principio de autoprotección que ello conlleva. Por otro lado, tampoco puede acogerse a la protección penal quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde a diligencia de un ciudadano medio.

El resultado será imputable al autor que desarrolla el engaño, si crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo y adecuado desde la doble perspectiva expuesta y cuyo resultado es el desplazamiento patrimonial. Por el contrario y como recuerdan las SSTS 476/2009; 564/2007 ó 539/2013, cuando en el análisis del caso se advierte que el engaño debió ser advertido por las exigencias derivadas de las pautas de desconfianza a tener en cuenta, como por la omisión de concretos deberes de vigilancia exigibles en el sujeto pasivo, deberá concluirse que el deber de autotutela no estaría cumplido y el engaño no fue bastante, lo que como recuerda la STS 691/2013 de 3 de julio, la lesión patrimonial no sería imputable objetivamente a la acción del autor por mucho que el engaño pueda ser casual.

Pues bien, la declaración de hechos probados señala el carácter profesional del Sr. Gumersindo, se trataba de un distribuidor de productos de la Compañía Nutrisport S.A. y también que ambos apelantes regentaban un establecimiento comercial abierto al público. Esto sitúa a las dos partes en una operación de naturaleza mercantil en la que con la necesaria agilidad para este tipo de operaciones las partes, especialmente el vendedor, deben aplicar las cautelas mínimas y necesarias en estas operaciones. La declaración de hechos probados detalla en primer lugar que la cuenta a la que se cargarían los recibos por los pedidos se identificó equivocadamente de una manera intencionada. Que los pedidos se hicieron de manera sucesiva los días 19 de mayo, 26 de mayo, 31 de mayo, 1 de junio y 7 de junio, todos ellos del 2.021.

Dicen los apelantes que podría el vendedor haberse percatado de la falta de existencias en las estanterías, podrían llevar razón si el pedido se hubiera hecho en su totalidad en un solo día, pero no fue así, sino que como explica el Magistrado en los fundamentos de la sentencia, el Sr. Gumersindo acudió en una primera ocasión, tomó un pedido y ya en ese momento le dieron un número de cuenta erróneo, pero resulta que antes de que se devolviera el primer recibo, algo esperable por la indicación errónea de la cuenta, le hicieron más pedidos. Después tuvo lugar lo relativo a las manifestaciones de que habían bloqueado la cuenta o de que se había producido un error.

Pues bien, el engaño fue bastante y no puede achacarse al vendedor una falta de diligencia.

Ya se ha dicho que no se trató de un solo pedido sino de hasta cinco en un período de menos de veinte días con importes menguantes: 17.018,70; 13.964,78; 8.304,70; 2.929,15 y 711,18 euros respectivamente. Los dos primeros fueron los de mayor importe sobre lo que interesa destacar algo que se hace constar en la Sentencia: "Antes de que se procediera a la devolución del primer recibo, los acusados le hicieron más pedidos y poco después le llegó la devolución del primer cargo, por lo que habló con los acusados y le manifestaron que había habido un error y que hablarían con el banco para solicitarlo....recibido por los acusados el segundo envío y dando su conformidad, pasó al cobro tanto el primer envío como el segundo y fue devuelto el cargo del segundo envío, llamando nuevamente al acusado el cual le manifestó que tenía algún problema con el banco y que Marí Juana lo iba a solucionar"

Es decir, se hace un primer pedido en el que de manera intencionada se señala una cuenta errónea, evidenciado este error por la devolución del recibo, después, es la propia Sra. Marí Juana quien cuando le fue puesto de manifiesto la devolución del error se ofreció a buscar una solución con la entidad bancaria, porque decían que habían bloqueado la cuenta y, que en dos o tres días lo solucionaría. Se fingió la solvencia en un primer momento para hacer el primer pedido, pero es que después se insiste en el engaño y se consigue la aceptación de más pedidos. Dicen los apelantes que el vendedor debió haber verificado que el número de cuenta era correcto mediante uncertificado de titularidad de la cuenta especialmente tras la devolución del primer recibo. No parece que semejante requisito se compadezca con la agilidad propia de una transacción mercantil especialmente si se tiene en cuenta que una de las partes tiene un establecimiento abierto al público, lo que ofrece una mayor apariencia de seriedad y, que a la vista de cómo se sucedieron los hechos, el plazo para el pago del recibo era muy corto.

Todo lo dicho lleva a considerar que sí se desplegó un engaño suficiente a los fines de superar la autotutela que hubiera podido observar el vendedor, por lo que procede desestimar el motivo correspondiente aducido por ambos apelantes.

TERCERO.- Por razones sistemáticas se va a examinar ahora el motivo esgrimido por la Sra. Marí Juana relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba al considerar que no existía prueba que la implicase en la gestión de la tienda, que de todo esto se ocupaba el coapelante, y no ella, y que el hecho de que percibiera una nómina era precisamente lo que le impedía percatarse de lo que en realidad estaba sucediendo.

Bien, a tenor de lo dicho por los Sres. Fulgencio y Gumersindo, este se entendió con el primero en los pedidos, fue aquél quien le indicó el número de cuenta erróneo, aunque también dijo que habló con la Sra. Marí Juana cuando se produjo la devolución del primer recibo y no lo sacó del error sobre la cuenta, es más, su actitud facilitó que se aceptaran más pedidos. A esto añade la sentencia que el negocio estaba a su nombre, que la cuenta del negocio era de su titularidad.

Con estas indicaciones hay que tener en cuenta que aun cuando todos están de acuerdo en que no intervino de manera directa en los pedidos sí que hay prueba suficiente para tener por cierta su participación en los hechos en la forma que se le imputa: se trata de la titular del negocio; la cuenta empleada para el negocio es también de su titularidad; no se desentiende de la gestión y desarrollo del negocio porque se venía ocupando del marketing y redes sociales lo que permite entender que estaba al tanto de la marcha del negocio; no hace nada para poner de manifiesto la existencia de un error en la numeración de la cuenta, sino que al contrario, abunda en el engaño y achaca el error al banco diciendo que le habían bloqueado la cuenta y se ofrece a solucionar el error, posibilitando así que se aceptase un segundo pedido. Se trata de actuaciones que inciden de manera directa en la perpetración de los hechos y aunque es cierto que fue quien hizo personalmente los pedidos, también lo es que su actuación incidió directamente en la perpetración de los hechos con actuaciones absolutamente necesarias para su comisión que permiten considerar por su parte la existencia de un dominio funcional del hecho.

Procede por lo dicho la desestimación del motivo.

CUARTO.- Volviendo ahora con el recurso del Sr. Fulgencio, procederá examinar la queja relativa la inaplicación de las atenuantes de drogadicción y de confesión o arrepentimiento. Es cierto que en el cuarto párrafo del fundamento jurídico cuarto se introdujo un evidente error materia en la transcripción porque se mencionaba a Marí Juana, siendo que quien planteó la existencia de la atenuante fue el Sr Fulgencio. Error que no tendrá mayor trascendencia.

Para desestimar la aplicación de la atenuante analógica el Magistrado tiene en cuenta tres aspectos: No hay informe un de Médico Forense sobre la existencia de algún tipo de alteración psíquica que le impidiese conocer la ilicitud de sus actos: La declaración del Dr. Jesus Miguel a instancia del propio apelante del quien dijo que si bien tenía trastornos depresivos era una persona totalmente normal que no inventaba la realidad y discernía perfectamente entre lo que estaba bien y mal y que si consumía drogas, era un consumo irrelevante. El tercero era un documento del Salud, de fecha posterior a los hechos (septiembre del 2.022) y del que solo se desprende que padece un trastorno ansioso mixto depresivo, sin que conste afectación de la capacidad de entender o de querer.

Sobre la atenuante de confesión o arrepentimiento, partía el Magistrado para su denegación de que en ningún momento, ni siquiera en el acto del juicio oral se habían reconocido los hechos, nunca ha reconocido que estafara o engañara al perjudicado y que se ha limitado a mantener que compró los productos con la intención de abonarlos en un futuro, lo que le lleva a concluir que nunca ha existido confesión ni arrepentimiento.

Pues bien, como acertadamente dijo el Magistrado en la sentencia: la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae la de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que no basta con invocar sino que deben ser objeto de prueba por parte de quien los alegue, no estando cubiertos por la presunción de inocencia.

Respecto de la eventual alteración psíquica, el Magistrado expone los elementos probatorios y frente a ellos la parte pretende que se otorgue consideración preferente a lo que la propia parte dijo. Se pretende de esa manera que se reconozca plena credibilidad a su sola manifestación sin que resulte contrastada o apoyada por otra diligencia probatoria. La inaplicación de la atenuante es correcta y está debidamente motivada por lo que deberá desestimarse el motivo.

Respecto de la atenuante de confesión dice la parte que si bien no ha reconocido la intención de no abonar, ha contado con todo lujo de detalles cómo fueron las cosas, reconociendo las entregas algo que ha facilitado la labor de instrucción. Esto es cierto pero debe tenerse en cuenta que si bien ha reconcodio las compras y las entregas, nunca ha reconocido su intención de estafar, es más, todavía mantiene que su pensamiento está en hacer pago de lo que adeuda por las entregas.

Se va a citar ahora la STS 350/2023 de 11 de mayo, que estudia esta atenuante y en especial en lo que se refiere a la confesión tardía que sería, en su caso, la de aplicación al presente caso, señala que, es de aplicación a todos los supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero que aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación. Y con cita de la STS 1044/2002 de 7 de junio, dice que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia.

Pues bien en el presente caso, aun cuando se considerase que el reconocimiento de los hechos, sin asumir la responsabilidad criminal fuera suficiente a los efectos señalados, no concurriría la relevancia de de ese acto de colaboración, al ser algo sencillamente acreditable a través de lo declarado por el vendedor.

Así las cosas, la desestimación de la circunstancia aducida es correcta y debe rechazarse el motivo correspondiente.

QUINTO.- Quedapor examinar lo relativo a la falta de proporcionalidad de la pena. El Magistrado explicó que había tenido en cuenta: la forma de actuar llevada a cabo por los acusados; la cuantía, que alcanzó casi los 43.000€, muy cercana al subtipo agravado y el quebranto económico que supuso para el Sr. Gumersindo porque tuvo que asumir los pagos. Previamente y al tratarse de un delito continuado explicaba que la pena a imponer estaría entre un año y doce meses y tres años de prisión, optando por la extensión superior: tres años de prisión.

Sobre la motivación de la pena, explica la STS 162/2019 de 6 de marzo, que "El fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva."

A su vez la STS 172/2018 de 11 de abril, "...para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Pues bien, como se ha explicado, el Magistrado tuvo en cuenta no solo la forma de actuar que podría incluirse en la determinación de la pena básica, pero también y de manera muy especial el elevado importe de lo defraudado, sin que al respecto puedan tomarse en consideraciones los intentos de devolución del género que dijo haber intentado como una manera de disminuir el perjuicio, pero olvida las especiales características de los productos y la necesidad de controlar el lugar de almacenamiento y las fechas de caducidad de los mismos y las consecuencias seguidas para la víctima teniendo que sufrir duras consecuencias por efecto del delito cometido. La motivación existe y se considera suficiente.

Sobre la extensión, al tratarse de un delito continuado se ha limitado a la mitad superior de la pena, al no haber extendido las acusaciones su pretensión hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, debe considerarse que si bien se trata de una pena severa, se ajusta a las especiales circunstancias del caso y a las consecuencias derivadas del delito.

En definitiva, habiéndose desestimado los diferentes motivos aducidos por los apelantes, no procede otra cosa que la desestimación del recurso y el mantenimiento de la resolución impugnada.

SEXTO.- No se aprecian motivos para imponer las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.