Sentencia Penal 384/2022 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 735/2022 de 17 de octubre del 2022

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Maximino y EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L.

Se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba y la correlativa aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal, centrando su argumentación en una insuficiencia probatoria que justifique su condena.

Sin embargo, como tantas veces hemos dicho, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial "ad quem" puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador "a quo", pero el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas intervinientes, y es por ello que, pese a aquella amplitud del recurso, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba haya realizado el Juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación. Así pues, insistiendo en dicho planteamiento, para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Alega que la sentencia declarada probado que en el verano de 2015 Ricardo tenía dificultades para pagar las cuotas de la hipoteca que grababa su vivienda concertada con la entidad CaixaBank, si bien se encontraba al día en el pago de las cuotas hipotecarias y no se había iniciado procedimiento judicial alguno, pues los impagos puntuales que pudiera tener se abonaban en el mes o los meses siguientes, y que esta valoración es errónea por cuanto de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria (Valencia), de fecha 24 de marzo de 2017, se recoge que Ricardo dejó de abonar las cuotas del préstamo que iban venciendo desde el día 5 de agosto de 2015, sin abonar cantidad alguna desde dicha fecha, lo que significa que el Sr. Ricardo había dejado de pagar las cuotas hipotecarias antes de cualquier contacto con El Negociador Bancario. Siendo cierto, tal y como consta en la documentación judicial que el Sr. Ricardo dejó de abonar las cuotas hipotecarias en agosto de 2015, sin embargo, el testigo Ricardo fue claro al exponer en el plenario que cuando contactó con EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. no tenía ningún procedimiento judicial pendiente, que estaba al corriente en el pago de las cuotas hipotecarias, que dejó de pagarlas por indicación de Juan Ramón (intermediario y persona que hablaba con él). El Sr. Juan Ramón ratificó dicha afirmación, sosteniendo en el plenario que le indicó al Sr. Ricardo que dejara de abonar las cuotas porque así se lo había dicho previamente Maximino que era la persona que le daba instrucciones de cómo debían actuar los clientes, que esto fue en julio o agosto de 2015, que en aquellos momentos Ricardo estaba al corriente en el pago de las cuotas hipotecarias, y que el contrato es cierto que se firmó en septiembre de 2015 pero que esos meses antes, julio y agosto de 2015, EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. ya estaba prestando sus servicios de asesoramiento al Sr. Ricardo, aunque el contrato se firmara posteriormente.

También sostiene el recurrente que la Sentencia declara probado que Ricardo contactó con EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. para solucionar sus dificultades económicas, a través de los anuncios que la mercantil publicaba en internet y guiado por el contenido de tales anuncios lo que considera que no fue así, ya que el Sr. Ricardo contactó con el Sr. Juan Ramón, al que conocía con anterioridad porque les llevaba seguros a los padres de Ricardo. Sobre este punto, ciertamente el Sr. Ricardo y el Sr. Juan Ramón explicaron en el juicio oral que se conocían anteriormente, no quedando debidamente acreditado si también el Sr. Ricardo pudo acceder a internet y tener conocimiento de la publicidad de EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. siendo lo realmente relevante el hecho expuesto claramente por el Sr. Ricardo en el plenario que el Sr. Juan Ramón le prometió una quita económica importante del préstamo o una indemnización, quedando libre de gastos, si bien, para defender su caso, debía dejar de pagar en adelante, todas las cuotas de la hipoteca, a lo que accedió éste. El tema relativo a si conoció a EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. a través de internet o a través del Sr. Juan Ramón en consecuencia se estima que carece de relevancia, siendo la cuestión trascendente la promesa que se le hizo en cuanto a cómo iban los acusados a solucionar las dificultades que tenía para pagar la hipoteca con la finalidad de engañar al Sr. Ricardo y conseguir que les abonara un importe mensual en concepto de honorarios por unas gestiones que alargaron en el tiempo de forma indebida.

Sostiene el recurrente que EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. propuso a Ricardo la dación del crédito, alegación que se desestima puesto que tanto el Sr. Ricardo como el Sr. Juan Ramón expusieron categóricamente que Maximino indicó en todo momento que no se accediera a la dación en pago de la vivienda para saldar la deuda con CaixaBank. Y es que, tal y como consta acreditado documentalmente, el Sr. Ricardo dejó de pagar las cuotas hipotecarias en agosto de 2015 no constando negociación alguna por parte de EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. con CaixaBank para evitar el procedimiento judicial, sino que los acusados esperaron a que la entidad bancaria interpusiera demanda de juicio ordinario el 24/10/2016 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria, el Letrado Paulino contestó la demanda fuera de plazo por lo que no fue admitida a trámite y el procedimiento finalizó con demanda estimatoria de las pretensiones de CaixaBank el 24/3/2017, confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 23/7/2018. Mientras tanto, tal como consta documentado, el Sr. Ricardo siguió abonando los pagos de 200 euros mensuales por los servicios prestados por EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. en la confianza de que estaban defendiendo sus intereses.

Impugna la representación procesal de EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. y Maximino la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia cuando declarara probado que el contrato firmado por EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. y Ricardo se redactó por Maximino con el asesoramiento y visto bueno de Paulino, de forma que actuando ambos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, tenían como única finalidad retrasar el mayor tiempo posible la solución del caso de Ricardo, asesorándole para que dejara de pagar las cuotas de la hipoteca y no hiciera dación en pago con el Banco, lo que efectivamente ocurrió, provocando el procedimiento ordinario que terminó con sentencia condenatoria para Ricardo, asegurándose de esta forma el cobro del precio concertado con el cliente, durante todo el tiempo que duraba el procedimiento. Se trata de un razonamiento lógico al que llega la sentencia una vez valoradas todas las pruebas practicadas sin que conste error alguno en las conclusiones a las que llega la magistrada, teniendo en cuenta que Maximino no era abogado, que sí era abogado Paulino y que ambos actuaban en todo momento de forma coordinada y de común acuerdo.

Tampoco tiene especial relevancia el hecho de que Ricardo declarara ante el Juzgado de Instrucción que nunca había hablado con Maximino y que en el plenario manifestara que recordaba haberlo hecho una o dos veces. La cuestión importante y que consta en la sentencia es que Ricardo hablaba con el Sr. Juan Ramón que actuaba de mediador y que nunca jamás habló con Paulino que era el Letrado que le tenía que asesorar y negociar la deuda con CaixaBank y que posteriormente dirigió su defensa en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria.

El resto de alegaciones referidas por la parte recurrente en relación a los problemas internos habidos entre los dos acusados y Sr. Juan Ramón no se analizan ya que no constan en la sentencia y se trata de meras manifestaciones que en nada afectan al fallo condenatorio.

En segundo lugar, la representación procesal de EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. y de Maximino alega como motivo de recurso de apelación el de infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Alega que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no pueden ser considerados como constitutivos de un delito de estafa cometido por esa parte.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La sentencia recurrida, en los párrafos 8 y 9 de los hechos declarados probados, estima acreditado que Paulino y Maximino actuaron ambos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial en la redacción del contrato que EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. firmó con Ricardo y que ese contrato (que redactó Maximino con el asesoramiento y visto bueno de Paulino), si bien en apariencia lo que prometía era defender y asesorar a los deudores hipotecarios, haciendo creer a estos que conseguían salvar sus viviendas y que al final los deudores se quedaban sin deuda o con la vivienda sin hipoteca, induciendo de esta forma a error a esos clientes deudores hipotecarios, lo que realmente pretendían y así hicieron con Ricardo era alargar el máximo tiempo posible los procedimientos civiles (tanto declarativos como ejecutivos) con la finalidad de cobrar los honorarios pactados durante el tiempo máximo posible sin defender adecuadamente los intereses de sus clientes.

La redacción de hechos declarados probados tal y como constan en la sentencia son constitutivos del delito de estafa por el que se condena a Paulino al concurrir todos los elementos siguientes (v. STS 21 de Noviembre de 1.998): a) como elemento esencial ha de existir un engaño bastante, esto es, una maquinación o ardid caracterizado por el uso de elementos falsos que han de reputarse bastantes para que la persona a la que se dirija adquiera una concepción equivocada respecto de una determinada situación, sobre la base de la cual luego realiza un acto de disposición; b) un error que ha de derivar de ese engaño, por el cual la persona engañada realiza el acto de disposición; un acto de disposición sobre bienes de cualquier clase que es el causante del perjuicio patrimonial; c) un perjuicio patrimonial contra cualquier persona, el propio engañado y disponente o un tercero, y d) el ánimo de lucro que preside cualquier actuación del agente.

La jurisprudencia admite la comisión del delito de estafa en los denominados "negocios jurídicos o contratos criminalizados" que son aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza. En estos casos existe estafa cuando su autor simula un propósito serio de contratar siendo que en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio.

Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe.

En el caso analizado, es evidente que nos encontramos ante un negocio civil criminalizado, en el que el engaño es anterior al contrato, en este caso el firmado entre Ricardo y EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L., siendo dicho contrato el medio de cometer la estafa ya que, Maximino y Paulino simuló un propósito serio de defender los intereses de Ricardo ante la entidad bancaria y posteriormente en el procedimiento judicial que se inició contra él en el Juzgado de Primera Instancia de Lliria, el cual se inició porque dejó de pagar las cuotas hipotecarias a indicación de Maximino, que actuaba en connivencia con Paulino, lo que hizo Ricardo confiando en ellos, siendo que lo que realmente pretendían no era defender los intereses del Sr. Ricardo, sino todo lo contrario, lo que pretendían era alargar el procedimiento judicial con la finalidad de cobrar sus honorarios (a razón de 200 euros mensuales).

Para terminar, se alega infracción del artículo 116 del Código Penal manifestando que no procede incluir en concepto de responsabilidad civil los importes de 4.609,91 euros ni 4.000 euros por conceptos morales, cuando el resultado que se obtuvo finalmente con la intervención de otro profesional era el mismo que podía haber conseguido el Sr. Ricardo si hubiera accedido, desde un primer momento, a la dación en pago, tras las gestiones que realizó con el comercial Sr. Juan Ramón.

El motivo debe desestimarse. En primer lugar, porque no ha quedado probado que EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. ni directamente con Maximino ni a través de Juan Ramón negociara con CaixaBank la dación de la vivienda del Sr. Ricardo en pago de la deuda hipotecaria. En segundo lugar, porque la responsabilidad civil derivada del delito o falta supone la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible, englobándose en el amplio concepto de la indemnización el perjuicio propiamente dicho, y que comprende los daños tanto morales como físicos y perjuicios sufridos por el delito. Es evidente que, si el delito cometido por los acusados consiste en engañar a Ricardo haciéndole firmar un contrato de prestación de servicios dirigido a negociar la deuda hipotecaria que tenía con CaixaBank a cambio de abonar 200 euros mensuales, y en lugar de velar por sus intereses, negociar con CaixaBank y conseguir la dación de la vivienda en pago de la deuda, le indican que deje de pagar las cuotas hipotecarias para provocar un procedimiento ordinario interpuesto por CaixaBank con la única finalidad de prolongar esos servicios y cobrar los honorarios, en el concepto de responsabilidad civil se deben incluir los honorarios cobrados indebidamente por los acusados. Sin olvidar que la dación en pago se consiguió finalmente, sí, pero gracias a la intervención de otro Letrado que fue contratado por el Sr. Ricardo y negoció con CaixaBank después de que aquel fuera condenado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria.

El recurso debe ser por todo ello desestimado.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Paulino.

Como primer motivo, el recurrente solicita con fundamento en los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la nulidad de la sentencia recurrida por haberse dictado por un juez incompetente volviendo a reiterar la cuestión relativa a la falta de competencia territorial de los Juzgados de Zaragoza, tanto del Juzgado de Instrucción como del Juzgado de lo Penal, para conocer del presente procedimiento abreviado. Entiende que la competencia territorial en el orden penal es de carácter imperativo y se determina ex lege, y que, en este sentido, el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece como criterio de atribución de la competencia territorial el del lugar de comisión del hecho delictivo (forum loci delicti commissi), con carácter prioritario. Considera el recurrente que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el criterio determinante de la competencia territorial viene establecido por el lugar de comisión de los hechos que presuntamente consideran delictivos, que, en este caso, en opinión del recurrente, de ningún modo puede considerarse que sea en Zaragoza.

Sobre este punto, reiteramos lo ya expuesto en nuestro auto de 16/11/2020 dictado en esta misma causa, y en el que explicábamos que son numerosos los pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con el delito de estafa, en los que vienen diciendo que "el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad)". Teniendo el domicilio social El Negociador Bancario S.L. en Zaragoza y realizándose los pagos en una cuenta de Zaragoza (teoría de la ubicuidad), la competencia territorial de los Juzgados de Zaragoza es incuestionable. El motivo debe ser por lo tanto desestimado.

En segundo lugar, la representación procesal de Paulino alega como motivo de recurso de apelación el de infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Alega que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no pueden ser considerados como constitutivos de un delito de estafa cometido por esa parte.

El motivo debe ser igualmente desestimado por los motivos ya expresados en el fundamento jurídico anterior.

Alega el recurrente que el mismo supuesto fue enjuiciado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza en Procedimiento Abreviado nº 342/2017 y que resultó absuelto, lo que no es óbice para que se dicte en este supuesto una sentencia condenatoria teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados en aquel procedimiento no son exactamente los mismos ya que en el caso del Juzgado de lo Penal nº 4 el procedimiento ejecutivo ya estaba iniciado cuando los deudores hipotecarios contrataron a EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. y la sentencia estimó acreditado que el acusado realizó una defensa efectiva de los intereses de aquellos deudores, lo que no sucede en el caso que es objeto de enjuiciamiento en este momento.

Dentro del mismo motivo, parece que el recurrente refiere también la existencia de error en la apreciación de la prueba. Pues bien, el motivo debe ser desestimado al no apreciarse inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba realizada por el Juez a quo. La sentencia recurrida razona de forma lógica y coherente que Paulino actuaba en todo momento de común acuerdo con Maximino, tal y como expuso éste y también el testigo Sr. Juan Ramón que actuaba de intermediador en la zona de Valencia. Por otro lado, quedó probado que el Letrado Sr. Paulino cobraba sus honorarios directamente de EL NEGOCIADOR BANCARIO, S.L. y que era el Letrado que defendía a Ricardo en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Lliria, defensa que hizo siguiendo las indicaciones que Maximino le daba y todo ello con el fin, ya expuesto, de dilatar el procedimiento judicial con la finalidad de cobrar los máximos honorarios posibles.

Por último, alega el recurrente que la sentencia no aplica de forma indebida la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal . Sostiene que el procedimiento penal se inició el 23/1/2019 mediante el auto de admisión de la querella presentada por Ricardo y que la sentencia recayó el 6/5/2022, estimando que se trata de una causa sencilla de simple tramitación sin complejidad alguna y que ha durado más de tres años.

Pues bien, no procede entrar a analizar la cuestión alegada por el recurrente, ya que es una cuestión que menciona por primera vez en su escrito de interposición de recurso de apelación. La parte no la alegó ni en el escrito de defensa ni en el acto de juicio oral, por lo que no fue sometida a contradicción, no pudiendo las acusaciones presentar prueba o realizar alegaciones al respecto, y, en consecuencia, tampoco fue objeto de análisis por el Juez a quo. Se trata de una cuestión nueva que introduce la defensa del condenado en segunda instancia y que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo denomina como "planteamiento sorpresivo" tributario de fulminante repulsión, ya que produce indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas, y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia.

TERCERO.- Procediendo, pues, la desestimación de los dos recursos interpuestos, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,