Sentencia Penal 74/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 140/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Magistrado de lo Penal estimó la cuestión previa planteada por las defensas de los acusados de vulneración de los derechos fundamentales y acordó la nulidad de toda la fase intermedia del procedimiento fundamentada en que se había causado indefensión y, en consecuencia, acordó excluir del material probatorio el informe pericial elaborado por la Brigada de Delitos Económicos, que fue acordado como diligencia complementaria, y también la declaración de los agentes autores del mismo; no habiendo llegado a practicarse tales pruebas. Tras la práctica de las demás pruebas que fueron admitidas, se dictó sentencia absolviendo a los acusados de los delitos por los que se había formulado acusación contra ellos.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra tal sentencia, alegando infracción de norma del ordenamiento jurídico y garantías procesales que causan indefensión a las acusaciones; solicitando se declare la nulidad de tal sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista oral, y se ordene la celebración de un nuevo juicio, dando validez a la prueba pericial del informe elaborado por la Brigada de Delitos Económicos; debiendo practicarse la misma en el juicio que se celebre y valorarse su contenido en la sentencia que se dicte; y ello de conformidad con los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 de la Constitución.

La Abogada del Estado también interpone recurso de apelación contra sentencia alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico, adhiriéndose al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se declare nula la sentencia apelada y se ordene la celebración de un nuevo juicio.

Las defensas de los acusados y responsables civiles interesan la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida, haciendo remisión a varios trámites procesales y a distintas resoluciones dictadas en fase de instrucción.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en su escrito de interposición del recurso, realiza un breve resumen de los avatares procesales que ha sufrido el presente procedimiento, procediendo a relacionar lo siguiente:

.- En fecha 10 marzo 2016 , por la Juez de Instrucción nº 10 de Zaragoza se dictó auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, contra los hoy acusados y otros más -para los que posteriormente se pidió el sobreseimiento-, por presuntos delitos de fraude de subvenciones, delito fiscal y falsedad documental.

.- En fecha 13 abril 2016, como Diligencias complementarias y al amparo del art 780.2 LECRIM el Mº Fiscal, solicita la elaboración de un informe a la BRPJ-Grupo deBlanqueo de Capitales, para poder tipificar correctamente los hechos que ya se recogían, aunque de forma ciertamente genérica y poco delimitada, en el auto de 10 marzo 2016 .

.- Por providencia de 20 abril 2016 se acuerda por la Juez instructora la práctica de las citadas diligencias pedidas por el Mº Público.

Se interpone recurso de Reforma por las defensas de los investigados, contra la citada providencia, desestimándose el mismo por auto de 3 junio 2016.

Se interpone recurso de Apelación contra la providencia citada de 20 abril 2016, que la Audiencia Provincial de Zaragoza, resuelve por auto de 5 julio2016, y declara nulo el auto de 3 junio 2016, ordenando se dicte nuevo auto por la Juez instructora, en el que se proceda a motivar la admisión y práctica de la pericial solicitada por el Mº Fiscal como diligencia complementaria.

.- En fecha 18 octubre 2016 se dicta auto por el Juzgado de Instrucción nº 10, que se recurre en Apelación por las defensas de los investigados.

.- En fecha 22 noviembre 2016 , la Audiencia Provincial de Zaragoza, dicta auto desestimando el recurso de apelación de las defensas, declarando subsistente el auto del Juzgado Instrucción de fecha 18 octubre 2016 (por lo que valida las diligencias complementarias solicitadas por el Fiscal); y pospone al acto de la vista oral la determinación de la validez de las diligencias complementarias solicitadas por el Fiscal, al amparo del art 780 LECRIM (informe pericial del Grupo de Blanqueo de Capitales).

.- En fecha 30 enero 2017 la Audiencia Provincial resuelve, de forma desestimatoria, el Recurso Apelación interpuesto por las defensas contra el auto de inhibición a Cádiz decretado por la Juez Instructora.

.- En fecha 7 junio 2017, la Audiencia Provincial resuelve, de forma desestimatoria, el recurso de apelación de las defensas contra la resolución de la instructora que determina la práctica de una diligencia complementaria que faltaba, de las solicitadas por el Mº Fiscal en su escrito de 13/4/2016.

.- La pericial del Grupo de Blanqueo Capitales se realizan el 11 julio 2017 y 8 noviembre 2017, y se incorporan al procedimiento.

.- En fecha 8 enero 2018, el Fiscal realiza su escrito de conclusiones provisionales, y solicita como prueba, la pericial de los agentes del CNP que efectuaron el informe pericial, y la documental por aportación de dicho informe.

.- En fecha 5 abril 2018, se dicta por la instructora Auto de Apertura de Juicio Oral y de admisión de pruebas, donde se incluye como pruebas pertinentes y admitidas, el informe pericial del Grupo de Blanqueo de Capitales y la pericial de los agentes del CNP que elaboraron el mismo.

.- Se celebra Juicio Oral en el Juzgado lo Penal nº 4 de Zaragoza, donde se practica toda la prueba admitida; dictándose sentencia absolutoria de 23 febrero 2020 , por falta de pruebas, y decretándose la nulidad de pleno dº de la providencia que habilitó las diligencias complementariaspedidas por el Mº Publico, y consecuentemente la exclusión del material probatorio del informe de Grupo de Blanqueo de Capitales.

Dicha sentencia es recurrida en Apelación por las acusaciones -Mº Fiscal y Abogacia del Estado-, siendo estimado dicho recurso por sentencia de 6 julio 2020 de la Audiencia Provincial, que decreta la nulidad de la sentencia de 23/2/2020 y ordena la celebración de un nuevo juicio por otro Juez, que deberá dictar nueva sentencia "que deberá entrar en el fondo del asunto, basandose en todos los medios de prueba practicados acerca de la culpabilidad o inocencia de los encausados".

.- Asi las cosas, se celebró nuevo juicio oral, donde fue planteada como cuestión previa por las defensas la nulidad de toda la fase intermedia del procedimiento, y consecuentemente de la pericial realizada por el Grupo de Blanqueo de Capitales, solicitada como diligencia complementaria por el Mº Fiscal, una vez finalizada fase de instrucción y al amparo del art 780.2º LECRIM , por vulneración de derechos fundamentales, entendiendo que se les había causado indefensión, al haberse introducido dichos informe pericial mediante el "subterfugio" de las diligencias complementarias solicitadas por el Fiscal.

.- El Juez de lo Penal, acogió dicha petición de nulidad en el acto de la vista y excluyó del material probatorio de las acusaciones, el informe pericial realizado por el Grupo de Blanqueo de Capitales de la BRPJ y la declaración de los Policías Nacionales que elaboraron el mismo.

De lo anterior cabe destacar que el auto de fecha 18 de octubre de 2.016 no fue anulado por la Audiencia Provincial, por lo que la práctica de las diligencias complementarias se realizó en base a lo acordado en resolución judicial que no fue declarada nula.

TERCERO.- El motivo de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, alega, como se ha señalado, infracción de norma del ordenamiento jurídico y garantías procesales que causan indefensión a las acusaciones, argumentando, en primer lugar, que no procede la exclusión de la prueba en los términos del art. 11 LOPJ , toda vez que el informe pericial no entró en el procedimiento "violentando derechos o libertades fundamentales", sino de acuerdo con la estricta legalidad y conforme a las resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial.

Afirma también el Ministerio Fiscal que no se ha conculcado, respecto a los acusados, ni el derecho a la tutela judicial efectiva, ni a un proceso judicial justo con todas las garantías, ni se ha producido posición de desequilibrio alguna a las defensas; añadiendo que existe, por otra parte, un derecho constitucional de la víctima y un deber del Ministerio Fiscal de perseguir los delitos y utilizar la prueba pertinente.

Señala, asimismo, que la sentencia recurrida no acierta a explicar en qué consiste la pretendida indefensión causada a las partes, ni cuál es la vulneración del derecho fundamental de defensa o a un proceso justo.

La Abogada del Estado señala como motivo del recurso infracción de normas del ordenamiento jurídico, alegando que no ha existido ninguna vulneración de ningún derecho fundamental.

En la sentencia recurrida se señala que la admisibilidad de las diligencias complementarias es excepcional y queda limitada exclusivamente a los supuestos de imposibilidad de formular acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos; indicando que, por la via de tales diligencias, la Ley no autoriza a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado; y se concluye que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" , procede la exclusión del material probatorio de la diligencia complementaria consistente en el informe pericial de la Brigada Regional de Policía Judicial Grupo de Blanqueo de Capitales al entender que la obtención de tal informe, a través de las diligencias complementarias, supone una ruptura del equilibrio procesal entre las partes; habiéndose producido una vulneración de derechos fundamentales, en concreto, del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo y equitativo que se garantiza tanto en el artículo 24 de la CE como en el artículo 6 CEDH

En consecuencia, se trata de valorar si la práctica de las diligencias complementarias ha supuesto o no una vulneración de derechos fundamentales que haya causado indefensión a las partes.

CUARTO.- En primer lugar, hay que tener en cuenta que la práctica de las diligencias complementarias fue acordada por resolución judicial dentro del procedimiento que se estaba tramitando, es decir, dentro del procedimiento legalmente previsto, y que, tras haberse interpuesto recursos de reforma y de apelación contra tal resolución, los mismos fueron desestimados.

En segundo lugar, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de fecha 15 de noviembre desestimó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada del artículo 790.1 de la L.E.Crim (actualmente artículo 780 L.E.Cr.) , en la redacción dada por la L.O. 7/1988, por no ordenar dicho precepto idéntica intervención del imputado a la otorgada al Ministerio Fiscal y, caso de haberlas, a las acusaciones en la fase de preparación del juicio oral; habiendo declarado que tal artículo es conforme con las exigencias que el artículo 24 de la Constitución establece para todo proceso penal. No resulta contrario a la tutela judicial efectiva ni a los principios de contradicción y de igualdad el que tan sólo el Ministerio Fiscal y, en su caso, la acusación personada, pueda solicitar la práctica de diligencias complementarias de acuerdo con lo establecido en el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; no pudiendo formular tal solicitud el investigado. Tal artículo 780.2 se trata de una oportunidad concedida por el legislador al Ministerio Fiscal para incorporar a la causa aquellos elementos esenciales cuya necesidad ya se dibuja en lo investigado pero que, por una u otra razón, todavía no han sido incorporados a la causa ( STS 159/2015, de 18 de marzo)

En tercer lugar que, tal y como se reseñó en la Sentencia de fecha 6 de julio de 2.020 de esta Sección, que fue dictada en este mismo procedimiento, "Para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo).

En este sentido, y en cuanto a la indefensión material, el Tribunal Supremo ha precisado en Sentencia 821/2016, de 2 de noviembre que : "la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

En conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad tan sólo es procedente cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y que efectivamente se haya producido indefensión.

Finalmente, que, por auto de fecha 5 de abril de 2.018 del Juzgado de lo Penal nº 4, se declararon pertinentes las prueba solicitadas por el Ministerio Fiscal, entre las que se incluía la pericial emitida por los agentes de la Brigada de Delitos Económicos con identificación profesional NUM002 y NUM003, respecto a los informes NUM004 y NUM005 que habían elaborado y que constaban en autos. Esto es, se trataba de una prueba admitida.

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal no pretendían ampliar ni subjetiva ni objetivamente el alcance del procedimiento. El contenido del informe pericial acordado en resolución judicial como diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal al amparo de lo previsto en el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no supuso la aparición de hechos nuevos, sino una comprobación para la posible tipificación de los hechos; esto es, las diligencias complementarias tuvieron por objeto concretar el alcance de las infracciones denunciadas e investigadas. Además, el contenido del informe pericial nada viene a objetar respecto a la concreción de los hechos objeto de imputación del auto de continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 10 de marzo de 2.016.

Tal auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado determina los hechos punibles e identifica las personas a las que se les imputan, a las que consta se les ha recibido declaración como investigados; haciendo una remisión genérica a los hechos objeto del procedimiento que vienen determinados por la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal. Asi, en los antecedentes de hecho de tal auto se señalaba que las diligencias se incoaron en virtud de la documentación remitida por el Ministerio Fiscal por fraude de subvenciones, delito fiscal, integración de grupo criminal y falsificación de documentos oficiales y mercantiles; y, en los hechos se mencionaba que la empresa Mecanizados y Homologaciones Bahía 2.012 S.L., facturó a lo largo de los años 2.010 a 2015 a empresas del sector de la automoción eléctrica, que se especificaban, por diferentes cantidades; añadiendo que tales empresas recibieron diferentes subvenciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad, ascendiendo el total de ayudas percibidas de fondos públicos a la cuantía de 28.869.533 euros, y que, para conseguir dichas subvenciones, tanto tales empresas como la mencionada, ocultaron datos relevantes como el no estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. En los fundamentos de derecho se indicaba que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de delitos de fraude de subvenciones, delito fiscal y falsificación de documentos oficiales y mercantiles. Como ya se ha reiterado, el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado no es un auto de procesamiento y basta con que los hechos punibles queden determinados, aunque sea de una manera escueta; hechos que las partes conocen y sobre los que se les ha recibido declaración como investigados. No es necesaria una calificación jurídica concreta y específica, pues son las acusaciones las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez de instrucción.

SEXTO.- En definitiva, no puede decirse que exista la nulidad de las diligencias complementarias, pues no existe acusación sorpresiva derivada de tales diligencias, dado que, como se ha reseñado, los hechos por los que se formuló acusación son los hechos que fueron denunciados y a los que se refirió el auto de continuación por los trámites del Procedimiento abreviado; hechos que los investigados conocieron y sobre los que se les recibió declaración como investigados. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se aparta de forma ostensible de los hechos que quedaron delimitados en tal auto.

No se aprecia ninguna vulneración de derechos fundamentales que haya causado indefensión; y, en cuanto a la posible vulneración de normas procesales de la resolución que acordó la práctica de las diligencias complementarias, tampoco puede declararse la nulidad, pues, aun admitiendo hipotéticamente que efectivamente se hubiera producido dicha vulneración y que la norma vulnerada tuviera carácter esencial del procedimiento, no puede decirse que se haya producido indefensión, pues la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer los medios de defensa que ha tenido a bien, no solo en su escrito de conclusiones, sino también al inicio del juicio oral, aportando, como cuestión previa, las pruebas que estimara conveniente en defensa de sus intereses. El informe pericial constaba en autos y las partes tuvieron conocimiento completo del mismo durante la denominada fase intermedia.

Por lo tanto, se declara la licitud y validez de las diligencias complementarias practicadas; esto es, se declara la licitud y validez de la denominada "fase intermedia"

SEPTIMO.- El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptua que "la sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevoenjuiciamiento de la causa".

El párrafo 2º del artículo 790 de la citada Ley procesal señala que, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba, para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique los siguientes requisitos: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; ó 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista oral y que se ordene la celebración de un nuevo juicio, dando validez a la prueba pericial del informe elaborado por la Brigada de Delitos Económicos, procede admitir la petición de las dos acusaciones recurrentes y anular la sentencia por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española) en relación con la interpretación del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), al haberse cometido una infracción del ordenamiento jurídico, habiendo causado efectiva indefensión a las acusaciones, al haberse impedido la práctica de las pruebas solicitadas y admitidas.

En consecuencia, procede retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista oral, debiendo celebrarse un nuevo juicio por otro Juez en el que deberá practicarse y valorarse la prueba pericial propuesta de la Brigada de Delitos Económicos, asi como la declaración como peritos de los agentes policiales que elaboraron el mismo y las demás pruebas propuestas y admitidas

OCTAVO.- No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, declaramos de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso, en aplicación del artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,