Sentencia Penal 209/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 467/2023 de 19 de junio del 2023

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-

PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación, por lo que habrá de respetarse en principio el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia, sin que a ello obste que dado que en la actualidad la vista del juicio oral queda grabada en soporte electrónico y a través de su reproducción es posible ver y oír a los testigos en su declaración en el plenario, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba practicada en primera instancia si en el recurso se denuncia error en su valoración.

SEGUNDO .- Recurso de Mario.- Dicho recurrente y condenado en la instancia como autor responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público de los arts. 237, 238. 2 y 241.1 C.P. se alza frente a la sentencia dictada en primer grado alegando error en la apreciación de las pruebas y, subsidiariamente, infracción de precepto sustantivo por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C. Penal ex. art. 790-2 L.E.Cr.

Basa el primer motivo de recurso en la inexistencia de prueba directa, de huellas, vestigios o grabaciones ni ninguna otra prueba o indicio, no habiéndose encontrado en el registro domiciliario practicado en su vivienda efecto alguno de procedencia ilícita ni instrumento ni herramienta alguna a excepción de los efectos sustraídos, siendo la razón de tal tenencia el hecho de que el otro encausado le pidió que se los guardara, accediendo el recurrente por la relación de amistad que le unía a aquel, lo que en todo caso constituiría un delito de receptación, pero no de robo con fuerza. Niega, asimismo, aptitud probatoria a las manifestaciones vertidas por el otro encausado y de los testigos comparecientes al acto dela vista. En cuanto a las primeras, aunque en la instrucción manifestó haber cometido el hecho en compañía de este recurrente, en la vista declaró que era posible que cometiera el hecho, sin bien no lo podría asegurar porque consumía mucho en esos tiempos; en cuanto a las efectuadas por la propietaria del establecimiento, ésta solo reconoció los efectos como de su propiedad, pero no presenció los hechos. Cuestiona igualmente el testimonio prestado por la Sra. Flora, propietaria de la habitación donde residía el recurrente en compañía de su novia, ya que no presenció los hechos, así como la fuerza probatoria de los testimonios policiales, ya que los mismos agentes albergaban dudas en relación a la autoría del recurrente ante su falta de experiencia y ausencia de antecedentes penales.

TERCERO .- Dicho ello, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrada de instancia ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba, no pudiendo seriamente afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia. Frente a lo expresado en el escrito impugnatorio del recurso, de la valoración del cuadro probatorio producido en juicio bajo el imperio de la inmediación ha quedado determinada sin ningún género de dudas la autoría del recurrente, resultando suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia ex. art.24 C.E., pretendiéndose por la dirección recurrente suplantar sin base alguna el criterio imparcial y objetivo del Juzgador de instancia por el suyo propio.

Partiéndose de que la fijación de los hechos solo puede rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, contrariamente a las alegaciones defensivas vertidas en el recurso en el sentido de no concurrir indicio alguno que apunte a la autoría del recurrente, la misma ha quedado plenamente acreditada a través de prueba indiciaria.

Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio ( STC. 175/85). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o conjetural es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).-Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006, entre otras, que los requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias. En este mismo sentido se expresan las STS 220-98 de 16-2; 124-2001 de 4-6; 300-2005 de 21-11; 111-2008 de 22-9, 108-209 de 10-5 y 109-2009 de 11-5. Asimismo hay que distinguir: 1º).- Indicios cualificadas o de alta probabilidad que son aquellos que acrecientan sobre manera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por dato indiciante en sí (por ejemplo una huella dactilar) sino fundamentalmente porque no se vislumbre ninguna otra hipótesis alternativa. 2º).- Indicios necesarios que son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier hipótesis alternativa a la acusatoria, no siendo los indicios más frecuentes pero si los más seguros teniendo, incluso, eficacia probatoria superior a la prueba directa, por ejemplo la prueba de ADN, de tal manera que un solo indicio de esta categoría puede ser suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.

En aplicación de lo anterior nos hallamos ante los siguientes indicios acreditados por prueba directa: a).- Parte de los objetos sustraídos, un televisor y varios documentos, fueron localizados en poder del recurrente Sr. Mario quien se encontraba en su domicilio sito a escasa distancia del lugar de los hechos, por los Funcionarios del CNP que acudieron al mismo, hecho acreditado a través de sus manifestaciones testificales; b).- El cristal del escaparate del establecimiento presentaba un agujero de un metro de lado; c).- Una vez en Comisaría, le encuentran en un bolsillo documentación expedida a nombre de la propietaria del establecimiento; d).- La testigo Sra. Flora y propietaria de la habitación que había alquilado hacía unos dos meses a Mario y a su novia, tras apercibirse del estruendo provocado por la rotura de la luna del establecimiento, observó a través de la mirilla de su vivienda como el recurrente subía la escalera portando un televisor, hecho probado a través de su declaración testifical. Por otra parte y en el campo de los contraindicios, las manifestaciones exculpatorias vertidas por el recurrente dirigidas a justificar la posesión de parte de los efectos debido a que el otro coacusado le pidió como favor que se los guardara, aún legítimas desde la perspectiva del derecho de defensa, no pueden surtir efecto alguno. Como viene a decir la sentencia apelada, se trata exclusivamente de unas meras manifestaciones no solo ausentes de la más mínima corroboración periférica sino que, además, han sido negadas por el coacusado Maximino quien además de admitir su participación en los hechos inculpó al recurrente expresando que..." El solo no se iba comer el marrón..". En tal sentido debemos traer a colación la doctrina sentada en torno a la aptitud probatoria de las manifestaciones del coacusado conforme a la cual... "la valoración de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por ley y no cabe tampoco dudar del carácter testimonial de sus manifestaciones ( STC 7-7-88 ), siendo válidos los cargos derivados de las declaraciones de los coimputados que no provengan de finalidad auto exculpatoria o de animadversión ( SS. 25.3 y 14-10-87 , 26-1 y 18-289, 12-3-92 , 11-2-93 y 26-2-96 . Las declaraciones de los coacusados pueden, cuanto menos, estimarse como constitutivas de una mínima actividad probatoria siempre que: 1º no exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable; y 2º).- Que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de auto exculpación, animadversión u otros motivos espurios (S. 114/97, de 29 -1). Las manifestaciones del coimputado constituyen un medio racional de prueba, debiendo valorarse las mismas atendiendo a un conjunto de factores de particular relevancia dada si potencialidad orientadora al respecto: a).- personalidad del delincuente delator y relaciones que precedentemente mantuviese con el designado con el cómo copartícipe; b).- Examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios o inconfesables (vergüenza, odio personal, resentimiento, soborno mediante o a través de sedicente promesa de trato procesal más favorable etc., que impulsando a la acusación de un inocente permita tildar el testimonio de falso o espurio o al menos restarle fuertes dosis de verosimilutud; y c).- Que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de autoexculpación ( SSTS 27-12-89 , 25 , 3-94, 26-1 y 13-3 95 , 26-4-96 , 7-11-97 ). La declaración del coimputado puede convertirse en plena prueba de cargo siempre que concurran dos requisitos, uno positivo y otro negativo; el primero impone como presupuesto necesario otras pruebas que corroboren el testimonio del coimputado, y el requisito negativo está integrado por la inexistencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar su propia exculpación mediante la incriminación del otro ( STS 12-12-2000 ). La declaración del coimputado solo puede romper la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancias externas. En la casuística queda a determinación de los supuestos en que se produce la corroboración ( STC 65/2003 de 7-4 )".

Pues bien; en el caso que nos ocupa concurren todos y cada uno de los elementos que dotan de potencial probatorio a las manifestaciones del otro condenado quien, además, no recurrió su condena, ya que ni existen motivos para concluir en el sentido de mediar una relación de animadversión o enemistad entre ambos condenados ni cabe sentar que a cambio de la imputación al otro imputado el mismo obtendría un determinado trato de favor.

El motivo se rechaza.

CUARTO .- Igual suerte desestimatoria ha de afectar al motivo subsidiariamente planteado por el que se postula la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C. Penal al datar los hechos objeto de enjuiciamiento del mes de febrero de 2019 y haberse celebrado la vista oral en el mes de abril de 2023

La cuestión relativa a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 como atenuante analógica, antes de cobrar sustancialidad propia por la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio ya resultó ampliamente tratada por la STS2ª nº 94/2017 de 14 de febrero, rec. nº 10645/2006 que partía de la proclamación del art. 24 C.E. al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que " toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" , y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. Al no aparecer todavía recogida la producción de dilaciones indebidas en forma específica como circunstancia atenuante, cosa que no se produjo hasta la reforma del C. penal operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 28 de noviembre, la citada doctrina jurisprudencial disponía que fuera apreciada por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal. Continuaba expresando que... "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992, entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. También se abordaba la cuestión relativa al efecto inherente a la producción de tales dilaciones, y así, teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se consideraba que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso debían ser abonadas en la pena al tener también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nº s. 4 y 5 del art. 21 CP. Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor. La anterior doctrina cobra carta de naturaleza al derivar en la redacción del actual art. 21.6 C.P. que recoge ya expresamente la producción de dilaciones como circunstancia atenuante describiéndola como... "La dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Pues bien; la dirección del recurso se ha limitado a reproducir los argumentos expuestos en la instancia sin detenerse a valorar las circunstancias expuestas por el Juzgado "a quo" que justifican sobradamente el retraso de la causa y que esta Sala comparte cuales son la situación procesal de busca y captura en la que estuvo incurso este recurrente desde octubre de 2019 hasta junio de 2020 y, posteriormente, las cuatro suspensiones de la vista no imputables al Juzgado a las que se refiere el último párrafo del FD Cuarto de la Sentencia y al que nos remitimos.

El recurso se desestima.

QUINTO. - Recurso de Maximino.- Se vertebra en dos motivos; uno, el de la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ex. art. 21.6 C. Penal y otro el de inaplicación de atenuante de drogadicción.

En cuanto al primero nos remitimos a lo expuesto en el anterior FDª precisando que tras dictarse el auto de apertura del juicio oral en el mes de octubre de 2019, el otro recurrente estuvo en busca y captura hasta el mes de julio de 2020, y antes de poder celebrarse el juicio en abril de 2023 ya se tuvo que suspender en cuatro ocasiones por causas no imputables al Juzgado tales como la huelga de los LAJ, la de no acudir a juicio el letrado del Sr. Maximino, y ya enero de 2023 la de no acudir a juicio el propio Sr. Maximino y no ser posible su celebración en su ausencia, siendo necesario acordar su busca y captura. El motivo a de decaer.

SEXTO .- Igual suerte desestimatoria ha de afectar al segundo de los expuestos motivos y ello por los mismos fundamentos desplegados en el párrafo 2º del FDº Cuarto de la sentencia criticada, ya que en efecto y con independencia de constar acreditada la condición de consumidor del recurrente, no existe la más mínima corroboración de que al tiempo de los hechos, el mismo tuviera mermadas o limitadas sus facultades intelectivas o volitivas, por lo que en punto a tal cuestión, la Sala se remite a lo argumentado por el juzgado de primer grado. El Tribunal Supremo Sala 2ª en Sentencia nº 2144/2002 de 19 de diciembre, señala que "Es doctrina reiterada de esta Sala que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, igual que otras muchas : la STS nº 1474/1998, de 25 de noviembre , por lo que correspondía a la defensa acreditar tales extremos" . La jurisprudencia de esa Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida , como se recoge entre otras en la STS nº 139/2012, de 2 de marzo.

El recurso ha de claudicar.

SEPTIMO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. arts. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación