Sentencia Penal 326/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 793/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteó la defensa como cuestión previa, al inicio del juicio, una nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales del art 24 CE: en concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse vulnerado normas esenciales del procedimiento y el derecho de defensa porque no había sido oída la menor en fase de instrucción, quebrantando lo establecido en el art 449 bis y ter LECrim.

La cuestión fue rechazada, al no apreciar el Tribunal vulneración del derecho de defensa ni indefensión para la parte puesto que la menor iba a declarar como testigo en el acto de juicio oral, sometiéndose su testimonio a los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción de las partes, que iban a poder preguntar lo que a su derecho interesara y fuera admitido como pertinente por el tribunal.

La Constitución consagra el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y reconoce igualmente el derecho a la defensa, a un proceso público con todas las garantías, y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa. Ahora bien, en el proceso penal el enjuiciamiento se hace en el acto de juicio oral, estableciendo la LECrim el sentido de la fase intermedia en el art 777 cuando señala que " El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento...", estipulando a continuación, art 779 que: " 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones", tratándose las resoluciones a adoptar de un sobreseimiento, auto reputando delito leve, inhibición a favor de la jurisdicción militar, auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado (como fue el caso) o trámite para incoar Diligencias Urgentes. No hay obligación de oír a todos los testigos en la fase de instrucción si el instructor entiende que están determinados los hechos, las personas participantes en ellos y la naturaleza de los mismos que permita establecer cuál es el órgano que debe enjuiciarlos. En sede del procedimiento de sumario, el art 299 LECrim se refiere a " las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Se trata de realizar las diligencias necesarias para preparar el acto de juicio, sin que sea obligatorio oír a todos los testigos ni ello comporte vulneración del derecho de defensa.

Cierto es que la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, introdujo entre otros los arts 449 bis y 449 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativos ambos a la práctica de las declaraciones de testigos, estableciendo el primer precepto la forma de llevar a cabo la declaración del testigo cuando la autoridad judicial acordara la misma como prueba preconstituida, garantizando en la misma el principio de contradicción. El art 449 ter establece, de forma taxativa y en lo atinente a esta causa, que " Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de..., contra la libertad e indemnidad sexuales..., la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior".

Como se expone en el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2021, la protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, destacando que los niños, niñas y adolescentes con discapacidad son sujetos especialmente sensibles y vulnerables a esta violencia sobre las personas, y con mayores dificultades para el acceso, en igualdad de oportunidades, al ejercicio de sus derechos. Así la norma combate la violencia sobre la infancia y adolescencia desde una aproximación integral y establece medidas, entre otras, de recuperación de la víctima para evitar la victimización secundaria. La necesidad de evitar la victimización secundaria que supone para la víctima del delito declarar repetidas veces ante las distintas instituciones (fuerzas y cuerpos de seguridad del estado) y órganos judiciales (juez de instrucción, órgano de enjuiciamiento) justifica en este caso que el testimonio se preste en la fase de instrucción como prueba preconstituida, estableciéndose como norma general la reproducción de tal prueba preconstituida en el acto de juicio, siendo la excepción que además se acuerde la declaración en el acto de juicio.

En el caso de autos la menor, nacida el NUM002-2005, tenía 15 años cuando se incoó el procedimiento penal y tiene reconocida una discapacidad, con un grado del 36% por DIRECCION002. No está en el primer supuesto recogido en el art 449 ter (menor de 14 años) pero podría estar en el segundo (persona con discapacidad necesitada de especial protección). El instructor no acordó su declaración en fase de instrucción, ni como prueba preconstituida ni como diligencia de investigación, y ninguna de las partes la interesó en aquel momento. Propuesta por las acusaciones pública y particular en sus escritos de acusación, fue admitida para su práctica en el acto de juicio oral. Planteada la cuestión al inicio del acto de juicio, la admisión de la causa de nulidad de actuaciones obligaría al tribunal a retrotraer las actuaciones hasta la fase de instrucción de la causa para que se subsanara el defecto procedimental alegado por la defensa, lo que atenta contra el sentido común y contra el interés de la menor, que ya estaba en la sala de testigos sabiendo que se iba a celebrar el juicio ese día y que iba a prestar declaración en él. Tanto el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad, como la acusación particular se opusieron a la pretendida nulidad de actuaciones.

En cualquier caso, para declarar la nulidad de actos judiciales es preciso que se haya causado indefensión a la parte como exige el art 241 LOPJ, lo que no concurre. No puede admitirse que se haya vulnerado el principio de contradicción en la fase de instrucción porque el investigado y luego acusado estuvo desde el principio de las actuaciones asistido por Letrado y pudo participar en todas las diligencias que se llevaron a efecto; en cuanto a la alegación de que sorpresivamente se va a encontrar en el acto de juicio con lo que pueda manifestar la víctima, siendo que en función de lo que diga podía haber articulado otro tipo de pruebas, deben hacerse varias precisiones: Las manifestaciones de la menor constan en el atestado por su declaración directa en Policía y de forma indirecta por las declaraciones prestadas por diversas personas que hablaron con ella (policías, madre...); en la primera comparecencia del investigado en sede judicial, como corresponde en derecho ( arts 118 y 775 LECrim), fue informado de los hechos que se le imputaban, y ya había sido informado antes al ser detenido. Así consta en el atestado y en las actuaciones judiciales; y los hechos objeto de enjuiciamiento y de los que se acusa en esta causa son los formulados por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, tal como resulta del Auto de apertura de juicio oral, por lo que ha podido articular su defensa en la forma que le ha interesado.

No se aprecia vulneración del derecho de defensa porque, como expusimos, la defensa podía interrogar a la testigo, como efectivamente hizo en el plenario. El principio de contradicción quedó totalmente garantizado en el acto de juicio oral y la prueba se practicó con todas las garantías.

SEGUNDO.- En relación con los hechos que se imputan al acusado, la convicción de la Sala sobre los hechos acaecidos, tal como se recoge en la parte fáctica de esta resolución, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, tratándose de pruebas válidamente obtenidas y practicadas con pleno sometimiento a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, estimando que es prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido a toda persona, art 24.2 CE.

No sólo la declaración de la víctima sino la de los testigos directos de los hechos Justiniano, Agustina, Angelica y Marí Luz constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia en el presente caso. La narración que hace la menor de lo ocurrido y el relato de los testigos sobre lo que cada uno vio y lo que cada uno apreció respecto de la actitud de la menor, desvirtúa totalmente la consideración de que pudo tratarse de muestras de afecto o tocamientos por la estrechez de los asientos y sin mala intención, malinterpretadas por los otros, como sostiene el acusado.

En relación con la declaración de Delia apreciamos una contradicción en el relato que hace de los hechos en el acto de juicio, porque a preguntas del Ministerio Fiscal sobre lo sucedido antes de entrar en el circo solo manifiesta que el acusado, al que ella se refiere como el abuelo Arturo, le preguntó si algún compañero le había tocado el pecho, contestando ella que no, mientras que a preguntas de la acusación particular dice que, cuando los chicos fueron a comprar las entradas Arturo empezó a tocarle los pechos por debajo de la ropa. Ninguna otra contradicción se aprecia en el resto de manifestaciones que hace la víctima, que dijo que una vez dentro del circo estaba sentada al lado de Arturo y que allí él le tocó el pecho y que a ella no le gustó, que le tocó por debajo de la ropa que llevaba ella: jersey, camiseta y sujetador, que ella no dijo nada porque tenía mucho miedo y no sabía cómo reaccionar, que esto duró mucho tiempo y que él movía la mano, que pasó bastantes veces, que le agarró su mano y se la puso sobre la pierna de él, tapada con el abrigo, y también puso la mano él sobre la rodilla de ella. La testigo conocía al acusado, que es el abuelo de su hermano Guillermo, había estado muchas veces con él y no había existido antes ningún problema, por lo que no cabe apreciar en ella ningún interés espurio que pudiera afectar a la credibilidad de su testimonio. Consideramos que hay persistencia en la incriminación, sin cambios sustanciales en el tiempo porque la declaración de la menor en el acto de juicio coincide en lo esencial con lo que ha dicho desde el primer momento. Así, en el propio lugar de los hechos dijo a los policías que acudieron que el acusado le había hecho un tocamiento en uno de los pechos, como resulta de la testifical del Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003. El agente declaró que la niña en un principio parecía estar en shock, no atendía a razones, bastante a nerviosa, que acabó rompiendo a llorar y dijo que le había llegado a hacer un tocamiento en uno de los senos, sin que ellos quisieran ya preguntarle más. La afectación emocional que apreció el agente en la menor se corresponde con los hechos que ella narra. El 4 de noviembre de 2021 Delia declaró ante la Policía y allí refiere que Arturo la agarraba de la cintura cuando bajaron del tranvía, que le preguntó si algún chico le había tocado los pechos, que antes de entrar en el circo él le tocó los pechos por debajo de la ropa y que, durante la actuación le metió de nuevo la mano por debajo de la ropa para tocarle los pechos, la besaba en el cuello sin dejar de agarrarla y de tocarle los pechos y que le cogía la mano y se la ponía encima de su pierna. En similares términos se expresó cuando contó lo sucedido a su madre y a su padre, como resulta de la declaración que hace cada uno de ellos.

En este punto debemos resaltar que de la declaración de Luisa, madre de Delia, no puede en modo alguno deducirse que dijera que la niña miente a veces. Lo que declaró es que Delia tiene una discapacidad y a veces no cuenta todo lo que le pasa, porque tiene miedo a veces a que le digan algo. Preguntada a continuación por la Fiscal sobre si la menor fantasea, lo que respondió la madre es que no, no, normalmente no, que tiende a callarse y a no decir la verdad por miedo. La Fiscal dijo entonces: "no decir la verdad" no es faltar a la verdad sino callar y la madre contestó: exacto, es callar.

Además de la declaración de la víctima, se ha aportado más prueba testifical directa de lo sucedido. Así la testigo Marí Luz vio, antes de entrar en el circo, que el hoy acusado cogía a la chica y que ésta se mostraba incómoda, que estaba como paralizada. La testigo se lo comentó a su amiga cuando llegó y decidieron ir mirando una vez dentro del recinto, viendo ella cómo el señor le bajaba la mascarilla a la chica, se lanzaba a la parte del cuello de ella y metía la mano de la niña debajo de la chaqueta que se había puesto él sobre las piernas, pareciendo que la chica estaba bloqueada. La amiga que acompañaba a Marí Luz, Agustina, señaló en el acto de juicio que ellas estaban unas 3 o 4 filas delante del acusado pero que los otros estaban al lado de las escaleras centrales y era una parte muy visible, que durante toda la primera parte del circo era un continuo la mano por la cintura, le bajaba la mascarilla para tocarle la cara y que la actitud de la chica les llamaba la atención porque estaba muy bloqueada, que vio que subía la mano a la altura del pecho y le tocaba la zona del pecho. Que en el descanso llamó a la Policía pero ésta llegó casi al final, que en la segunda parte una persona del circo se acercó al señor y que a partir de entonces ya no hubo más tocamientos. Angelica también había ido al circo y estaba sentada en la fila de delante a la ocupada por el acusado, en diagonal a él. Declara que vio al acusado con una chica y cómo le metía la mano por debajo de la sudadera y le tocaba los pechos, que se veía claramente la mano moviéndose por debajo de la sudadera y tocándole el pecho, se acercaba mucho a ella, se pegaba a ella, que lo vio reiteradamente porque ella se giraba reiteradamente. La testigo apreció que el comportamiento era de carácter sexual y que la menor estaba paralizada, y habló con otras personas, bajando una señora a hablar con alguien del circo, subiendo un chico que habló con el señor y éste cesó. Justiniano también estaba en el circo, en su caso en la misma fila en la que estaban el acusado y Delia. Vio que el señor estaba tapando sus partes con una chaqueta y le cogía la mano a la niña y la ponía debajo de la chaqueta, que también vio repetidas veces que le metía la mano debajo del jersey, que la niña tiraba del jersey para abajo y él le forzaba hacia arriba, que cree que era hacia los pechos, que le hacía arrumacos y que ésta se mostraba muy tensa. Manifiesta que el comportamiento del señor le llamó la atención a él y a todos los que estaban al lado, que era algo muy obvio y que su mujer bajó y habló con alguien del circo, que éste subió y habló con el señor al oído y que a raíz de eso ya terminó todo.

Frente a todo este acervo probatorio, la manifestación del acusado de que solo puso la mano sobre el hombro de la menor o en el respaldo del asiento de la niña queda totalmente desvirtuada y su afirmación de que, si puso las manos sobre el cuerpo de Delia sería sin mala intención, al moverse en el asiento, que los asientos eran muy estrechos, no se sostiene. Aun prescindiendo de la percepción subjetiva de la menor y de los cuatro adultos que han depuesto como testigos en el acto de juicio y que entendieron que todo el comportamiento del acusado sobre la menor era inapropiado y tenía una connotación sexual que bloqueaba a Delia, el meter la mano repetidas veces por debajo de la ropa y tocar el pecho de la menor es objetivamente un acto contra la libertad sexual y, en este caso, contra la indemnidad sexual de una menor que tenía 15 años en la fecha de los hechos, que sólo pudo realizarse de forma consciente y voluntaria por Arturo. Esta apreciación lleva a la convicción de que los besos en el cuello, el tocarle la cara o la cintura que acompañaba a los tocamientos en el pecho durante toda la primera parte del espectáculo de circo respondía a la misma intención de obtener una satisfacción sexual, al ánimo libidinoso que guiaba la conducta del acusado.

TERCERO.- Los hechos que se estiman acreditados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre una menor de 16 años, previsto y penado en el art 183.1 y 4 d) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. El punto 1 del precepto castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, recogiéndose en el punto 4 un tipo agravado del delito. Estimamos concurre el supuesto de la letra d), prevalimiento, porque para la ejecución del delito el responsable se prevalió de una relación de superioridad con la víctima.

El tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, requiere un elemento subjetivo o tendencial, que normalmente se interpreta como la concurrencia del ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro pero que la jurisprudencia ha ido matizando, estimando que lo relevante es que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituye un acto atentatorio contra la indemnidad de la víctima, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, de modo que la descripción fáctica de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido permite valorar la tipicidad de tal conducta. En este sentido SSTS 107/2019, de 4 de marzo y 201/2021, de 4 de marzo.

En los hechos acreditados se produjo ese contacto corporal de naturaleza inequívocamente sexual por realizarse sobre el pecho de la víctima, los tocamientos fueron, por su reiteración y por realizarse por debajo de la ropa, claramente voluntarios y suponían una afectación de la indemnidad sexual de la menor perjudicada. Por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válido y válidamente expresado sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

CUARTO.- Estimamos concurrente la circunstancia de haberse prevalido el acusado de una relación de superioridad respecto de la víctima.

Numerosas sentencias analizan esta circunstancia de agravación, que se refiere a la ejecución del hecho, exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. Así, la STS 593/2023, de 13 de julio señala: " Con relación al prevalimiento de una relación de superioridad, observaba este Tribunal Supremo, entre otras en nuestra sentencia número 389/2022, de 21 de abril : "[N]o viene referido al aprovechamiento, prevalimiento, de una situación de superioridad, sino de una relación de superioridad.

Como muy recientemente hemos tenido oportunidad de explicar, --así, en nuestra sentencia número 324/2022, de 30 de marzo --, en el marco del prevalimiento de una relación de superioridad "los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos... sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad". Para añadir seguidamente: "Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menos normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito. No cuesta encontrar ejemplos en el marco de relaciones parentales, distintas de las contempladas en el artículo 183. 4, d), en las que, sin embargo, el familiar o cuasi familiar ejerce con relación a la víctima aquellas funciones (pareja sentimental de la madre, por ejemplo, que actúa respecto al menor "como un padre"); y no parentales (docente/discente; monitor deportivo o de otras actividades lúdicas frente al menor que participa en ellas bajo su control y dirección; etc)".

En el caso de autos se valora la relación previa existente entre el acusado y la menor, siendo aquél padre de la que era entonces pareja de Guillermo (padre éste de Delia), persona por tanto de su círculo familiar y a quien la niña llamaba "abuelo". La relación con ella en palabras del acusado era como con sus nietos. Además, y esto es relevante, Arturo tenía ese día a la menor a su cargo (relación de superioridad), precisamente por esa cercanía familiar, y se aprovechó de esas circunstancias para realizar los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor.

Las acusaciones aprecian también la concurrencia de la circunstancia del apartado a): " Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años." No estimamos que el DIRECCION002 que presenta la víctima en el caso de autos suponga para la misma estar en una situación de total indefensión como exige el precepto, equiparándolo al menor de 4 años. La pericial psicológica aprecia una combinación de rasgos de introversión y tendencia a la ansiedad/neuroticismo que sugiere (sic) una personalidad con tendencia a que le resulte difícil la defensa de la propia posición y aprecia también una menor capacidad de recursos de afrontamiento en situaciones estresantes, lo que no es equiparable a una situación de total indefensión.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Invoca la defensa la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CPn al señalar el retraso en la celebración del juicio por el ejercicio del derecho de huelga, que motivó la suspensión del primer señalamiento, efectuado para el 27 de febrero de 2023. Efectuado un segundo señalamiento para el 3 de mayo, se suspendió por incompatibilidad con otro señalamiento que tenía la defensa, fijándose nuevo día para el 25 de septiembre, fecha en la que se ha celebrado la vista.

Conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe mencionar las SSTS de 23 de septiembre, 30 de septiembre y 15 de octubre de 2015, esta causa de atenuación aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, exigiendo para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, -lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones-, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Así el Tribunal Supremo ha señalado que ( STS 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) " al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".

En el caso de autos, un retraso de siete meses en la celebración del juicio, siendo la incoación del procedimiento de 2021 y enjuiciados los hechos en septiembre de 2023, no permite apreciar una dilación extraordinaria ni un perjuicio relevante en el acusado.

SEXTO.- No apreciando circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, corresponde imponer la pena prevista para el delito en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho a tenor de la regla 6ª del art 66.1 CPn.

Tratándose de un supuesto agravado por la relación de superioridad pero considerando que carece de antecedentes penales, estimamos ponderado imponer una pena de cuatro años de prisión por el delito de abusos sexuales cometido, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, conforme al art 57.1 CPn, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio o centro de estudios de la víctima y de comunicarse por cualquier medio con ella, por tiempo de cinco años.

En aplicación de lo establecido en el punto 1 del art 192 CPn, se impone una medida de libertad vigilada, que fijamos por plazo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- El Art 116 CPn establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Apreciado el delito contra la libertad sexual, la realidad de un daño moral se evidencia como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado y se acredita con el testimonio de los padres de la menor, que han apreciado un cambio sustancial en el comportamiento de la menor, señalando el padre que la niña muestra rechazo cuando va a darle un beso y se encierra cuando tiene que cambiarse. La pericial psicológica acredita igualmente la afectación emocional que tiene la menor. Valorando el hecho manifestado por la madre de que la menor no ha ido a tratamiento psicológico y que sólo tiene las visitas con el psiquiatra por su discapacidad, estimamos adecuada la indemnización de 3.000 euros que inicialmente solicitaba la acusación particular por los daños morales, no estimando justificada la elevación de importe efectuada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art 123 CPn procede imponer las costas procesales al procesado, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,