Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 12/2023 de 20 de enero del 2023

PRIMERO .- Por la Procuradora María Pilar Aznar Ubieto, en representación de Íñigo, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos del recurso, 1.- Vulneración de principio acusatorio, al haber condenado en el delito de malos tratos habituales, con una pena superior a la solicitada por las acusaciones, así estas solicitaron la medida de alejamiento durante 3 años, y la sentencia condena por 4 años, 2.- Vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva, al vulnerarse el artículo 762.8 de la L.E.Crim, en relación con los artículos 398 y 440 de la L.E.Crim, al otorgarse valor probatorio a la prueba preconstituida de la testigo Pilar, asistida como interprete por su hermana Lorenza, sobrina de la denunciante y testigo de cargo en la causa, sin prestar ningún tipo de juramento, 3.-Vulneracion del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva, al vulnerarse el artículo 762.8 de la L.E.Crim, en relación con los artículos 398 y 440 de la L.E.Crim, al otorgarse valor probatorio a la prueba de la testigo Fátima Introducida en el plenario conforme al artículo 730 de la L.E.Crim., 4.- Vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba por la valoración de la prueba testifical de cargo practicada en el plenario, 5.- Vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba y por falta de credibilidad del testimonio y contradicciones de la víctima Sra. Delfina, por todo ello solicita que se estime el recurso, revocando la sentencia impugnada, y absolviendo al acusado de los delitos objeto de recurso, y subsidiariamente, para el supuesto de aceptarse la vulneración de las alegaciones segunda y tercera, que se proceda a la nulidad del juicio oral, con la consiguiente repetición de la vista oral.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de impugnar el recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación del fallo recurrido, a excepción del primero motivo relativo a la vulneración del principio acusatorio, en relación con los motivos segundo y tercero del recurso, relativa a que las declaraciones de las testigos Pilar y Fátima, cuya declaración se practicó como prueba pre constituida, conforme al artículo 730 de la L.E.Crim, por reproducción en el acto de la vista oral de la realizada en instrucción, y que adolecía de vicio de nulidad pon infracción del artículo 762.8, en reacción con los artículos 398 y 440 de la L.E.Crim, al no haberse tomado promesa o juramento a la intérprete de dichas declaraciones, la hermana de Pilar, Lorenza, respecto a esta y la intérprete de albanes Justino, respecto de Fátima, alegando que la mayoría de la declaración de Pilar, como dijo la Fiscal del juicio se produjo en castellano, entendiéndose todo lo que decía dado su conocimiento de nuestra lengua, siendo escasas las intervenciones de su hermana traductora, y como informaron las acusaciones y comparte la juzgadora cualquier duda al respecto debía de haber sido impugnada en ese mismo acto, con presencia del letrado del acusado, y aun posteriormente en cualquier momento del procedimiento, y si bien se podía impugnar como cuestión previa, tratándose de una cuestión de nulidad debería haberse agotado la vía del recurso, que nunca se usó, y una irregularidad formal no debe conllevar la nulidad del acto, si no ha causado indefensión. En relación con los dos últimos motivos del recurso sobre el error de la valoración de la prueba, no se desprende de la argumentación de la sentencia recurrida ninguna falta de coherencia o lógica interna que permita afirmar que el fallo condenatorio adolece de incongruencia alguna.

La representación de Delfina, se oponer al recurso, manifestando entre otros extremos, la inexistencia de la vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, artículo 24 CE, ya que la declaración de Pilar, como prueba preconstituída es totalmente válida para desvirtuar la presunción de inocencia, y además dicha alegación es totalmente extemporánea, en el acto del juicio oral, seis años después de su práctica, y cuando el juzgado informó al letrado de la defensa que Lorenza iba a actuar como interpreta durante la declaración de Pilar, si hubiera estado disconforme debería haberse opuesto, no realizando alegación alguna, dando validez a la práctica de tal declaración, además Lorenza apenas intervino en la declaración, ya que Pilar entendía perfectamente los insultos en castellano, y la declaración de Fátima como prueba preconstituída es totalmente válida para desvirtuar la presunción de inocencia, de conformidad con los artículos 730 y 448 de la L.E.Crim, practicándose con absoluta contradicción, en presencia de los letrados de las parte, y en cuanto a la valoración de la prueba testifical de cargo efectuada por el juzgado es totalmente lógica y razonable.

SEGUNDO .- La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Corresponde al tribunal de apelación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva, y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por otra parte ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de 31/1981, 161/1990, 284/1994, y 328/1994, entre otras, y ha reitera do el TS, así sentencias de la Sala 2ª, de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad, y dualidad de partes de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

Los hechos han quedado acreditados por la declaración de la víctima, que cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En nuestro caso han quedado acreditados los hechos por las declaraciones testificales de la perjudicada Delfina en el acto de la vista oral, ratificándose en la denuncia interpuesta, siendo sus declaraciones, concisas, contundentes, y rotundas, dándose todos los requisitos establecidos anteriormente, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, para enervar la presunción de inocencia, junto a las declaraciones de Pilar y Lorenza, habiéndose acordado por auto fechado el 4/10/2016 por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Zaragoza, la práctica de prueba testifical preconstituida, de conformidad con el artículo 448 de la L.E. Crim, al ser súbditos Albaneses, que iban a abandonar el territorio español, y habiéndose procedido en el acto de la vista oral, de conformidad con el artículo 730 de la L.E.Crim, a la lectura de dichas declaraciones, dando lugar al principio de contradicción, al estar presentes, tanto en la declaración, como en la lectura de la misma, los letrados de todas las partes, no comprendiendo como desde que se practicaron dichas declaraciones hasta que se celebró el acto de la vista oral, después de nada menos 7 años, el letrado de la defensa, si no estaba de acuerdo con que hubiera sido designada como interprete la hermana de la testigo, y además se olvidaran de tomarle juramento o promesa, no interpuso ninguna nulidad de actuaciones, teniendo en cuenta que tal como consta las declaraciones de Pilar, en su escrito de recurso, si conocía bastante bien el castellano, ya que no solamente se limitaba a decir que si, así cuenta como "Con la mano en el cuello, le dice que te mato, y estaba muy asustada cuando vi esta situación, yo estaba en mi habitación, escucho gritos", y "Yo me voy cuando escuchó gritos, yo me voy fuera de mi habitación, para ver que es, veo a Íñigo", por tanto poco intervenía la interprete.

Asimismo, constan informes del médico forense, sobre lesiones causadas a la denunciante, y también informe del médico forense D. Carlos Antonio de fecha 15/5/2018 en el sentido de que Delfina presenta un DIRECCION000, con depresión reactiva.

Asimismo, también consta la declaración testifical en el acto de la vista oral de un amigo de la denunciante, Jesús Ángel, que en el mes de julio de 2016, recibió una llamada de esta última para que calmara a su pareja, porque estaba muy alterado, y el acusado le decía que "Iba a matar a todos y que sus sobrinas se tenían que ir".

La Sentencia del TSJ del País Vasco de 6/6/2022 establece que: "la solicitud de nulidad de la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor y a que ya fue resuelta dicha cuestión en el auto de 8 de julio de 2020 indicando que no existió vulneración de derecho fundamental alguno porque en la exploración de la menor estuvo presente el Letrado defensor que pudo plantear a la misma todas las preguntas que estimó oportunas y reiterar la legislación vigente e incluso con cita jurisprudencial sobre la práctica de la prueba preconstituída,."

La Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 4/4/2022, establece que: "En primer lugar, desde una perspectiva formal, porque como dejamos indicado más atrás, la exploración de la menor como prueba preconstituída fue realizada con todas las garantías de contradicción y defensa, a presencia judicial, del Ministerio Fiscal y de los letrados de la defensa y acusación particular, según consta en la grabación del acto obrante en las actuaciones"

Al admitir la jurisprudencia que el acusado por malos tratos en el marco de la violencia de género sea incriminado sólo por un delito del art. 173.2 del Código Penal, está reconociendo de manera implícita e inexorable que la imputación de tal delito no está sujeta a la individualización de hechos concretos, significados por unas determinadas coordenadas espacio-temporales; y tampoco por un resultado concreto en la psique del sujeto-pasivo-mujer, lo que tiene un doble significado a los efectos que nos interesan: primero, que el tipo no exige la producción de un resultado material sino de un peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, nº 116/2016 de 25 de fe, dictada en el Recurso de Apelación nº 169/2015);

En relación con la innecesariedad de la precisión temporal de cada uno de los hechos de dominio violento que permiten componer la habitualidad, ha declarado el Tribunal Supremo en una importante Sentencia que "...en supuestos como el que es objeto de nuestra atención, en los que el sujeto activo llega a imponer una verdadera situación de tiranía familiar, provocando que la víctima no llegue a denunciar los hechos hasta pasados muchos años del inicio de las vejaciones, la importancia de una fijación precisa y cuasiaritmética de la fecha de todos y cada uno de los episodios de humillación, pasa a un segundo plano. Lo decisivo es la prueba de que tales hechos sucedieron. (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo núms. 396/2010 de 23 de abril y 701/2013 de 30 de septiembre); En idéntico sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 15/6/2017".

En nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos en el artículo 153 pº1 y pº 3 del código penal, relativos a "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

Se dan todos los elementos de dicha figura delictiva: a) el objetivo de la lesión causada a la víctima, b) el subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, tanto si ello es indirectamente querido por el agente como si a este se ha representado la posibilidad del resultado, y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual).

Así consta las lesiones causadas por el acusado a su pareja, el día 23/7/2016, agrediéndole, cogiéndole con fuerza de ambas muñecas, zarandeándola y golpeándole contra la pared, causándole lesiones, constando informe del médico forense de fecha 7/10/2016, en el sentido de que le fueron causadas a Delfina, hematoma en ambos brazos, erosión en región cervical derecha, contusión de brazo derecho, contusión de brazo izquierdo, precisando una única asistencia, sin actuaciones facultativas necesarias posteriores, tardando en curar 7 días no impeditivos.

Castigando el ilícito que supone la injuria se trata de proteger el honor inherente a la dignidad de la persona, y para que la conducta en cuestión sea punible, se requiere la existencia de dos elementos: 1.- objetivo, constituido por los actos o expresiones que, potencialmente, supongan lesión a la dignidad de la persona, menoscabo de su fama o atentado contra la propia estimación; 2.- el elemento subjetivo, el ánimo o intención que exige el dolo específico de atacar la dignidad ajena. Con relación al primero de los elementos señalados, el objetivo, se requiere que la acción ha de tener un significado objetivamente ofensivo, tomando en consideración también los parámetros sociales en que la expresión, gesto o acto se efectúe. Respecto a la intención, sabido que, como en el resto de delitos, el elemento subjetivo pertenece a la esfera íntima de la persona, su presencia se deducirá de aquellas manifestaciones externas de la conducta, objetivamente acreditadas y a partir de las que no es posible llegar a otra conclusión diversa de la que supone que quien ha emitido la expresión concreta o ha protagonizado la conducta en cuestión, tuviera otro ánimo que el de menoscabar esa dignidad personal que se protege con este ilícito Sentencia de la AP de Vizcaya de 8/6/2018.

Así las expresiones "puta, hija de puta", proferidas contra su pareja, los días 13/1/2016, y 22/2/2016, 15/5/2016, implican una vejación o injuria, lesionando la dignidad de su pareja, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, con el dolo especifico de atentar contra la dignidad ajena.

Los requisitos del delito de amenazas, de conformidad con las sentencias del T.S. de 11/6/86, 19/9/86, y 30/3/89, son: "1) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y de derecho que todos tienen a la tranquilidad personal, 2) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, 3) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones de causar a otro un mal que constituya delito, bien en su persona, honra, o propiedad, anuncio de mal que debe ser serio, real y perseverante, 4) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado, 5) es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza y, 6) el dolo especifico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

No se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, y se dan todos los requisitos del delito de amenazas porque las frases "Si tú me dejas yo te voy a matar", proferida el 30/11/2015, además de poner un cuchillo en el cuello de Delfina, en presencia de su sobrina, "Te mato", proferida el 4/12/2015, estando también los tres en el domicilio, tirando a su pareja sobre el sofá, agarrándola con ambas manos del cuello, la expresión "Os voy a matar a todos", proferida el 15/2/2016 contra Delfina, en presencia de su madre, "O te matas, hija de puta, o me mato yo", expresión proferida el día 15/5/2016, cogiendo además un cuchillo de la cocina, dirigiéndose a Delfina, o "Las voy a matar todas", expresión proferida el 24/7/2016, refiriéndose a su pareja, su madre y sus sobrinas.

Las penas están correctamente fijadas, y han sido motivadas por la Juez Aquo en el fundamento de derecho tercero, por lo que no procede decir nada más, teniendo en cuenta que tampoco son objeto de recurso de apelación.

Asimismo, también es correcta la indemnización concedida de 7000 euros, y acorde con la jurisprudencia, por daños morales.

TERCERO .- Si procede admitir el primer motivo alegado en el recurso de apelación interpuesto, en base al principio acusatorio, relativo a que las acusaciones respecto del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del código penal, solicitaron respecto a la medida de alejamiento una duración de 3 años, y en la sentencia consta 4 años, por tanto se estima dicho motivo, revocándose la sentencia exclusivamente en el sentido de que la medida de alejamiento durara 3 años y no 4 años.

El recurso de apelación respecto de los demás motivos alegados, debe desestimarse, y confirmarse la sentencia impugnada.

CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.