Sentencia Penal 374/2023 ...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Penal 374/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 48/2023 de 21 de noviembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Zaragoza

Ponente: JOSE RUIZ RAMO

Nº de sentencia: 374/2023

Núm. Cendoj: 50297370032023100335

Núm. Ecli: ES:APZ:2023:2055

Núm. Roj: SAP Z 2055:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000374/2023

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO (Ponente)

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ALFONSO TELLO ABADÍA

D. MIGUEL ALONSO DE LINAJE GONZÁLEZ

En Zaragoza, a 21 de noviembre del 2023.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0000048/2023, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 0001565/2021 - 0 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE ZARAGOZA, por un delito de abusos sexuales, contra el acusado:

Carlos Alberto, nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1949, con D.N.I. NUM001, hijo de Aureliano y de Pura, vecino de DIRECCION000 (Tarragona), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Tomás Sabio y defendido por el Letrado Sr. Jiménez López.

Ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular Dª Sandra representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Bordejé y defendida por la Letrada Sra. Gabarre de Sus y Ponente D. José Ruiz Ramo que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado nº NUM002 elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoaron en el Juzgado de Instrucción Número Once de esta Ciudad, Diligencias Previas 1565/2021, que fueron transformadas en Sumario Ordinario nº 1565 del año 2021 por Auto de 1 de diciembre de 2022, acordándose en dicho Auto el procesamiento de Carlos Alberto, practicándose diligencia indagatoria en fecha 23 de febrero de 2023 y dictándose finalmente Auto de conclusión del Sumario con fecha 21 de marzo de 2023. Con fecha 14 de junio de 2023 se dictó por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial Auto de confirmación de conlusión de sumario y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia se señaló la vista oral que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2023.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.2, 3 y 4c y e, según redacción dada por Ley Orgánica 10/22 por ser más favorable al acusado y art. 74 del CP. Con aplicación del art. 192 del Código Penal o alternativamente para el caso de que no se acreditase que los hechos se cometieran cuando la víctima tenía menos de 16 años a la fecha de los hechos, de un delito continuado de agresión sexual art. 180.1.3º y 5º y 2 en relación art. 179 Código Penal, y 74 del Código Penal (aplicación L.O 10/22 por resultar más favorable su aplicación). De este delito, el acusado Carlos Alberto responde en concepto de autor, según el art. 28 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo imponer al acusado por el delito la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Al amparo del art. 192 del CP, vigente en el momento de los hechos procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 20 años y la medida de libertad vigilada por el tiempo de 10 años. Asimismo al amparo del art. 57 y 48 del CP, procede imponer al acusado, la pena accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Sandra, de su domicilio, colegio o cualquier lugar en el que se encuentre o frecuente y comunicar con ella por cualquier medio por plazo de 16 años y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Sandra en concepto de daños morales, en la cantidad de 10.000 euros con los intereses legales pertinentes.

TERCERO.- La acusación particular sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de un delito continuado de agresión sexual continuado a menor de 16 años, aplicando la LO 10/22 por ser más favorable al acusado, de los artículos 181, 1, 2, 3, 4 apartados c y e, en relación con el artículo 178 del CP, y en relación con el art. 74 del Código Penal. Subsidiariamente para el caso de que no se considerase acreditado que el acceso carnal por vía vaginal y bucal se produjo antes de que la víctima cumpliera 16 años los hechos serían constitutivos de un delito continuado del art. 180.1 3º y 5º en relación con el artículo 179, y 180.2, en concurso con otro delito de agresión sexual continuada del artículo 181 por los actos de carácter sexual previos a los 16 años, con aplicación artículo 74 del Código Penal. Todo ello con aplicación del artículo 192 del CP. De este delito, el acusado Carlos Alberto responde en concepto de autor, según el art. 28 del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no ser aplicable como tal la agravante genérica de parentesco por estar ya contemplada en los tipos aplicables. Procede imponer al acusado por el delito continuado de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal y bucal a menor de 16 años la pena de 20 años de prisión. Subsidiariamente, si no se considerase acreditado que el acceso carnal por estas vías se produjo antes de los 16 años de la víctima, por el delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a mayor de 16 años y por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años procede imponerle idéntica pena de 20 años de prisión. Todo ello con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Al amparo del art. 192 CP procede imponer al acusado la pena de 10 años de libertad vigilada, así como la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de siete años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 25 años.

Asimismo conforme los artículos 57 y 48 del CP procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación de Sandra a una distancia inferior de 1000 m., así como de su domicilio, colegio o centro de trabajo, o cualquier lugar que frecuente; así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por el plazo de 30 años. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Sandra en concepto de daños morales en la cantidad de 30.000 euros.

CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Carlos Alberto, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1949 y con antecedentes penales cancelados, desde finales de diciembre de 2019 al mes de mayo de 2020, se fue a vivir a casa de su hija adoptiva Angelica, en la cual residían también su marido Carlos Alberto y los hijos de Angelica, Leoncio y Sandra nacida

el NUM003 de 2004, cumpliendo ésta por lo tanto los 16 años el día NUM003 de 2020.

Al principio, las relaciones entre el abuelo, el acusado Carlos Alberto, y la nieta, Sandra, fueron buenas, si bien en una ocasión encontrándose ambos en el Centro Comercial DIRECCION001 de esta ciudad, y en un probador, el abuelo le toqueteó y le lamió los senos a Sandra, para después decirle cuando volvían al domicilio que si contaba lo sucedido a su madre mataría a la gata de Sandra, cuestión que asustaba y temía ésta. Posteriormente y bajo dicha amenaza, y encontrándose ambos a solas en el domicilio de Sandra el acusado Sr. Carlos Alberto procedió, aprovechándose de su condición de abuelo de Sandra y de que ésta apenas tenía 16 años y una discapacidad del 38%, con ánimo libidinoso a penetrarla hasta en, al menos, 5 ocasiones introduciéndole su pene en la vagina de Sandra -sin eyacular porque Sandra lo apartaba como podía- y a obligarla a realizarle otras tantas felaciones, siempre con la amenaza de que si contaba algo se despidiera de la gata -la mataría- y con la oposición de Sandra a realizar dichas prácticas, las cuales duraron hasta que un día el abuelo le ofreció a Sandra 100 euros para que pasara la noche con él, lo que Sandra alarmada y llorando contó a su madre y lo que fue escuchado por el acusado Sr. Angelica que inmediatamente desapareció del domicilio de manera precipitada, no volviendo más al mismo y desapareciendo.

No se ha podido acreditar la real edad de Sandra cuando su abuelo realizó las acciones referidas, y en concreto si fueron practicadas antes o después de cumplir Sandra los 16 años -el NUM003 de 2020-, aunque sí que a consecuencia de estos hechos Sandra presenta sintomatología de tipo traumático y ansioso-depresivo por la que está recibiendo tratamiento médico y psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Pese a encontrarnos ante un procedimiento ordinario, la defensa del acusado volvió a plantear como cuestión previa la propuesta -que ya hizo unos días antes- de suspender la vista oral al comienzo del juicio para que se designara nuevo letrado al acusado, por existir entre éste y el letrado proponente -nombrado ya el 1 de octubre de 2021- una absoluta incompatibilidad y disparidad de criterios.

Esta propuesta ya fue desestimada por providencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2023 -dos días antes del inicio del juicio- por entender que la misma estaba infundada, y así el propio renunciante Sr. Carlos Alberto se limitó en su escrito a decir escuetamente que "no estaba de acuerdo con su planteamiento de defensa". Al inicio del juicio oral -cuestiones previas- el letrado del acusado volvió a plantear la renuncia, volviendo a ser denegada, -cuestión que no fue protestada-, remitiéndonos a esta sentencia para su tratamiento más detenido que vamos a realizar ahora.

En el presente caso resulta evidente que nos encontramos ante un abuso de jurisdicción que entraña un fraude procesal, pues el acusado, sin más, pretende la sustitución del letrado de oficio que le asesora desde el 15 de noviembre de 2021, sin ofrecer otra alternativa que la suspensión del juicio oral, pues ni siquiera ofrece otro letrado de su elección, sino que se le designe otro de oficio, lo cual era imposible con la premura de tiempo que lo hizo y, además, sin ajustarse al Real Decreto 141/2021 del Reglamento de Asistencia Jurídica gratuita -art. 14-. De ahí la improcedencia - STS de 25 de enero de 2009-del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista, y no conste una mínima base razonable- como aquí ocurre- que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado.

La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del letrado de la defensa de su representado. Razona esa Sala que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esa Sala- no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. En el mismo sentido, STS 327/2005".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art. 180.1, 3º y 5º y 2 en relación con el art. 179 del Código Penal y 74 del mismo texto en aplicación de la L.O 10/2022 por resultar más favorable su aplicación, tal y como refiere el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el plenario y ofrecida de manera alternativa por considerar la posibilidad de que los hechos se cometieran cuando Sandra tenía más de 16 años.

Los citados preceptos castigan al que atentare contra la libertad sexual de una persona, mediante acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, señalando para cada una de las infracciones y como pena a imponer la comprendida entre doce y quince años de prisión cuando concurren una o más de las circunstancias comprendidas en el artículo 180-1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos: 1º Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio; 2º cuando los hechos se concretan por actuación conjunta de dos o más personas; 3º cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y en todo caso cuando sea menor de trece años; 4º cuando, para la ejecución del hecho, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima, 5º cuando el autor haga uso de armas y otros medios igualmente peligros susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de ese código.

Los elementos que configuran este tipo delictivo son: a) una acción lúbrica, b) la ausencia del consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, c) que la finalidad del sujeto activo sea la de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal y d) presencia de violencia o intimidación.

En el presente caso nos encontramos con la reiterada declaración de la víctima Sandra, a quien la Sala escuchó y dio plena credibilidad, por ser rotunda, firme, clara y no contradictoria -ahora ya había cumplido ya los 19 años-, y que nos vino a decir expresamente que no sabía si los hechos denunciados y recogidos en los hechos probados de esta resolución habían ocurrido con anterioridad o posterioridad al NUM003 de 2020, fecha en la que cumplió los 16 años de edad, reiteró hechos previos del acusado realizados en un Centro Comercial de esta ciudad -toqueteos y lamido de senos- a raíz de los cuales comenzaron las amenazas e intimidaciones del acusado con que si contaba algo a su madre mataría a la gata de Sandra que era lo que más quería ésta, con lo que consiguió penetrarla al menos en 5 ocasiones, aunque no eyaculó porque Sandra se resistía, y le obligó a practicarle otras tantas felaciones, todo ello sin su consentimiento, y ello hasta que un día el acusado le ofreció 100 euros para que pasase la noche con él, y ella decidió contarle a su madre lo que le estaba haciendo el padre de ésta -incluso en una de las penetraciones le metió un calcetín en la boca para que no gritara Sandra- y que callaba por temor a que matara a su gata y la lógica vergüenza.

Por su parte, el acusado se limitó a negar las agresiones sexuales a su nieta, de la que conocía su edad y su discapacidad, así como que nunca le dijo que mataría a su gata, habiendo perdido el contacto con ella a raíz de la denuncia interpuesta el 8 de junio de 2021 -según él-.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples sentencias (de 6-10-2000, 5-20-2001...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad o buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que le conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Así lo vienen declarando otras sentencias: la STS 187/2012, de 20 de marzo, la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre, a cuya doctrina nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadores de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2ª de 23 de octubre de 2998, entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2004 y 23 de octubre de 2008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1998, entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía de recurso.

En la presente causa y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en el juicio oral, consideramos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige, que en la conducta llevada a cabo por el procesado, Carlos Alberto, y en las circunstancias en las que el acceso carnal con la víctima Sandra tuvo lugar, a la sazón de alrededor de 16 años de edad, concurrieron todos los elementos que configuran el tipo penal (agresión sexual) por el que se dirige la acusación.

Sandra no tenía motivo alguno para denunciar unos hechos falsos, sino todo lo contrario, se llevaba bien, al principio, cuando el abuelo acusado recayó en su domicilio, la llevaba a pasear y al instituto, y así lo vino a reconocer éste, hasta que se iniciaron las agresiones sexuales y le pretendió dar los 100 euros para que se acostara con él, lo que propicia que se lo cuente a su madre y al orilo desaparezca intempestivamente el abuelo. No existe pues móvil alguno de odio, venganza, resentimiento o enemistad.

El relato de Sandra es persistente en el tiempo -comisaría, juzgado, vista oral- y coincidente, salvo detalles que lógicamente no puede recordar con exactitud dado el tiempo transcurrido y carentes de transcendencia. Siempre dijo que las agresiones ocurrían en el domicilio cuando su familia no estaba, que la penetraba -violó.- y le obligaba a hacerle felaciones, y ello hasta, al menos en 5 ocasiones con las amenazas de matar a su gata.

Entendemos que el testimonio de la víctima es creíble y verosímil al estar apoyada en datos objetivos de carácter periférico a los que nos referiremos seguidamente.

TERCERO.- Así en el acto del plenario compareció la madre de Sandra e hija del acusado Sra. Angelica que nos relató como el acusado estuvo en su domicilio desde finales de diciembre hasta abril -o mayo-, siendo el trato del acusado con su hija normal, hasta que su hija - Sandra- le dijo llorando que su padre - Carlos Alberto- le ofrecía 100 euros por pasar la noche con él, conversación que fue escuchada por el acusado, desapareciendo éste inmediata y sorpresivamente del domicilio de su hija y de sus nietos con lo puesto, con las llaves del piso y con la moto del hermano de Sandra, Leoncio, no volviendo a tener contacto con la familia desde entonces.

Por lo demás, las declaraciones de este último, las del marido de Angelica, Fabio, y el informe médico forense de los Doctores Esmeralda y Florian sobre el himen de Sandra -que no pudo determinar ni descartar la existencia previa de relaciones sexuales con penetración vaginal- nada aportaron.

Si nos pareció relevante el informe pericial -.ratificado en el plenario- por la Psicóloga Dra. Gema y Trabajadora Social Sra. Irene, y que concluye con que:

Primera.- Sandra presenta una discapacidad intelectual por DIRECCION003 y DIRECCION004, pero ello no la impide prestar un testimonio válido, teniendo capacidad para referir episodios autobiográficos relativamente recientes.

Segunda.- El relato de la menor sobre los supuestos abusos cumple criterios para ser considerado probablemente Creíble, según el análisis realizado.

Tercera.- La informada presenta sintomatología de tipo traumático, y ansioso depresivo, que requiere tratamiento facultativo, compatible con los hechos denunciados, caso de ser ciertos.

Ambas profesionales concluyeron en el acto del plenario de manera rotunda con que el relato de Sandra era creíble, su historia tenía sentido, no siendo un relato aprehendido, aunque no era cronológico por su discapacidad, así como nos dijeron que previamente a los hechos Sandra no presentaba la sintomatología posterior. También intervino en el plenario la psicóloga Dra. Rita, adscrita a la Oficina de Asistencia a Víctimas de delitos de Zaragoza, que también ratificó su anterior informe en el sentido de que Sandra inició sesiones con ella el 10 de agosto de 2021 -12 sesiones- contando Sandra haber sufrido abusos sexuales continuados por parte de su abuelastro, por los que sufría un desajuste emocional, presentando un discurso coherente, claro, lógico y bien elaborado, no pudiendo dar continuidad a actividades cotidianas -acudir al centro escolar, salir a la calle sola o incluso inseguridad en su propio domicilio por si se presentaba su abuelo-, y presentando un DIRECCION002, continuando tratamiento en la actualidad.

En idéntico sentido el informe presentado por la Unidad de Atención a Víctimas don Discapacidad Intelectual -UAVDI- de las psicólogas Sras. Zulima y María Inmaculada, presentado al inicio del juicio oral, y no impugnado, nos refiere de Sandra que es capaz de recordar sucesos a largo y corto plazo, si bien con cierto grado de limitación o dificultad. Suele centrarse en detalles específicos o más periféricos que atraen su atención en un primer momento, pudiendo omitir detalles centrales si ella no les ha otorgado el interés o la importancia debida inicialmente, pero no perdiéndose en elementos distractores. De cualquier forma nos remitimos a ese extenso informe, llamando la atención de la Sala que cuando le dijo esta Presidencia a Sandra -después de interrogarle las acusaciones- que las preguntas de la defensa del acusado iban a ser más difíciles, que contestará con toda tranquilidad "ya lo sé ese es el trabajo del abogado defensor".

En definitiva, los testigos comparecientes, familiares del procesado y de Sandra y peritos expertos pusieron de manifiesto la veracidad del relato de esta que comparte totalmente este Tribunal.

CUARTO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito continuado agresión sexual, mediante el uso de intimidación y con penetración vaginal y bucal.

No plantea ninguna duda desde un punto de vista objetivo, la naturaleza inequívocamente sexual de los ataques sufridos por la denunciante. Desde una perspectiva subjetiva, y aun cuando hemos recogido en el ánimo lúbrico y libidinoso presente en la conducta del acusado, lo cierto es que la STS 433/2018 de 28 de septiembre ha precisado "desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad y la indemnidad sexual. El tipo penal de la agresión sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúdico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad, requieren su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico libidinoso que no viene requerido por la tipicidad. De lo que se desprende que nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido bastando con las características generales del dolo ( STS 524/2020, de 16 de octubre).

En cuanto a los preceptos concretos que resultan de aplicación, estimamos que los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre mayor de 16 años de los arts 178 y 179 CP en relación con el art. 74 CP.

Por eso, este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que la misma no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada "intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y el conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual.

Y ello por cuanto si bien la denunciante, no supo situar en el plenario el mes, semana, día u hora de las diversas agresiones sexuales, ello no entendemos que reste credibilidad al relato esencial y persistente ofrecido por Sandra, teniendo en cuenta que se trata de hechos distribuidos a lo largo de varios meses y que la denuncia no se formuló hasta el 8 de julio de 2021 -unos 14 meses después-. No obstante, tal falta de concreción no cobra relevancia cuando se considera la circunstancia de que la víctima cumplió la edad de 16 años el día NUM003 de 2020, estimándose que en tal contexto temporal cualquier eventual imprecisión sobre la fecha del hecho debe necesariamente resolverse en el sentido más favorables al acusado.

Ello conduce a la calificación de los hechos bajo las previsiones de los artículos 178 y 179 CP, según lo arriba expuesto.

Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2 CP, se estima procedente por resultar también más favorable al reo, la aplicación de la redacción que para este supuesto contempla la reforma introducida por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

En dicha nueva redacción, las conductas que aquí se han declarado probadas se encuentran tipificadas en los arts. 178 y 179 CP de cuya aplicación resultaría una horquilla penológica básica de 4 a 12 años de prisión, siendo así que los artículos respectivos de la redacción vigente al tiempo de los hechos contemplaban una horquilla de 6 a 12 años de prisión, conllevando el art. 180 para las agresiones del art. 179 la pena de 7 a 15 años de prisión, por aplicación de alguna de las circunstancias que se enumeran que en este caso son dos, la nº 3 del art. 180, vulnerabilidad por razón de discapacidad, y la nº 5 cuando el responsable se haya prevalido de una situación de convivencia o parentesco por ser ascendiente -en este caso abuelo-, lo que supone la aplicación del nº 2 de dicho art. 180 que prevé la imposición de la pena en su mitad superior.

Resulta de aplicación la circunstancia tercera del art. 180 del Código Penal, respecto de dicha circunstancia la constituye ser la víctima especialmente vulnerable, al ser evidente que los datos protectores de la víctima -en este caso con una discapacidad del 38%- produce a la vez una mayor vulnerabilidad del hecho y una mayor perversidad del autor, pues: la vulnerabilidad de la víctima no se predica solamente de su temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su edad, enfermedad, incapacidad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o elevada, pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de la enfermedad que padezca, cualquiera que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad".

También resulta de aplicación la figura agravada del art. 180.5º del Código Penal. Dice el precepto: "Las anteriores conductas.....serán castigadas.......cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En el caso de autos, el acusado se aprovechó de su condición de abuelo, así como de la elevada diferencia de edad y discapacidad de Sandra para la facilitación de los delitos, lo que le permitía disponer de una situación de superioridad, y que suponía una situación de preponderancia a su favor para lograr la ejecución de los actos íntimos con Sandra, que por esa relación al margen de su edad se encontraba más condicionada, a lo que se añade la otra circunstancia de ascendente -abuelo-.

En conclusión la pena a imponer sería la más benévola de 7 a 15 años de prisión de la L.O 10/2022, en su grado superior al encontrarnos con un delito continuado -de 11 a 15 años de prisión- que a su vez, sería en grado superior de 13 a 15 años a tenor del nº 2 del art. 180 del Código Penal, por lo que la impondremos en 14 años de prisión valorando la abundancia de agresiones sexuales, al menos 10, e incluyendo en ellas aquellos ataques que no llevaran acceso carnal y que podrían incardinarse en el art. 181 del Código Penal.

Asimismo resulta procedente con carácter accesorio de conformidad con el art. 57.1 CP, en relación con el art. 48 CP, la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio y la comunicación con ella por tiempo de diez años, así como de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 CP la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años. Conforme al art. 192.3 CP se estima prudente la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.

QUINTO.- De acuerdo con el art. 116 CP, el acusado habrá de indemnizar en la suma correspondiente por los daños y perjuicios derivados del delito.

En lo que atañe a dicha responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes CP, derivada del delito contra la libertad sexual, ha de determinarse: en primer lugar, si puede considerarse acreditado que los hechos han ocasionado el daño moral en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular sustentan la pretensión indemnizatoria que deducen en favor de la víctima, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, cuál haya de ser la cuantía de dicha indemnización.

En relación con tales cuestiones, el Tribunal Supremo ha reiterado, en cuanto a la prueba de la realidad del daño moral, que, habida cuenta su contendido inmaterial, los daños morales no precisan de acreditación dado que derivan directamente de las peculiaridades de la acción delictiva, de manera que no es necesaria su prueba si la realidad de los mismos fluye lógicamente del hecho delictivo, añadiendo dicho Tribunal que "en los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita de ulteriores explicaciones".

En segundo lugar y en lo que atañe a la valoración o cualificación de tal daño, puesto que ésta no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición, estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio, de manera que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del juez o tribunal, quien, ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, habrá que acudir a valoraciones relativas y relacionadas siempre con las circunstancias del caso.

Partiendo de lo anterior, se estima prudente la cantidad de 20.000 € en concepto de daño moral, superior a los 10.000 euros solicitados por el Ministerio Fiscal e inferior a los 30.000 euros pedidos por la acusación particular, teniendo en cuenta que la víctima, además del daño moral que naturalmente fluye de tales hechos conforme a lo expuesto, sí consta que ha padecido determinados síntomas específicos necesitados de un tratamiento psicológicolargo e individualizado, como ya hemos analizado, al constar en autos el informe de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual, el informe del Instituto de Medicina Legal de Aragón -Sras. Gema y Irene- o el de la psicóloga Sra. Rita, sintomatología por la que sigue tomando medicación.

SEXTO.- De acuerdo con el art. 240 de la L.E.Criminal se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como responsable de un delito continuado de agresión sexual a mayor de 16 años de los artículos 179, 74 y 180. 1, 3ª y 5ª y 2, con aplicación de la L.O. 10/2022, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, con inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 15 años y la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

Pago de costas procesales, incluida la de la acusación particular.

Asimismo al amparo del art. 57 y 48 del CP, procede imponer al acusado, la pena accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Sandra, de su domicilio, colegio o de cualquier lugar en el que se encuentre o frecuente y comunicar con ella por cualquier medio por el plazo de 10 años, así como prohibición de comunicación durante 10 años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Sandra en la suma de 20.000 euros por el daño moral sufrido, se mantienen las medidas cautelares adoptadas hasta la firmeza de esta sentencia

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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