Sentencia Penal 43/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 324/2020 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- De los hechos declarados probados existe prueba de cargo válida y bastante aportada por las acusaciones a la vista oral con todas las garantías y cumplimiento de los principios esenciales que la presiden: Oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción de partes en el proceso.

De la valoración conjunta de la abundante prueba practicada, declaraciones de los propios acusados que así lo han decidido, Sra. Elsa y Sr. Onesimo, documental ratificada, testifical y pericial de una y otra parte debidamente contrastadas, se ha extraído por esta Sala la convicción fundada de la participación por todos los acusados -a excepción del Sr. Onesimo- en la obtención y posterior desvío a otros fines de la tres subvenciones públicas sucesivamente solicitadas para financiar el mismo proyecto industrial, configurando -entre las opciones acusatorias propuestas- un delito continuado contra la Hacienda Pública en su modalidad de fraude de subvenciones por inaplicación de los fondos públicos obtenidos al fin o proyecto para el que se concede la subvención, mediante una interacción entre sí según distribución de funciones unidas por igual propósito defraudatorio hacia el resultado de desvío de los fondos públicos percibidos para fines propios, con apoyo en el mecanismo societario perfectamente coordinado que así lo permite, dirigido a intentar justificar en este caso con facturación falsa -por no coincidir con la realidad, bien en los conceptos o en los importes facturados- la aplicación de los fondos según el compromiso asumido, lo que implica el concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil que todos comparten, pudiendo finalmente a través de dicho mecanismo recuperar el dinero (circulación de retorno) a través de cuentas puente transferidas por una sociedad sin actividad propia creada ad hoc para dotarlo de disponibilidad, que al poco tiempo se materializa en las disposiciones para aprovechamiento propio de los directivos de la entidad Aznabian, según documentación que así lo constata.

Se ha de resaltar en primer término que la plataforma base que da soporte a la precedente declaración de hechos probados -a excepción del séptimo y último-, descansa en la abundante prueba documental no controvertida que obra aportada a la causa y que se da por ambas partes por reproducida en la vista oral -incluída la acompañada a su inicio sobre las circunstancias especiales de algunos acusados (Sr. Onesimo, Sra. Elsa y la extinguida Biodiesel.S.L.)-, aliviando de este modo la celebración, que se centra esencialmente en la que da lugar a establecer y reforzar los puntos de controversia que justifican las distintas posturas de acusación y defensa.

Así pues, a fin pues de no reiterar innecesariamente cada uno de los documentos de dicha prueba documental, de la que se extrae tanto la configuración de cada sociedad intervinientes con sus correspondientes directivos, como su integración e interactuación entre sí en sus respectivas circunstancias, en lo que afecta a la obtención de las tres subvenciones sucesivamente percibidas y su aplicación posterior a los gastos e inversiones proyectadas según facturación aportada, con sus correspondientes desvíos para otros fines también documentalmente constatados, el exámen en este momento se centra en el análisis y valoración de la prueba que da lugar y soporte al mantenimiento de posturas divergentes entre las partes, esencialmente en este caso la conformada por las periciales de cada parte debidamente ratificadas en informadas en la vista oral, con visualización a tal efecto del CD aportado por la defensa conteniendo en videos de corta duración (ninguno más de dos minutos) imágenes del estado de la nave industrial y el funcionamiento de máquinas en su interior, y adición de escasas declaraciones testificales de una y otra parte acerca de su percepción sobre el estado de la nave y el posible funcionamiento de las máquinas allí depositadas.

Fruto de tal análisis y valoración de todo este conjunto probatorio, que gira en torno a contenido de las periciales practicadas y sus apoyos correspondientes, esta Sala ha llegado a apreciar que el núcleo de la cuestión controvertida reside en determinar fácticamente si la actividad subvencionada se cumple en su inicio (primera fase del proyecto) y luego se paraliza y abandona definitivamente por motivos ajenos a la voluntad de los acusados (retrasos administrativos por no servir los suministros de agua y luz, problemas de construcción, o crisis mundial del sector -como concluye el perito de la defensa-), lo que daría lugar en principio a excluir la falta inicial de voluntad de incumplimiento por no aplicar el dinero recibido al proyecto -y con éllo el delito de estafa, con mayor pena que el delito de fraude de subvenciones-, o por el contrario si como consideran tanto las acusaciones -publica y particular- y el actor civil (IAF) que con arreglo a la pericial depuesta por el responsable de las investigaciones de la UDYCO y los datos que constan en sus informes, pese a una actividad inicial de construcción de la nave -en su esqueleto e instalaciones básicas, sin suministros, e incorporando máquinas viejas recicladas cuando tenían que ser nuevas- con una primera inversión de mínimos que además no responde a lo requerido en la subvención (adquisición de equipos nuevos) y que luego no se continúa, lo que se evidencia es el incumplimiento desde el primer momento (o primera fase) por no haber aplicado el dinero público íntegramente al fin previsto según los requisitos establecidos en la subvención, y éllo aunque se realizaran trabajos e inversiones en un primer momento por ser insuficientes y de mínimos, y sin duda posteriormente donde ya se advierte un incumplimiento total por paralización y abandono definitivo del proyecto sin dar cuenta al Organismo concedente y por el contrario diciendo en las memorias técnicas (S. Ezequias y Sra. Elsa) que se han cumplido los objetivos de la primera fase faltando a la verdad, y que se necesita una ampliación para acometer la segunda fase y dar viabilidad al proyecto, con referencia a más inversiones y servicios profesionales, que nunca tuvieron lugar, sin devolver en cambio el dinero ya percibido para ello, que por el contrario se hace circular por las empresas concertadas para el sistema de organización ficticia de cobros, pagos y transferencias para obtener su plena y definitiva disponibilidad.

De ahí que el núcleo fáctico -la secuencia de actividades empresariales- en los años 2010, 2011 y 2012 que da lugar a las periciales controvertidas, al quedar esclarecida a criterio de esta Sala, se haya plasmado como tal en los hechos probados -Hecho Probado Séptimo-, porque sólo de este modo puede entenderse el mantenimiento de la contienda con su correspondiente razonamiento y justificación de cada parte. Si se distingue en la dinámica de actuación de los acusados y sus empresas entre estos dos momentos (primera fase y segunda fase del proyecto) se comprende y se da coherencia razonable a cada una de las posturas -especialmente de las defensas, independientemente de cuál merezca mejor valoración por la Sala. Esta distinción entre los dos momentos de la dinámica continuada de los hechos enjuiciados es la clave de bóveda -por utilizar terminología del perito arquitecto de la defensa- para determinar si en un primer momento hubo o no voluntad de incumplimiento en los acusados, lo que dota de significado e influye en la calificación de su conducta en términos penales -estafa continuada o fraude de subvenciones-. Se avanza ya en este momento que, aún con la distinción entre ambas fases en la realización de las actividades subvencionada, que aparece probada y es favorable a la postura de las defensas, la conducta de los acusados resultaría delictiva en su totalidad -bien que con un índice menor de incumplimiento del plan subvencionado en la primera fase- en lo que afecta al delito del Art. 308.2 (aplicación de las subvenciones percibidas a fines distintos de aquellos previstos en ella), lo que al persistir en los tres años de percepción sucesiva de la subvención da lugar a la conformación de dicho delito como continuado, como seguidamente se expondrá, en concurso también continuado con la falsedad documental que le da soporte.

Esta distinción secuencial de haber realizado inversiones en la primera fase del proyecto nada más contar con el ingreso de la primera subvención ministerial de 895.000.- bien que con costos muy inferiores a los facturados, se apoya tanto en la prueba aportada por las defensas como en la aportada por las acusaciones, la realidad de los movimientos de tierras, suministro de materiales para la construcción y cimentación de la estructura o esqueleto de la nave, viene confirmada por todos los informes de investigación realizados en fase instructora (Informe policial de 8 de febrero de 2017 obrante a folios 671 y 672 del Tomo II, dando cuenta al Juzgado de Instrucción nº 7) con adición en el mismo de las gestiones complementarias de cotejo de la facturación de dichos trabajos con los pequeños profesionales o empresas subcontratadas que los llevaron a cabo), al igual que consta el traslado de máquinas ya usadas (no de nueva adquisición) para su limpieza y repintado (con costos de esta tarea que no se corresponden con la facturación preelaborada por los acusados para el Ministerio con importes como si fueran nuevas), quedando la nave en su interior sin más infraestructuras aptas para entrar en funcionamiento, ni más máquinas de nueva adquisición, de manera que la línea de fabricación del material previsto nunca tuvo lugar, lo que indican los informes de la Policía Local de Calamocha habiendo actuado a requerimiento de los Técnicos del Ayuntamiento -con su reflejo en los expedientes administrativos de reintegro primero incoados y resueltos- ratificando los Policías nº NUM016 y NUM017 en la vista oral, que tal y como muestran las fotografías incorporadas a su informe y se concluye en el mismo "en esa nave nunca hubo actividad industrial", quedando tras estas primeras inversiones en estado de abandono con una máquina tolva fuera repintada, y se corrobora por la certificación de Endesa de 5 de octubre de 2018 emitido a requerimiento judicial (folio 982 a Tomo III de la causa) en la que se informa que "en la dirección indicada de Calamocha se solicitaron por Aznabian S.L. condiciones de suministro eléctrico en el año 2011, si bien nunca se llegaron a formalizar no habiendo sido nunca conectado", y también por la testifical prestada por los trabajadores responsables de los trabajos realizados tanto de construcción como de reacondicionamiento de las máquinas usadas, entre ellos Juan Carlos -testigo propuesto por el Ministerio Fiscal- que con cualificación de ingeniero técnico industrial fue contratado por Francisco y Ezequias a quienes conocía de Inesproin sabiendo que ésta había cerrado, para la cimentación y cerramiento del proyecto industrial en la nave construída en el solar cedido por el Ayuntamiento de Calamocha, declarando que el encargo no lo terminó realizando sólo la estructura de la nave, el cerramiento y la cubierta porque sólo tenían un generador para ir trabajando -no para el funcionamiento de una actividad empresarial-, viendo en cada visita semanal que hacía a la nave acompañado de Francisco como las máquinas llegaban a goteo provenientes de Inesproin, antiguas y repintadas, pese a que necesitaban pasar una inspección de trabajo para seguridad de su utilización, además de tener que contar cada una con su placa certificada, indicando respecto al cobro de su trabajo ya hecho que intentó cobrar pero Francisco le daba largas y después de varios meses de que no le pagaran -unos 7.000.- euros que no era mucho- dejó de ir, importe que choca en facturación con lo declarado como satisfecho al Ministerio entre 180.000 y 200.000.-euros; también el testigo Carlos María declara en audiencia que trabajó él mismo con ayuda de un operario suyo en el cerramiento de la cubierta (tipo sanwich) de la nave con material suministrado por Aznabian y cobrando por éllo 11.000.- euros de Chinebro -tarea que sin embargo aparece facturada por 139.000.- euros); en esta misma línea pero de mayor significado y detalle la testifical depuesta por Anselmo dedicado a la fabricación de maquinaria industrial y conocido de los acusados Francisco de Aznabian que aparecía como responsable del proyecto aunque no figuraba en ningún documento y Gregorio como titular de otra empresa relacionada con Aznabian, quienes le dijeron que querían que la maquinaria que tenían guardada y usada procedente de Zuera y que iba destinada a Calamocha, se la limpiaran y pusieran en marcha aunque estaba deteriorada y era de tiempo con su certificado de estar en orden (chapa o placa de certificación de cada máquina que ha de llevar por normativa industrial) recordando que el trabajo no lo pudo terminar conforme al encargo porque todo eran máquinas viejas trasladadas, ninguna nueva, algunas de las cuales no se podían ni montar, no había de nada en la nave (estaba solo la estructura básica y el forro, techos, paredes y puertas pero sin servicios, ni agua, ni luz que permitiera siquiera probar el funcionamiento, y además no le pagaban, llegando a cobrar de Aznabian por el montaje de alguna de las máquinas en el interior y una tolva en el exterior únicamente en torno a un 30% del trabajo (unos 57.000.- euros por concepto de reparación, puesta a punto y transporte), resultando para él prácticamente imposible reclamar el resto ya trabajado (en torno a los 28.000.- euros) por lo que decidió no trabajar más y retener parte de la mercancía en sus instalaciones - concretamente el paletizador, que luego consta facturado por 107.000.- euros-, en definitiva que la facturas que le mostró posteriormente la Guardia Civil por esas máquinas entiende que estaban infladas en sus precios porque no valían éso ni siendo nuevas (por ej. dos de las facturadas por 296.000.- euros), resaltando sin dudarlo que además la fábrica no se puso nunca en marcha porque era inviable, señalando al respecto a preguntas de las partes que ni siquiera con ayuda de algún grupo electrógeno contratado (ya que no había servicio de luz) ese tipo de máquinas con la presión y potencia que cada una necesita -alrededor de 40 Kw.-, más allá de una mera prueba puntual de cada una con dificultad con apoyo de un compresor, es imposible que funcionen ensambladas en una línea de producción; y de manera semejante depone en la vista oral Eduardo -testigo de la Abogacía del Estado- que en su condición de jefe de producción de Aznabian, expresa que le fue encargado por Ezequias el reacondicionamiento de las máquinas industriales procedentes de la antigua empresa Inesproin con instrucciones del jefe Francisco, que fueron los que le dijeron de trasladar las máquinas para mandar la línea de producción a Calamocha pero sin comentarle nada de petición de subvenciones, llevándolo en una ocasión a ver la construcción de la nave en dicha localidad en la que observó la cimentación y estructuras de la misma, indicando por último que quien le pagaba los gastos era la Sra. Elsa; por lo que de los informes ratificados y testificales expuestas resulta indudablemente acreditado que los acusados directivos de Aznabian - Francisco y Ezequias- y en menor medida en las contratas pero mayor en su facturación Chinebro -Sr. Gregorio- encargaron en una primera fase del proyecto estos trabajos de construcción de la nave en base a subcontratas de bajo costo con profesionales de la construcción o familiarizados con ese tipo de máquinas industriales ya conocidos de los anteriores sobre todo por su relación con la desaparecida Inesproin, llegando a materializarse la cimentación, edificación del esqueleto de la nave con cerramiento de paredes y techumbre, pero sin servicios e instalaciones interiores, -lo que se observó y consta en el Informe policial a requerimiento del Ayuntamiento-, trabajos que encontraron dificultades para terminarlos y algunos no se cobraron o sólo una parte, trsladándose a la nave algunas máquinas viejas procedentes de otra fábrica (Inesproin ya cerrada) para su recuperación y puesta a punto, lo que no se pudo conseguir por falta de condiciones de la propia maquinaria y de la nave en sí, carente de los servicios mínimos de energía para funcionar en una línea de producción. Y a esta conclusión no se opone la testifical de los Sres. Jenaro e Marcial propuesta por las defensas; el primero comercial de material de la construcción relacionado con Ezequias como cliente preferencial, quien en su declaración se centró únicamente es explicar que estuvo en la nave en dos ocasiones y en la segunda ocasión como la fábrica no estaba conectada a la luz eléctrica y funcionaba con grupos electrógenos, se fijó casi exclusivamente en la envasadora semimanual (que es lo más bonito), pero que no percató de si llevaba o no su placa de certificación, testifical que nada añade a la conclusión extraída de la declaración de los anteriores testigos, resaltado que la bonita máquina envasadora en que señala que se fijó, es la misma -el paletizador semiautomático- que quedó retenido en poder de Anselmo al no cobrar sus trabajos; y en cuanto al testimonio del segundo Sr. Marcial, como trabajador transportista de Aznabian en el año 2010 haciendo transportes de ferralla, tampoco se opone a la realidad de la construcción, sino que por el contrario refuerza esta acreditación al expresar, que vio por los alrededores de la nave a gente construyendo, añadiendo que incluso en la tercera ocasión que estuvo haciendo un porte de material se asomó un poco desde la puerta de la nave y vio máquinas en funcionamiento con mucho ruido, polvo y aire, reconociendo las imágenes del CD que se le muestran a petición de la defensa, en las que en efecto y por escasísimo tiempo sólo se observa un cable tendido a la vista con luz, ruido e imágenes sin nitidez posiblemente por el polvo ambiental que describe, lo que es compatible con la prueba de funcionamiento de algunas máquinas nutridas de energía puntualmente por grupo electrógeno contratado, pero sin capacidad de funcionamiento contínuo en línea de producción como destacó el Sr. Anselmo y confirmaron los demás encargados de ponerlas a punto si ello era posible.

La misma conclusión extraída de la prueba aportada por los funcionarios realizadores de la inspección local del Ayuntamiento (con su correspondiente Informe conteniendo fotografías del estado de la nave tras las labores de construcción inicial y Acta levantada al efecto), y de la prueba testifical descrita, se corrobora atendiendo al contenido de la Resolución Administrativa dictada el 11 de julio de 2016 por el Instituto Aragonés de Fomento (IAF) dictada en el Procedimiento de Reintegro de Subvenciones por incumplimiento total o parcial de sus fines, e informe con documentación sobre la inspección efectuada del estado de la nave y su actividad realizado el 26 de enero de 2016 por la Técnico de la Unidad de Infraestructuras e Innovación, que constata el estado de ausencia de actividad ni personal alguno en la nave ni por el aspecto de la zona parece que lo haya habido en bastante tiempo. E incluso por el Sr. Ezequias -aunque sin el valor de prueba ya que decidió no declarar en juicio- al manifestar como investigado en la fase instructora, que en un primer momento la subvención se aplicó a la construcción de la nave y la colocación de un línea de fabricación acudiendo a un supercompresor para probar si la maquinaria funcionaba, pero se percataron tanto él como Francisco, de que las máquinas antiguas no podían funcionar en línea de producción porque incluso las que se pudieron probar se atascaban cada tres minutos resultando inservibles, lo que motivó la paralización y posteriormente la inactividad por falta de capital al no obtener ingresos de la proyectada fabricación, quedando las máquinas almacenadas en la nave a modo de trastero, tal y como se describe en el Acta inspectora de la Secretaría del Ayuntamiento. Y sin duda la prueba de mayor precisión y contundencia es la aportada y depuesta en juicio por el funcionario de Policía Judicial nº NUM011 de la UDYCO (Brigada de Policía Judicial de Blanqueo de Capitales) en su condición de testigo/perito propuesto por el Ministerio Fiscal, ratificando todo el contenido de sus informes, inicial y dos ampliatorios (de 24 de febrero el último a folios 689 y ss. del Tomo II de la causa, ampliatorio a la vista del CD aportado por la defensa con imágenes de la nave, a fin de determinar si a la vista de su contenido se alterarían o no las conclusiones de su informe precedente ya aportado por ese Grupo de Investigación). Pues bien, según las conclusiones que constan alcanzadas en dicho informe -ratificado en juicio- se confirma que: En los trabajos de licencia, informes y estudios previos respecto de adjudicación y acondicionamiento del terreno, participaron diversas empresas y pequeños profesionales con facturación -en su mayoría no satisfecha- por importes muy por debajo de la presentada posteriormente al Ministerio de Industria, siendo relevante la que corresponde a la maquinaria que, siendo subvencionable sólo las nuevas máquinas, la realidad constatada es que eran de segunda mano repintadas, facturando la empresa "Imba" por adecentarlas y trasladarlas a Biodiesel Ebro S.L, la cantidad de 16.815.- en tanto los responsables de Aznabian presentaron al Ministerio por este concepto de compra de máquinas nuevas facturas de Chinebro por importa de 950.000.- euros. Es decir, del examen de la documentación e imágenes contenidas en el CD. de breve duración aportado por la defensa de los investigados que tan apenas se visualiza imágenes nítidas sino ruido y polvo ambiental que puede ser producido por prueba puntual de máquinas con supercompresores pero no consiguiendo una línea de producción, la conclusión no varía, admitiendo que hubo una construcción inicial básica de la nave en su estructura y cerramiento pero sin completar, con máquinas viejas y no de nueva adquisición que no pudieron funcionar en línea de producción, por lo que desde su inicio se incumplieron las condiciones de la subvención destinando los fondos subvencionados a fines distintos para los que fueron otorgados, localizándose cantidades considerables de gastos de uso personal satisfechas con dichos fondos.

Y a criterio de esta Sala dichas conclusiones no varían atendiendo a la pericial de la defensa de los Sres Francisco y Ezequias prestada en la vista oral por el arquitecto Juan María con base en el informe emitido el 12 de febrero de 2018 (obrante a folios 822 a 872 más DVD con anexos a dicho informe sobre aspectos relacionados con la construcción de la nave y la instalación de maquinaria para la fabricación del producto. La primera consideración es que el informe se emite exclusivamente sobre la base de la documentación técnica y facturas, así como de los vídeos y fotos -contenidos en el DVD- que le han sido proporcionadas por el administrador de la empresa Aznavian Sr. Ezequias, sin que dicho perito haya visto nunca el terreno, ni físicamente la nave, ni tampoco la maquinaria. Y la segunda que se centra su informe esencialmente sobre aspectos relativos a su profesión de arquitecto, por tanto sobre los aspectos relativos a la construcción con más o menos dificultades en la nivelación de tierras, cimentación o levantamiento de la estructura de la nave según planos, materiales, etc, en función de las que puede justificarse una gran elevación de costos, como los facturados, pese a la realidad de la construcción llevada a cabo por pequeñas empresas y profesionales a costos muy moderados, muchos de los cuales no cobrados. Por último en cuanto a las máquinas industriales que se ven en las fotografías que le son aportadas por sus clientes para la elaboración del informe, al quedar fuera de sus conocimientos el proceso industrial al que sirven, indica que la tolva de la entrada parece nueva por su aspecto y pintura y no puede concebir que sea vieja, ya que el acero estaría oxidado, observando también por las fotos que se ha intentado seguir avanzando en la construcción interior de la nave viendo que hay un espacio con mamparas que se destinaría a oficinas y aseos, y que existe un tendido al aire de electricidad pudiendo estar pendiente de la acometida de servicio por Endesa que achaca a retrasos burocráticos, pese a lo cual intentaron servirse de generadores de electricidad para cumplir con el funcionamiento de las máquinas porque se ve polvillo y máquinas funcionando, todo los cual denota en su opinión una voluntad de cumplir con lo proyectado en la subvención pese a los obstáculos surgidos que lo paralizaron (falta de licencia de actividad, ni de servicio de agua y electricidad que permitiera el funcionamiento contínuo ni posibilidad de adquisición de otra maquinaria), todo lo cual unido a la crisis mundial del sector de la construcción terminó de forma insalvable por derrumbar la finalización del proyecto.

Con ser sugerentes y lógicamente favorables las explicaciones de dicho informe particular a la postura exculpatoria de los acusados, éste por su ausencia de datos reales contrastados, centrarse esencialmente en aspectos de la construcción (los referidos a la primera fase del proyecto) y achacar a diversos factores ajenos a los acusados la falta de desarrollo del proyecto y su correcta aplicación, frente a la objetividad, detalle y solidez de los informes de la UDYCO, no es posible desprender de sus conclusiones que los acusados quisieron cumplir y no les fue posible, habiendo aplicado gran cantidad de recursos a la construcción de la nave, su acondicionamiento y compra de maquinaria que por las fotos parece nueva. Tales conclusiones carecen de soporte real, en tanto las contenidas en los Informes de la UDYCO se corresponden fielmente con las averiguaciones realizadas y la contrastación in situ, tanto de los datos de realidad de los trabajos e inversiones realizados en esa primera fase pero en su justa medida, como de sus costos muy ajustados y muchos pendientes de abono frente a la facturación presentada de los mismos claramente sobredimensionada, según documental contenida en sus informes.

En resumen, esta Sala ni siquiera ha considerado la necesidad de careo de ambos peritos, dados sus distintos datos de referencia y dirección de conocimiento profesional de cada informe.

Así pues, en base al conjunto de la prueba practicada, incluída la pericial depuesta, cabe desprender que aunque hubiera en su inicio una voluntad de aplicación de la primera subvención del Ministerio de 895.000.- euros al fin industrial proyectado, -incluso pudiendo pensar que se diesen dificultades en la cimentación del terreno, encofrado y levantamiento de la construcción, que no constan-, lo que consta por el contrario es que las dificultades aparecen especialmente cuando al intentar poner en funcionamiento la antigua maquinaria trasladada de Inesproin no se consigue porque está muy estropeada, y siendo esta ausencia de adquisición de maquinaria nueva incuestionable -haciendo pasar por nueva la antigua -limpiada y repintada- es cuando en este aspecto, por lo demás esencial al proyecto industrial, se incumple el requisito de la subvención en esta primera fase del proyecto, bastando a la defraudación prevista en el Art. 308.2 del Código Penal que no se cumplan sus condiciones expresadas en unos términos tan claros como éste, siendo esencial la maquinaria al novedoso proceso industrial de alta tecnología propuesto, y obviamente de elevado costo, al que tiene que ir destinado el dinero público -no una pequeña parte haciendo pasar por nuevas máquinas viejas repintadas-, con constancia de su facturación posterior sobredimensionada y falsa como si se hubiesen adquirido nuevas (940.000.-euros), en unión de la facturación también ficticia de costos satisfechos por una construcción muy sencilla a base de subcontratas. Y si atendemos a los momentos posteriores correspondientes a las dos subvenciones subsiquientes -la ampliatoria del Ministerio de 150.000.- euros y la tercera y última del IAF de 195.750.- euros, la conclusión ya aparece totalmente nítida porque del compromiso adquirido ya no hay ninguna actividad realizada (ni se compra más terreno, ni se añaden más infraestructuras, ni se adquieren equipos de informatización del proceso, ni se fabrica nada, ni se genera empleo especializado en la zona), dejando las precarias instalaciones iniciales en situación de total abandono y pasando los fondos públicos directamente a las cuentas corrientes de los acusados con la circulación descrita para lograr su plena disposición, configurando así la continuidad delictiva de la defraudación y su falsa documentación medial para conseguirla, a lo que se añade la plena conciencia defraudatoria y nula voluntad de colaboración posterior de los acusados cuando tiene lugar la actividad inspectora del Ministerio de Industria en el año 2015 y los responsables de la mercantil Aznabian ni siquiera comparecieron.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídico-penal aplicable a los hechos declarados probados, se pone de relieve por este Tribunal, que la apertura de la acusación formulada por la Abogacía del Estado a la posibilidad alternativa de ser considerados constitutivos de un delito de estafa continuada agravada del Art. 250.5º del Código Penal penado en abstracto con pena de prisión entre uno y seis años ha determinado por un lado la competencia de la Audiencia Provincial como Órgano Judicial para el enjuiciamiento de la causa, y por otro la necesidad de subsumir fundadamente los hechos, bien en el marco de dicho delito o bien en el de fraude de subvenciones también continuado, en ambos casos en concurso medial con el continuado también de falsedad en documento público, oficial o mercantil del Art. 392.1 en relación con el Art. 390.1 y 2 del mismo Código..

Se opta por el principio de especialidad del Art. 8.1º del Código Penal por la calificación alternativa propuesta, coincidente con la formulada por el Ministerio Fiscal, de considerar los hechos como un delito continuado contra la Hacienda Pública, en su modalidad específica de fraude de subvenciones y ayudas públicas, previsto y penado en el Art. 308.2 en relación con el Art. 74.1 del Código Penal, en concurso medial del Art. 77 de dicho Código (en su redacción al tiempo de los hechos anterior a la reforma por L.O 1/2015) con un delito continuado de falsedad en documentos oficiales y mercantiles que le dan soporte a aquel de los Arts. 74, 390.1 y 2º y 392.1 del mismo Código.

El Art. 308 redactado por L.O 7/2012, de 27 de diciembre, aplicable al momento de los hechos, establece:

1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones Públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis años.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas.

El resto de los apartados del precepto no afectan en su aplicación al presente caso, subrayando que la redacción del actual Art. 308 (operada por L.O 1/2019 de 20 de febrero para trasponer las directivas de la Unión Europea) no altera los términos de su aplicación al presente caso dado que la reducción del montante de la cantidad defraudada a cien mil euros, en lugar de los ciento veinte mil de la redacción precedente, no afecta a la inclusión de la conducta defraudatoria en el precepto ya que en las tres ocasiones por separado -años 2010, 2011 y 2012- (apartado 4), la cantidad obtenida supera tanto los ciento veinte mil como los cien mil euros.

A los efectos de su distinción con el delito de estafa, debe observarse que en el redactado del Art. 308 no se contiene alusión alguna a los términos "engaño bastante, ánimo de lucro o error" característicos de la estafa, aunque la conducta que se describe en algunos casos podrá contar con esos elementos, llegando a cuestionarse algunos autores inicialmente la necesidad de establecer un tipo penal especial de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas públicas por entender que ya era suficiente con el tipo básico y genérico de la estafa siendo éste una modalidad (por lo demás ya coincidente en muchas ocasiones con el ilícito administrativo previo). Sin embargo más adelante, fruto de pormenorizado análisis comparativo de ambas figuras delictivas, se observa que su contenido no es coincidente, mientras que con la estafa se quieren sancionar conductas atentatorias al patrimonio ajeno, en las que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener ningún tipo de ayuda pública, la conducta que quiere sancionarse en el Art. 308 es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones, su bien jurídico protegido es distinto es el erario público en su vertiente de gasto por y para el bien de la colectividad (asignación equitativa de los recursos públicos en el caso de las subvenciones (o "ayudas" comprensivas de cualquier atribución gratuita de contenido patrimonial) para el fomento de determinadas actividades económicas -sociales o culturales- consideradas de gran interés social), lo que da lugar a ámbitos de aplicación diferenciados entre ambos delitos. El delito de estafa operaría en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados; en cambio el delito de fraude de subvenciones se apreciaría cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad, constatándose por el inicio de actividades vinculadas al proyecto un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque luego no se tenga reparo en falsear las condiciones requeridas o en justificar incorrectamente el cumplimiento en el desarrollo de su aplicación. De ahí que el delito de estafa, por su mayor disvalor (intención defraudatoria previa y radical) se configure como un delito principal alcanzando mayor penalidad, en tanto el delito de fraude de subvenciones surja como específico criminalizando conductas sólo cuando tal engaño previo y completo al ente público no concurra y a partir de un cierto nivel o cuantía bastante elevado, cien mil y posteriormente ciento veinte mil euros. Así pues, las relaciones entre estas dos figuras delictivas para determinar ante un caso concreto su correcta subsunción en una u otra, han de ser planteadas desde bases distintas, ya que la inclusión del Art. 308 (apartando la aplicación del Art. 306) no pretendió sustituir una porción de las estafas, sino generar un ámbito penal específico en ocasiones no cubierto por la estafa, situándose esta figura por tanto "a su lado" no "en su lugar", lo que no impide que ante determinados supuestos la conducta pueda quedar incluída en el marco de la estafa, por ejemplo en los casos de solicitudes engañosas de subvención que no alcanzan la elevada cuantía incriminatoria fijada (condición de punibilidad) con el claro propósito preconcebido de incorporarla a su patrimonio. Así pues, fraude de subvenciones y estafa tienen además de su ámbito propio un cierto espacio convergente, si bien la mayoría de los supuestos previstos en el Art. 308 en sus apartados 1 y 2 quedan al margen de la estafa, siendo reconducibles a ella únicamente aquellos casos en que exista inequívocamente probado un plan premeditado de desviar el importe de la subvención usando un engaño eficaz para obtenerla, algo superior a la mera mendacidad por falseamiento de algunos datos de las operaciones o inversiones realizadas con los fondos concedidos o la evitación de algunas justificaciones o controles de los mismos, constando la absoluta omisión de dedicación a la actividad o proyecto al que se comprometió para lucrarse con los fondos públicos obtenidos, que jamás pensó en aplicarlos al proyecto o plan subvencionado sino en aprovecharse de ellos, con el correspondiente perjuicio para la colectividad cuyo interés en la correcta aplicación de los recursos públicos custodia y es función propia de la Hacienda Pública -estatal, local o autonómica-. En definitiva, esta desviación de los fondos obtenidos a través de una maniobra engañosa, premeditada, que frustra de manera radical el fin de la subvención, sí puede configurar una estafa como una suerte de ausencia de contraprestación engañosa ante una transacción bilateral, con la agravante de que además se trata de dinero de la colectividad a utilizar en fines o proyectos de marcado interés socio-económico. Resultan ilustrativas sobre la distinción jurisprudencialmente trazada entre estos dos delitos, con criterio ya refrendado desde la STS 1030/2013 de 28de noviembre, las posteriores del Alto Tribunal nº 316/2017 de 3 de mayo; 146//2018 de 22 de marzo; 234/2019 de 8 de mayo; 355/2020 de 26 de junio; y la más reciente 1451/2022 de 6 de abril).

Partiendo pues de la distinción descrita para su ajuste y aplicación al presente caso, resulta comprensible que la Abogacía del Estado plantee la estafa continuada como calificación alternativa -más gravemente penada- desde la base coherente con la distinción realizada de entender que los acusados responsables de la dirección de las tres empresas implicadas desde un primer momento han planificado y diseñado de común acuerdo un esquema eficaz destinado a quedarse definitivamente con los fondos públicos obtenidos para sus propios fines y entre ellos en muy buena medida el lucro personal, participando consciente y voluntariamente en tal organización el responsable y director único de las dos empresas mediales -o instrumentales- que sirven a la desviación del dinero para otros fines (los propios y particulares de los responsables de la empresa protagonista de la subvención). Ahora bien, de no estar inequívocamente probado este plan preconcebido y engañoso para quedarse con el dinero conseguido perteneciente al erario público y vinculado al destino empresarial proyectado, sino por el contrario existir prueba de que inicialmente las actividades del proyecto subvencionado se acometen a través de los primeros trabajos y adquisiciones necesarios, con un abandono posterior de las mismas tras esta primera etapa, en la que ya son más abundantes los desvíos a gastos particulares reales que los costos generados por la realización de proyecto empresarial, en tal caso -y en la duda sobre esta inicial intención defraudatoria radical- se ha de optar por subsumir la conducta defraudatoria -más siendo continuada- en el delito específico de fraude de subvenciones, sin perjuicio de que los acusados por este delito incurran además en la responsabilidad civil correspondiente de restitución del perjuicio irrogado a las administraciones públicas por la frustración de la aplicación del fin, con todos sus intereses de demora pertinentes.

Ante la tesitura alternativa, esta Sala a la luz de los hechos declarados probados conforme a la prueba practicada -en la que lógicamente por ser más favorable han insistido las defensas especialmente de los responsables de la sociedad subvencionada- se inclina acogiendo su planteamiento hacia la aplicación del delito específico del Art. 308, ya que durante la primera fase del proyecto -aunque con gastos e inversiones de costo muy inferior a los proyectados en los presupuestos de costos- sí que ha existido una implicación en el proyecto industrial con actividad real acometida, como es la de levantar la estructura de una nave en el terreno indicado en la subvención previo acondicionamiento del terreno, y la de adquirir una porción de equipamiento aunque en su mayoría sea incorrecto porque es reutilizado y el compromiso era adquirirlo nuevo, pero no puede hablarse de una total ausencia desde el primer momento de dedicación a la actividad subvencionada y comienzo de cumplimiento del compromiso, es más de lo acometido en su conjunto parece desprenderse que se pretendía por los autores subvencionados un relanzamiento de su actividad empresarial/profesional - como así se ha explicado por el resto que ha declarado en la vista oral (Sres. Gregorio y Elsa)- pero luego ante la paralización de las obras de la nave por dejar de colaborar sus trabajos los pequeños subcontratados (pendiente de completar sus instalaciones) y ante la necesidad real de comprar maquinaria nueva porque la vieja trasladada e intentada recuperar no servía para funcionar continuadamente en el proceso industrial, en ese punto con necesidad de realizar importantes gastos para seguir con el proyecto cede el planteamiento inicial y se abandonan las actividades, y consecuentemente el cumplimiento del proyecto en ese momento ya de forma radical. Es esa situación posterior, distinta de la inicial (segunda fase de ampliación del proyecto con adquisición de nuevos terrenos, mayor equipamiento, sistemas informáticos precisos, creación de empleo especializado, etc. que se planteó en las Memorias Técnicas y nunca se llevó a cabo), la que plantearía más dudas acerca del mejor encaje de la conducta de los acusados si en la estafa o en el fraude de subvenciones, pero siendo inaplicación de fondos públicos al plan o proyecto previsto en la subvención (bien jurídico específico) y siendo la etapa inicial para la que se percibe la mayor parte de la subvención en su conjunto (la cuantía de 895.000.- euros del Ministerio de Industria) hay una base inicial de defraudación específica al erario público vía aplicación de presupuesto de gastos, que además arrastra la continuidad delictiva de las dos subvenciones subsiguientes a la primera -años 2011 y 2012- para el mismo proyecto, por lo que desde la técnica jurídica más coherente y la aplicación de la tesis más favorable -in dubio- a los acusados, ante el hecho probado de la realización de actividades relevantes (aunque sea con bajo costo) en esa primera fase en que se percibe la subvención más elevada, parece preferible considerar que tal comportamiento de inaplicación de los fondos -con aprovechamiento idóneo de la estructura empresarial ya preparada para "economizar o desviar o ambas cosas"- se genera -eso sí desde el primer momento porque la totalidad de los fondos no se aplican sino sólo una parte- un fraude que es el propio del apartado 2 del Art. 308 del Código Penal, y de ahí que además su aplicación haya de ser como delito continuado (Art. 74.1) porque se sigue por los acusados con la misma línea -o peor- de inaplicación de los fondos al fin público subvencionado en las condiciones establecidas.

Esta conclusión más favorable a los acusados penológicamente, como ya se ha indicado, encuentra su respaldo en la prueba objetiva existente de realización inicial (primera fase) de los primeros trabajos e inversiones vinculadas al proyecto presentado ante el Ministerio, una vez recibida la primera y más cuantiosa subvención.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito continuado de falsedad documental que se solicita por ambas acusaciones, respecto a parte de la documentación presentada para justificar la ampliación de la subvención (memorias técnicas para acometer la segunda fase) y las facturas presentadas ante el Organismo concedente por la empresa subvencionada a través de las cuales se justifican ficticiamente los conceptos de gastos y sus importes destinados al fin subvencionado, con sus correspondientes cobros seguidamente vehiculados a las cuentas del entramado societario diseñado por sus responsables, cabe señalar que no sólo consta acreditado tanto en sus existencia como en la participación dolosa en el mismo de todos los acusados -a excepción del Sr. Onesimo- conforme a lo previsto en el Art. 392.1 en relación con el Art. 390.1 y 2 del Código Penal, sino que ya se ha considerado por las acusaciones en su relación con el delito principal de fraude de subvenciones como medial o instrumental respecto al mismo, entendiendo que la documentación y facturación falsa que da soporte a una justificación irreal del gasto, es el mecanismo necesario a la defraudación a través del cual se obtiene por los acusados -y obligados al gasto real en los fines subvencionados- dar apariencia documental al cumplimiento de los gastos proyectados, que al no haberse gastado realmente, dejan desviar su aplicación a otros fines e incluso disponer del dinero líquido para su aprovechamiento personal, tras haber circulado mediante trasferencias ordenadas a tal fin por las cuentas de las dos sociedades instrumentales Chinebro y Biodiesel encargadas de circuitarlo, lo que ha resultado probado.

El contenido de las memorias de gasto remitidas al Ministerio expresando falsamente que se han realizado las inversiones proyectadas (que constan efectuadas directamente tanto por el Sr. Ezequias como por la Sra. Elsa para obtener la ampliación de la subvención, de común acuerdo con el acusado Francisco), así como las facturas justificando los gastos realizados, que se elaboran por la empresa Chinebro dirigida por el Sr. Gregorio, y que posteriormente supervisadas por los directivos de Aznabian, se firman y remiten al Ministerio por la Sra. Elsa siguiendo sus indicaciones, son el mecanismo o medio adherido esencialmente a la documentación y contabilidad necesaria de la subvención, de tal modo que -sin ser un mero trámite administrativo- no dan lugar tampoco a un ilícito independiente del fraude del dinero público pretendido al que se encaminan, teniendo todos los acusados implicados en la elaboración y remisión de dichas facturas al Organismo concedente conciencia y voluntad -o debiendo tenerlo- de estar transmutando la verdad, tanto al falsear la realidad descrita en las memorias expresando que se han acometido actividades, gastos o inversiones que no se han hecho, como al falsear el contenido de las facturas en sus conceptos e importes cursando su cobro y con remisión al Ministerio, y al poco tiempo recepcionando en las cuentas habilitadas casi la misma cuantía que se dice gastada - salvo peaje en Chinebro- pero no lo ha sido y pasa a engrosar la cuenta de la empresa titular del proyecto público, lo que por mera observación del circuito de transferencias es demostrativo de que no se ha aplicado el dinero en lo que se expresa en las facturas, pese a ser la obligación esencial de la subvención, y queda disponible para otros fines. Resulta pues evidente no sólo desde la elaboración de las memorias técnicas o las facturas, sino desde su simple observación al firmarlas y darles curso, que no responden a la realidad del compromiso de gasto público adquirido ni al gasto realmente desembolsado, y por tanto no sólo se comete falsedad con el documento en sí, sino que por su aparente pero falsa justificación ante los organismos públicos, sirven a la vulneración del fin previsto por la subvención.

La relación, por tanto, entre el delito de defraudación de la subvención por no aplicarse el dinero al fin proyectado y la documentación y facturación que aparentemente lo cumple, sin coincidir con la realidad, es -como así lo entienden ambas acusaciones- de medio a fin, ya que cumplen el cometido de proporcionar el soporte o respaldo necesario al propósito defraudatorio buscado de falsear la realidad del gasto en los conceptos e inversiones comprometidas en la subvención, permitiendo posteriormente los desvíos y aprovechamientos de dichos fondos por la entidad perceptora, a través de las empresas Chinebro y Biodiesel bajo la dirección del acusado Sr. Gregorio encargadas de dar circulación defraudatoria al dinero público a través de sus cuentas.

Así pues, este delito de falsedad documental, aunque en sí mismo vulnera un bien jurídico penalmente protegido (el orden socio/económico) distinto al del delito de fraude de subvenciones (correcta aplicación del dinero público), sirve necesariamente y da soporte eficaz al mismo en este caso como instrumento para conseguir la defraudación, lo que da lugar a la aplicación no sólo -como en el delito principal- de la continuidad delictiva prevista en el Art. 74.1 del Código Penal, sino también del concurso medial entre las dos figuras delictivas ( Arts. 308.2 y 392.1) previsto en el Art. 77. 1 y 2 de dicho Código en su redacción al tiempo de la comisión de los hechos anterior a su reforma por L.O. 1/2015 (que añadió precisamente para el concurso medial un tercer párrafo), lo que resulta relevante en este caso a los efectos de determinación de la pena, más favorable a los acusados que la aplicación del actual párrafo tercero.

Por último señalar que, según la jurisprudencia consultada, en numerosas ocasiones cuando se da una utilización del dinero público por los responsables del fraude de subvenciones para gastos particulares sin devolución (superación del punto de no retorno), la acusación por dicha figura se solapa con la de apropiación indebida de quienes han efectuado los gastos, delito por el que en este caso no se formula acusación aunque constan tales aprovechamientos especialmente en el caso del acusado Francisco para sus propios objetivos empresariales, inversiones o gastos personales, pudiendo también concurrir con blanqueo de capitales ante la existencia y funciones de las empresas interpuestas descritas. No cabe, sin embargo, entrar a valorar la posible configuración de otros delitos distintos de los examinados por impedirlo el principio acusatorio.

En consecuencia con todo lo expuesto, conforme a los hechos declarados probados y el marco acusatorio, éstos se consideran constitutivos de un delito continuado contra la Hacienda Pública, en su modalidad de fraude de subvenciones y ayudas públicas, previsto y penado en el Art. 308.2 en relación con el Art. 74.1 del Código Penal en concurso medial del Art. 77 de dicho Código con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los Arts. 74, 390.1 y 2º y 392.1 del mismo Código en su redacción al tiempo de los hechos (anterior a la reforma por L.O 1/2015), delitos de los que considera penalmente responsables a todos los acusados personas físicas -a excepción del Sr. Onesimo-, conforme a lo dispuesto en el Art. 28 (respecto a la condición de coautores los Sres Francisco y Ezequias y cooperador necesario Sr. Gregorio), y el Art. 29 en relación con el Art. 63 (respecto a la condición de cómplice de la Sra. Elsa).

CUARTO.- Por lo que se refiere a la intervención de cada uno de los acusados en la comisión de los delitos enjuiciados, según se acaba de anticipar, cabe señalar que tampoco está exenta de dificultad su determinación, según las funciones asumidas en el conjunto organizativo (tareas de obtención de ayudas, percepción de las mismas, facturación en su elaboración/gestión de cobros y pagos, o posterior recepción y reenvío a través de cuentas bancarias) y el nivel de participación en dichas funciones, con o sin capacidad de dirección y decisión sobre su ejecución, lo que supone otorgar, si procede, distinta condición a los partícipes, con las correspondientes consecuencias en la atribución de responsabilidad criminal.

Según se observa en los escritos de acusación en conclusiones definitivas -y también en el de la defensa de la Sra. Elsa-, de la inicial consideración de autores a todos los acusados, con posterioridad se pasa respecto al Sr. Gregorio y a la Sra. Elsa a estimar de menor nivel incriminatorio su implicación, acertadamente entiende también esta Sala en atención, tanto a la relevancia de su función respecto al delito principal (en el Sr. Gregorio cometiendo el delito medial o instrumental de falsedad en documento mercantil y trasferencias bancarias ficticias respecto del ya señalado como delito principal de defraudación del dinero público, aunque plenamente acorde con los autores en servir y dar soporte a éste siendo su colaboración imprescindible), como en el caso de la Sra. Elsa quien, pese a estar involucrada en todas las actividades de la empresa principal perceptora de las ayudas prestando una colaboración relevante y eficaz, por su subordinación -aunque indebida- a las órdenes e instrucciones de los otros directivos y compañeros de Aznabian (su pareja sentimental Sr. Francisco y el socio capitalista y anterior apoderado a su nombramiento Sr. Ezequias) o a las de quienes ellos la dirijan (confección de peticiones, memorias y facturas con ayuda de la empresa Yes for Innovation o del Sr. Gregorio, siempre con final supervisión de Francisco), no tiene las características correspondientes a la dirección de la empresa que capacitan la adopción de propias y libres decisiones, quedando su contribución -aunque constante e importante- en el desempeño de labores ausentes de capacidad de decidir más cercanas a la gestión, administración y auxilio que a las de dirección y organización -tampoco de mero trámite automático o gestión telemática como sugiere su defensa-, de las que se aparta indebidamente sin siquiera asesorarse a pesar de haber asumido formalmente una posición en el capital y la representación de la entidad de máxima responsabilidad, lo que en términos de realidad y en sus concretas circunstancias, acerca más su participación a la condición de cómplice en los delitos enjuiciados, tal y como se describe en el Art. 29 del Código Penal y así lo ha percibido finalmente la Abogacía del Estado y se plantea también por su defensa letrada.

Así pues, con el planteamiento expresado, los Sres. Francisco y Ezequias, siendo directores de hecho y de derecho de la mercantil Aznabian S.L. peticionaria de la subvenciones, y actuando en todo momento de mutuo acuerdo respecto a las decisiones a adoptar a tal fin, los medios personales y materiales a utilizar, y su mecanismo de ejecución, derivando funciones instrumentales o de gestión hacia otros partícipes -a fin de no asumir riesgos personales o patrimoniales-, cumplen por su posición y funciones reales en el diseño del engranaje defraudatorio de los fondos los requisitos que conforman la figura del autor, conforme a lo previsto en el Art. 28 del Código Penal, y así se desprende tanto de la prueba documental y pericial aportada como de las declaraciones de los demás partícipes, bien en la instrucción de la causa (Sr. Gregorio) o de forma nítida en la vista oral la Sra. Elsa. Es claro, por lo demás, aunque también lo explica de este modo la Sra. Elsa, que la motivación personal para el relanzamiento de su actividad profesional y empresarial, encontrándose sin fondos y con deudas provenientes de su anterior empresa concursada Inesproin S.L. dedicada a la fabricación de la misma línea de productos aislantes, concurre en el acusado Francisco, quien no pudiendo figurar como director de la empresa Aznabian -seguidora industrial de Inesproin, de la que es titular como socio mayoritario y apoderado su compañero de profesión Sr. Ezequias- mantiene con él una codirección plena para que Aznabian asuma la actividad de la concursada Inesproin inyectando dinero procedente de subvenciones, decidiendo también entre ambos asumir el mínimo riesgo, si se da el caso, de no poder llevar adelante con el mínimo costo la línea de fabricación del mismo producto industrial financiada dinero público, motivo por el cual deciden vender provisionalmente a la Sra. Elsa las participaciones sociales pertenecientes en ese momento al Sr. Ezequias (ya se recomprarán después y al mismo precio de 1 euro la participación, como así fue) y otorgarle poderes de representación nombrándola apoderada única de la sociedad quedando así legitimada para firmar y remitir la documentación necesaria a los organismos pertinentes siempre bajo su supervisión, aunque no estuviera familiarizada con el proceso industrial ni con la gestión específica de petición y justificación de las subvenciones.

En resumen, la realidad en Aznabian durante los años 2099 a 2012 correspondientes al tiempo de solicitar las subvenciones, obtenerlas y poder disponer del dinero de las mismas en sus cuentas, es que las funciones de socia mayoritaria (con titularidad casi del 90% de las participaciones sociales), y apoderada única de la sociedad, siendo antes capital y posición del Sr. Ezequias, fueron aparentes y no dotadas de contenido propio, ya que la empresa seguía de facto en poder de sus directivos Sres. Francisco y Ezequias, quedando relegada la Sra. Elsa a funciones de tramitación más cercanas a su experiencia gestora, si bien ofreciéndole el apoyo necesario en aquello que precisase, como la gestión de las ayudas públicas -muy específica- (empresa "Yes for Innovation" de Amador -relacionado con Francisco y Ezequias- especializada en tales tareas facilitándole toda la documentación, constando su colaboración a través de la encargada en dicha empresa de estos procesos Sra. Azucena y un abono a esta empresa de 20.000 euros desde la cuenta de Aznabian), y la elaboración de facturación -con conceptos industriales- (empresa facturera de Nasarre, coordinada para ello con Aznabian). Según este esquema, como ya se ha indicado, las capacidades de dirección de la entidad siempre permanecieron en poder de los Sres. Francisco y Ezequias -pese a la posición formal de la Sra. Elsa-, constando su ejercicio constante de las mismas en la toma de decisiones, así como la implicación material y directa de cada uno en momentos puntuales pero muy relevantes, como el de petición de la segunda ayuda por parte del Sr. Ezequias (concretamente al elaborar y dirigir al Ministerio la Memoria Técnico-económica el 1-10-2012 solicitando con información falsa sobre las inversiones ya realizadas la ampliación de la financiación para la segunda fase del proyecto con otras que nunca se acometieron, tal y como figura en el Hecho Probado Sexto), y la del Sr. Francisco mediante la aplicación de los fondos a otros fines empresariales o particulares desde las cuentas de Aznabian. Su participación resulta en consecuencia a criterio de esta Sala de primer nivel, si bien con la eficaz colaboración al fin defraudatorio pretendido pero con actividad subordinada o de segundo nivel en la ejecución de la Sra. Elsa, lo que da como conclusión que cada quien desde su posición y distintas atribuciones, condiciones y circunstancias, participa eficazmente al fin ilícito común, sin olvidar que el desvío y aprovechamiento de los fondos públicos inicialmente recibidos por la empresa peticionaria, al final retornan -sin aplicación de los mismos a los gastos comprometidos-, y pasan a disposición de los titulares de las tarjetas bancarias de la empresa peticionaria, siendo utilizadas éstas con clara desviación de fondos en la mayoría de ocasiones e importes más elevados por el acusado Francisco -según consta en los hechos probados-, aunque también muchos de los gastos particulares se realicen por la Sra. Elsa compartidos en general con Francisco, su pareja desde el año 2004.

En cuanto a la participación y condición en el delito del acusado Sr. Gregorio, según se hace constar en los hechos probados, sus funciones y actividades realizadas con plena conciencia y voluntad mediante su posición en el engranaje societario de conjunto siendo el director único de sus empresas Chinebro y Biodiesel, aparecen y son consideradas no sólo instrumentales o mediales respecto a Aznabian y sus directores, sino también vinculadas de forma imprescindible a la obtención del fin defraudatorio pretendido por los autores -como obligados y responsables de cumplir con el plan subvencionado- y por consiguiente necesariamente de común y contínuo acuerdo con ellos, ya que sin su colaboración simulando con facturación ficticia (irreal o directamente falsa) que se ha realizado en los conceptos e importes de los trabajos e inversiones previstos, no se hubieran dejado de aplicar los fondos y por tanto el fraude no hubiera tenido lugar (cooperador ejecutivo necesario que en su dinámica de comportamiento demuestra estar dando respaldo, cobertura y eficacia al plan trazado, teniendo en todo momento el completo dominio de las funciones asumidas indispensables al mismo), aparte la dificultad o neblina al control oficial y esclarecimiento del destino de los fondos públicos a que da lugar la propia existencia y funciones de estas empresas del Sr. Gregorio en el mecanismo de conjunto, de ahí que la posición de su director único y exclusivo responsable de las mismas, adquiera la condición de cooperador necesario con los autores ante el Organismo concedente, tal y como fue apreciado por la Abogacía del Estado de conformidad a lo previsto en el Art. 28 apartado b) del Código Penal.

Respecto al Sr. Onesimo baste referir que, conforme a la documentación acreditativa de sus padecimientos debidamente aportada a la causa, presenta desde la infancia hipoacusia bilateral con etiología degenerativa reconocida con arreglo a la valoración de 1981 del 37%, discapacidad a la que posteriormente se añadió ausencia de MM II de etiología traumática por accidente con amputación de miembro inferior en un 40%, y trastorno mental del 20% más 1 punto de factores sociales, es decir, discapacidad físico psíquica que aumenta con el tiempo, con la baremación del R.D. 1971/1999 alcanzaría un 65%, y actualmente según pericial Médico-Forense un 71% (comprensivo de la hipoacusia bilateral, ausencia de miembro inferior izquierdo y trastorno mental), precisando que el trastorno mental que padece es un trastorno paranoide de la personalidad sin sintomatología psicótica necesitado de control y tratamiento especializado. Dicho trastorno mental, si bien desde el punto de vista médico-forense se ha informado que en la imputabilidad de sus actos carece de entidad bastante para anular su capacidad intelectiva y volitiva sobre los mismos, ante la naturaleza y complejidad de los hechos enjuiciados, se ha de considerar que el conjunto de su discapacidad (mental incluída), unida a su escasa instrucción, su desconocimiento del significado y alcance de las actuaciones concretas que le eran encomendadas y su situación de necesidad económica familiar, le capacitaba únicamente para realizar recados o gestiones puntuales con instrucciones precisas, pero no para conocer y participar con libre voluntad en los hechos enjuiciados, de los que por lo demás no ha obtenido ningún aprovechamiento particular.

Por todo lo expuesto, las plenas capacidades de dirección, organización y decisión desde la empresa Aznabian sobre todas las actividades a desarrollar (diseñar y tramitar la obtención de ayudas, facturar conceptos e importes sobredimensionados, y conformar un mecanismo de transmisión de los fondos a través de cuentas bancarias que permita disponer de ellos) con constante control y supervisión de las mismas directamente o sobre quienes hayan delegado funciones, concurren en todo momento en los acusados Francisco y Ezequias, y de ahí su consideración como autores -puntualizando que, si bien sin relevancia en la aplicación del delito, el Sr. Francisco adquiere un nivel de reproche superior al del Sr. Ezequias, puesto que es en quien reside la necesidad de reflote empresarial utilizando a Aznabian -y Ezequias- y quien finalmente se aprovecha personalmente en mayor medida los fondos subvencionados para fines propios, lo que en su caso podría contemplarse en via de ejecución de sentencia-. El consenso con ambos en la finalidad defraudatoria prestando su máxima e imprescindible cooperación a través de sus dos empresas constituídas a su servicio, lo proporciona según se ha expuesto el Sr. Gregorio, que si bien no consta más que alguna detracción puntual en efectivo desde su sociedad Chinebro, en general no hay más aprovechamientos que los peajes o pequeñas detracciones del dinero que circula desde sus empresas instrumentales para regresar finalmente a Aznabian, lo que justifica y compone la condición de cooperador necesario expresada. Y finalmente, nada más que añadir sobre lo ya expuesto en cuanto a la condición con la que opera a las órdenes de todos los anteriores la Sra. Elsa, que según la valoración no sólo de su función -finalmente de auxilio y apoyo de los anteriores- sino también de las circunstancias por las que no mantiene una posición propia sino subordinada, se le ha atribuído la condición de cómplice en todo el entramado defraudatorio, siendo finalmente considerada la posición empresarial y labor puntual realizada por el Sr. Onesimo, de acuerdo con sus capacidades y condiciones, como de mero instrumento en sí mismo como apoderado del Sr. Gregorio en Biodiesel S.L y con aptitud sólo para la realización de recados o gestiones simples y concretas siguiendo instrucciones precisas de otro, sin comprender su contenido, significado y alcance.

Por consiguiente, tanto del delito continuado de fraude de subvenciones como del también continuado de falsedad en documento mercantil aparecen como autores conforme a los Arts. 27 y 28 del Código Penal los acusados Sres. Francisco y Ezequias por haber asumido en todo momento máximas funciones de dirección, organización y control en la empresa Aznabian S.L. nucléica y peticionaria de las tres subvenciones sucesivamente percibidas por importe total de 1.240.750.- euros (primera y segunda del Ministerio de Industria de 895.000.- y 150.000.- euros y tercera del IAF de 195.750.- euros), considerando de cooperación necesaria según lo dispuesto en el precitado Art. 28 en relación al Art. 65.3 del Código Penal la actuación del acusado Sr. Gregorio en funciones indispensables al fraude de los fondos públicos si bien instrumentales a través de sus empresas Chinebro y Biodiesel exclusivamente bajo su dirección y control, y la función llevada a cabo por la Sra. Elsa en sus concretas circunstancias a las órdenes e instrucciones de todos los anteriores ejecutando labores de auxilio eficaces como de complicidad, según lo previsto en los Art. 29 en relación con el 63 del Código Penal, sin intervención consciente y voluntaria en las mismas del acusado Sr. Onesimo, exento de responsabilidad criminal.

QUINTO.- Asimismo han quedado probadas las relaciones de todos los anteriores entre sí y con las respectivas empresas en las que se han integrado, Aznabian S.L., Chinebro S.C y Biodiesel S.L.

En cuanto a la posibilidad de condena de las dos Sociedades respecto a las que se mantiene acusación pública -Aznabian SL. y Chinebro S.C.-, conforme a la posibilidad prevista respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Art. 310 bis en relación con los Arts. 31 y 31 bis del Código Penal, no se considera que en el presente caso les sea de aplicación dicha responsabilidad por carecer de voluntad y capacidad de actuación distinta de la de sus respectivos responsables legales que ya vienen acusados de los mismos delitos por su conducta a través de dichas sociedades que dirigen, administran y controlan en todas sus actividades societarias, sin otros órganos de administración y control propios distintos de los acusados personas físicas que pudieran realizar una suerte de supervisión o control de las actividades de los acusados. Habrían de ser actividades delictivas realizadas por la sociedad sin que el resto de órganos societarios -resto de socios o consejo de administración- hubiesen podido ejercer sobre las misas el debido control y seguimiento a fin de evitarlas ( Sª del T.S. nº 154/2016, de 29 de febrero). No es el caso, porque al tratarse las dos de sociedades personalistas con exclusiva concentración de capital, dirección y administración en los mismos responsables acusados, aunque la sociedad tenga formalmente personalidad jurídica independiente del socio/s y máximo responsable (que la hace susceptible en derecho de responder civilmente con su propio patrimonio si lo hubiese), a efectos de conformación de un tipo penal -con dolo propio- no cabe si se da una coincidencia identitaria en la conformación de voluntad de la entidad y su línea de actuación con la de su director y administrador único, y por carecer aquella de estructura de gestión y administración diferenciada capaz de ejercer control sobre los actos de sus directivos o administradores realizados en su nombre, no cabe que sea distinta y con reproche diferenciado de la persona física que la dirige y administra y ya viene acusada de todos los actos delictivos realizados a través de su entidad. En el presente caso, consta que las personas físicas imputadas -y ahora condenadas- son los únicos socios responsables reales de las decisiones y actividad de las entidades que han constituido con la casi totalidad del capital social en su poder, dirigen y administran. Por tanto, existe plena identidad en la conformación de la voluntad societaria entre la entidad y su socio único y máximo responsable de la misma, sin posibilidad alguna dentro de su estructura societaria de controlar la actividad de la persona física que la rige, por lo que la atribución de hechos delictivos propios con responsabilidad independiente en estos casos, no es aceptable, debiendo decaer la pretensión de acusación penal formulada contra ellas, sin perjuicio de su condición de responsables civiles subsidiarias con sus integrantes declarados penalmente responsables de los delitos enjuiciados.

Tampoco cabe la condena penal respecto a la mercantil Biodiesel Ebro S.L., pero en este caso -además de que concurriría en ella la misma razón legal expuesta para las anteriores-, por aplicación directa del principio acusatorio al retirarse por ambas acusaciones sustentadas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado la acusación como partícipe en la actividad delictiva enjuiciada que inicialmente se mantenía contra ella, postura que además viene en este caso debidamente justificada por la documental presentada por la defensa de dicha entidad al inicio de la vista oral conforme a lo previsto en el Art. 786.2 de la L.E.Criminal, acreditativa de que su situación mercantil es de extinción total y definitiva por carecer de continuidad -en base a transformación, fusión, absorción o escisión- y sin personalidad ni capacidad jurídica alguna para actuar, según certificado del Registro Mercantil en el que figura disuelta, liquidada y extinguida (folio 209 y xerocopia a folio 210 de la causa), lo que no obsta a su posibilidad de respuesta civil -aunque muy improbable, en la medida en que aún subsista una personalidad residual o latente retrotraída al momento de su liquidación con posibles responsabilidades económicas de futuro aún pendientes -como las presentes derivadas de una causa abierta-, según más adelante se expresa.

SEXTO.- En consecuencia, con exclusión de responsabilidad penal, tanto del acusado persona física Sr. Onesimo, como de las personas jurídicas acusadas Aznabian S.L. y Chinebro S.C, y de Biodiesel S.L. contra la que finalmente se ha retirado acusación, se declaran penalmente responsables de la comisión de un delito continuado de fraude de subvenciones del Art. 308.2 del Código Penal por las ayudas obtenidas del Ministerio de Industria en los años 2010 y 2011 y del Instituto Aragonés de Fomento en 2012, en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art.392.1 en relación con el 390 del mismo Código, en concepto de autores a los acusados Francisco, Ezequias, en concepto de cooperador necesario al acusado Gregorio, y en concepto de cómplice a la acusada Elsa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de su responsabilidad criminal aplicable a todos ellos de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal y respecto a la acusada Sra. Elsa, rechazando su petición de apreciación en su conducta de un error de prohibición del Art. 14.3 -ni vencible ni invencible-, así como de aplicación de las atenuantes invocadas de cuasiprescripción del Art. 21.7 del Código Penal y la del 21.1 en relación con el Art. 20.1 del Código Penal, sí se aprecia como atenuante simple la prevista en el Art. 21.5 de dicho Código de reparación -o disminución de los efectos- del daño causado, también invocada por su defensa.

SÉPTIMO.- Según se indica, a los efectos de valoración de las circunstancias modificativas invocadas, esta Sala examinando la secuencia procesal y temporal del procedimiento -que se expresa con detalle en los Antecedentes de la presente Sentencia con remisión en este punto a los mismos-, rechaza la cuasiprescripción invocada por la defensa de la Sra. Elsa (esencialmente por ausencia de proximidad al plazo prescriptivo, no existir estrategias dilatorias atribuibles a la acusación que perjudiquen a los acusados, ni olvido social del delito de marcada intensidad), apreciando sin embargo por los motivos que seguidamente se explican la circunstancia de dilaciones indebidas como atenuante simple, en atención esencialmente no tanto a los intervalos temporales en la tramitación y avance procesal de la causa -que son amplios pero no rayando la prescripción, siendo ésta declarada y prorrogada como compleja-, sino al espacio precisado en su conjunto desde su inicio (2010, 2011 y 2012 con el último ingreso de ayuda púbica en agosto de 2013 siendo delito continuado) con todas sus incidencias de distinta índole (incluido el tiempo de pandemia en los intentos de su celebración) hasta llegar tras ella a su resolución en la fecha actual 2023, lo que ha llevado en ralentización encadenada a una dilación de conjunto especialmente significativa -de hecho incluso se ha de aplicar regulación del propio delito principal y su concurso con el medial ya reformada- en la que, sin atribución causal específica a ningún interviniente, sino a todos incluídos los acusados (con escasa colaboración inicial, agotamiento legítimo de recursos, nuevas designas, aportación final de documentos, etc), y al propio mecanismo procesal de las actuaciones (determinación competencial, digitalización de la causa, etc.), que han colaborado a generarla, por lo que se considera en clave de derechos fundamentales que no puede pesar exclusivamente sobre los encausados -salvo que la mayor parte del tiempo transcurrido sea debido a la actuación de los mismos-, lo que en este caso podría ser cuestionable respecto a alguno por ausencia de colaboración pero no al resto causando en algún otro por sus circunstancias particulares mayor afectación e inseguridad -como en el caso de la Sra. Elsa y de ahí que la invoque-, ante la pendencia de su resolución, por las consecuencias gravosas que ésta pueda tener, tanto para su persona como para su economía personal (posible embargo de vivienda y responsabilidades pecuniarias).

En este sentido se pronuncian las STS 1451/2022, de 6 de abril y la 691/2021 de 7 de julio, que abordan la aplicación de esta atenuante desde el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el Art. 24.2 de la CE, observando que si bien este derecho no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, sí impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas en un tiempo razonable, apareciendo esta causa de atenuación expresamente en la regulación, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exigiendo en su Art. 21.6ª la aplicación de esta circunstancia con efectos de una atenuante simple en los casos en que se observe una ralentización encadenada con demora excesiva más allá de lo previsible, lo que excluye los retrasos que no merezcan la consideración de extraordinarios en proporción a la complejidad de la causa y no sean atribuibles a los propios inculpados, pero no cuando aplicando los criterios antedichos al tiempo en su conjunto, éste sea muy superior al habitual y no atribuible en su mayor medida a los acusados. De ahí que siguiendo tal apertura en clave de derecho fundamental, con ajuste a las circunstancias concretas de esta causa, se considere que sin existir paralización desmesurada durante años que roce la prescripción -remitiéndonos a la plasmación de los tiempos procesales que constan expresados en los Antecedentes de Hecho de la presente Resolución-, sí se observan sin embargo tiempos excesivos encadenados, alcanzando en su conjunto una dilación aunque no injustificada sí materialmente muy superior a la habitual en casos similares (criterio de razonabilidad), cuya relevancia cabe paliar en las consecuencias gravosas provocadas por la espera para los acusados -en algún caso especiales- con la aplicación de la atenuante invocada, que se aprecia para todos ellos con la consideración de simple y no muy cualificada ya que no hay paralizaciones marcadamente injustificadas o extraordinarias, ni un perjuicio constatado para los acusados muy superior al ordinariamente atribuible a la espera que resulte intolerable (conmoción anímica de relevancia constatada, prisión provisional alargada e impeditiva de la vida familiar, u otras), sino efectos indeseables pero no graves y previsibles en su transcurso.

Finalmente añadir que, pese a tratarse de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal favorable al acusado cuya carga probatoria corresponde al mismo, sin que el Tribunal se haya de ver obligado a zambullirse en la causa para buscar -siendo además compleja- esos periodos de ralentización o dilación ( Sª del TS 1003/2016, de 19 de enero y STS 680/2017, de 18 de octubre), en este caso se ha considerado prioritaria la eficacia aplicativa de un derecho entroncado directamente con el Art. 24.2 de la Constitución, realizando tal labor a fin de contribuir a dotar de contenido a un derecho fundamental de nuevo cuño, que demuestra la línea expansiva de los mismos en los Estados de marcado corte democrático.

OCTAVO.- Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal invocadas por la defensa de la acusada, Sra. Elsa, se ha de comenzar por la más significativa de exención de su responsabilidad por concurrir en su conducta el error de prohibición previsto en el Art. 14.3 del Código Penal.

Ajustada dicha causa de exclusión de responsabilidad al delito enjuiciado de fraude de subvenciones, resulta muy ilustrativa la doctrina jurisprudencial expresada en las recientes STS. 844/2021, de 4 de noviembre; 219/2022 y 1451/2022, en las que se indica "que el error de prohibición -incluso ante una situación de cambio de la regulación del Art. 308- no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error, que es la creencia errónea de que el hecho es lícito cuando exista duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad, de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva". Y es que efectivamente quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a lo cual resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente -tal como exige el artículo 14.3 del Código Penal-, sino con entera falta de certeza sobre la licitud de su conducta, por lo que no cabe hablar con razón de error de prohibición, que requiere la creencia cierta en un conocimiento equivocado de que su conducta no tiene reproche penal. Además el error -si existe como tal en los términos expuestos- habrá de apreciarse si es inevitable o invencible (supuesto que podría dar lugar a la exclusión de responsabilidad penal) o evitable o vencible (en cuyo caso la menor culpabilidad del autor determinaría la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).

Pues bien, tal criterio aplicado al presente caso no permite su apreciación, ya que resulta impensable que la acusada con su elevada formación (economista), capacitación (dirigiendo su propia Gestoría fiscal y laboral) y experiencia profesional de bastantes años, por muy condicionada que se encontrase a causa de su relación con el acusado y director de hecho de Aznabian Sr. Francisco y la cooperación engranada con los otros dos coacusados y amigos del anterior Sres. Ezequias y Gregorio, ignorase que la posición empresarial que adquiría de la mano de los Sres. Francisco y Ezequias carecía de distinto significado y trasfondo que el empresarial legítimo, e igualmente que el dinero recibido de las subvenciones que nutría las cuentas de las empresas implicadas y esencialmente la de Aznabian -inicialmente sin fondos- y a la que volvían éstos, no despertara sospecha alguna sobre cómo sin ingresos distintos derivados de propia actividad empresarial, y con facturas de gastos por trabajos e inversiones no comprobadas, quedaba tanto remanente de retorno a sus cuentas. Quizá para una persona con conocimientos sencillos y no específicos, pero no para quien es economista, especialista en gestión (también fiscal) y además tiene toda la documentación a la vista para su comprobación, pudiendo en cualquier caso, si no directamente con su pareja o socios, consultar o asesorarse por sí misma con otros profesionales sobre las dudas que le pudieran surgir acerca de las obligaciones contraídas al percibir las subvenciones, más aún si se empieza a solicitar información por los organismos concedentes, a los que ella misma remitía toda la documentación justificativa de los gastos. El hecho de que firme todo sin leer, despreocupándose enteramente del desarrollo y aplicación del dinero que llega del Organismo Público, cuyos fondos solicita directamente -aunque sean redactados por otro- enviando memorias técnicas y declaraciones al Ministerio de Industria que como poco suscitan dudas sobre su realidad (Vid. doc. 50 del Exp. 267/2010 de 30 de septiembre de 2011, indicando que se había ejecutado por Aznabian S.L. el objetivo del proyecto relativo al 2010 y parte del 2011 -desarrollo, montaje y puesta a punto de la línea de fabricación-, y más adelante -el 19 y 27 de noviembre de 2012- sendas declaraciones ante el Ministerio de Industria, de que todos los bienes adquiridos por Aznabian S.L. eran de primera mano, así como que no existía vinculación entre el proveedor y el beneficiario de la ayuda pública concedida), y cuya facturación remite al Ministerio -aunque también la preelabore un tercero- (facturas justificativas de gasto y pago de las inversiones realizadas de 27-11-2012, el 21-12-2012 y el 4-2-2013 declarando y así consta el 19 y 27 de noviembre de 2012 que todos los bienes adquiridos por Aznabian S.L. eran de primera mano, así como que no existía vinculación entre el proveedor y el beneficiario de la ayuda económica concedida), contenido discordante con la realidad y de fácil comprobación, que no puede dar lugar al error de prohibición invocado en los términos en que se describe en el Art. 14.3 del Código Penal, ni invencible ni vencible, ya que debió y pudo informarse en todo momento sobre el contenido y alcance de sus actos. En consecuencia, tal causa de exclusión o disminución de su responsabilidad respecto a las tareas efectuadas debe rechazarse en este caso.

De igual modo se rechaza la concurrencia de la circunstancia atenuante de alteración psíquica en su conducta al momento de los hechos del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1 de dicho Código, invocada por la defensa en base a las características de la relación sentimental mantenida con el Sr. Francisco, en base a las manifestaciones en la causa de la Sra. Elsa y las vertidas en la vista oral, coherentes con el contenido de la prueba pericial psicológica aportada y depuesta en audiencia por Dña. Natividad, haciendo constar que la ha tratado desde el año 2016 a 2018 y acude a su consulta tras finalizar su relación con el Sr. Francisco por haber sufrido presión y cierto grado de sumisión durante su relación con él, señalando no obstante que el trastorno de dependencia que desarrolla progresivamente y puesto que llevaba bastantes años con él (entre 8 y 12 años) no sabe en qué grado se encontraba con anterioridad, entre los años 2009 a 2016, sin que le conste que previamente a su ruptura hubiera hecho terapia de pareja que revelara ya la sintomatología de dependencia, que en cualquier caso no siendo una patología no le impide conocer la licitud o ilicitud de su conducta, ni una merma en sus facultades, sino una tendencia a ceder en sus decisiones.

Sin negar esta situación en la relación sentimental al momento de la ruptura en el año 2016 -probablemente emergente en sus coordenadas básicas con anterioridad, aunque sin poder precisarse en qué nivel de dependencia se encontraba entre 2009 y 2013, ya que su relación se mantuvo desde el 2004 al 2016- (no pudiendo olvidarse los gastos correspondientes a momentos de disfrute compartidos), desde el punto de vista penal según lo previsto en los Arts. 21.1 en relación con el 20.1 de dicho Código, no cabe admitir y menos como probada al tiempo de los hechos una circunstancia de limitación en sus facultades intelectivas y volitivas llegando a actuar sin capacidad de comprensión sobre la licitud de sus actos. No obstante, sin alcanzar un nivel de angustia vital o temor que provoque la pérdida de su libre arbitrio al actuar, sí se ha considerado ya una cierta influencia respecto a los autores -y en especial respecto a su pareja- aunque sin afectación de sus facultades intelectivas y volitivas al consentir una cierta dejación de funciones que objetivamente se materializa en un menor nivel de colaboración en el conjunto de la dinámica enjuiciada, de manera que con cierta instrumentalización como apoderada y firmante de toda la documentación que le proporcionan, queda relegada a una función de complemento o auxilio eficaz en el desempeño de tareas por estas circunstancias personales, más acomodadas a su condición de cómplice que a la del nivel de autor, motivo por el que la misma circunstancia ya considerada a estos efectos, se ha de rechazar como constitutiva de la atenuante invocada.

Alegada también por la defensa de la Sra. Elsa la atenuante de reparación del daño prevista en el Art. 21.5ª del Código Penal, se ha de partir de su redactado y significado para seguidamente en su ajuste a su caso concreto determinar si procede o no su aplicación.

Dicha circunstancia queda expresada en el precepto en los siguientes términos: "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto de juicio oral". Por tanto, la reparación puede no ser total del daño, ya que cabe la depositada tendente a disminuir los efectos, es decir reparar o disminuir los efectos -subrayándose debidamente por la defensa la disminución en su petición-, siempre que ésta tenga lugar antes de la celebración de juicio.

Pues bien, en este caso aunque teniendo actualmente mayor plazo legal y amplio tiempo durante la tramitación de la causa hasta su celebración, finalmente mediante escrito de 11 de abril de 2021 -fecha previa al primer señalamiento de la vista oral, que se suspendió-, la acusada ofrece su vivienda libre de cargas, que ya tiene anotación preventiva de embargo por esta causa, en pago de su posible responsabilidad civil a efectos de aplicar la atenuante de reparación del daño prevista en el Art. 21.5 del Código Penal, figurando también a partir de ese momento -por tanto también anteriores a la celebración final del juicio- pequeños ingresos sucesivos a razón de 100.- euros mensuales en la cuenta de consignaciones del Juzgado para contribuir a atenuar el perjuicio sufrido por los entes públicos concedentes de las ayudas públicas, ingresos que si bien hubiera sido deseable que fuesen más significativos respecto del total perjuicio ocasionado, ya que en la actualidad alcanzan la cifra de 1.200.- euros, dejan constancia de su voluntad de reparación y han contribuído a disminuir los efectos del perjuicio ocasionado, por lo que en su caso, y habiendo sido en general el resto de los coacusados y sus empresas declarados insolventes, merece atenderse la aplicación de la atenuante invocada.

NOVENO.- A los efectos de imposición de pena, se ha de atender el margen establecido en el Art 308.2 del Código Penal, que se encuentra entre uno y cinco años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de su importe, ... salvo que se lleve a cabo el reintegro... que no es el caso, quedando subsumida en este delito por aplicación del Art. 77.1 y 2 -en su redacción anterior a la L.O 1/2015- la correspondiente al delito de falsedad documental (documento oficial o mercantil) del Art. 392.1 vinculado al anterior en concurso medial, por venir castigado en abstracto con pena entre seis meses y tres años y multa de doce meses, menos grave que la del Art. 308 CP.

El Art. 77.2 del Código Penal, aplicable en este caso al momento de los hechos, establecía: "En estos casos (refiriéndose tanto al concurso ideal como al medial descritos en su apartado 1) se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave -en este caso claramente la prevista en el Art. 308 para el fraude de subvenciones-, sin que pueda exceder de lo que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones", redacción ésta más favorable en el tratamiento penal del concurso medial que la actual, tras la reforma, que contempla la penalidad del concurso medial en el añadido párrafo tercero de dicho precepto.

En consecuencia, por aplicación del Art. 74.1 referido al delito continuado y el Art. 77.2 en la redacción vigente al momento de los hechos, la pena de prisión a imponer habrá de quedar en el margen de la mitad superior de la pena básica del Art. 308, es decir de entre 3 años y un día a cinco años, comprensiva de ambos delitos en concurso medial.

Y sobre esta base, la posibilidad de aplicación de atenuantes -salvo dos o más, o muy cualificadas- impiden descender del suelo de la horquilla fijada entre 3 años y un dia a cinco años, situación en la que se encuentran los autores pese a la aplicación a todos y también a ellos de la atenuante simple de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal, pudiendo sin embargo acceder el cooperador necesario y la cómplice a la pena inferior en grado -entre un año y medio y 3 años- por aplicación de los Arts. 65.3 y 63 respectivamente, o incluso en este último caso si concurren además dos atenuantes por aplicación del Art. 66.2 cabría reducir la pena a la inferior en grado, entre 9 y 18 meses, pudiendo descender incluso hasta dos grados según el número y entidad de las circunstancias concurrentes -de ahí las abundantes alegadas en este caso por su defensa- a fin de alcanzar la mayor reducción de pena posible.

Pues bien, a fin de determinar la pena más adecuada a cada uno de los acusados según su nivel de participación en los delitos y circunstancias concurrentes ya expuestos, se ha considerado por esta Sala que procede para los acusados Sres. Francisco y Ezequias considerados autores de los delitos enjuiciados, la pena de tres años y un día de prisión para cada uno, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 308.1 y 2 (fraude de subvenciones como delito con pena más grave) y 392.1 en relación con el Art. 390.1 y 2 (falsedad en documento mercantil), ambos delitos con carácter continuado por aplicación de apartado 4 del Art. 308, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 74.1 del mismo Código, que obliga a fijar la horquilla de pena en la mitad superior correspondiente al delito más grave, es decir en este caso entre tres años y un día a cinco años, estimando esta Sala que parece adecuado fijar la pena de prisión en el suelo de la horquilla, apreciando la influencia para ello de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas antes señalada.

Los mismos preceptos legales son de aplicación al acusado Sr. Gregorio considerado como cooperador necesario en la comisión de los delitos, pero con la adición al mismo de la aplicación del Art. 65.3, que precisamente en base a su condición permite al juez o tribunal sentenciador imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate, por lo que siendo la misma en su tramo superior de entre tres años y un día a cinco años, la inferior en grado quedaría fijada entre un año y medio a tres años, estimando esta Sala también por coherencia con los anteriores que la influencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas aconseja dejar la pena en el suelo de dicha horquilla penal, en este caso la pena de prisión de un año y seis meses.

Y en aplicación de los mismos preceptos base relativos a los delitos enjuiciados con carácter continuado y en concurso medial, procede fijar la pena correspondiente a la Sra. Elsa partiendo del margen penológico entre tres años y un dia a cinco años en un nivel inferior en un grado de dicho margen por aplicación de lo dispuesto respecto a los cómplices en el Art. 63, que también -en este caso no sólo permite al órgano sentenciador sino que lo obliga- a descender a la pena inferior en grado respecto a la fijada para los autores, por lo que quedaría también -como en el caso de cooperador necesario- entre un año y medio y tres años de prisión. No obstante, en el caso de la Sra. Elsa, por apreciación de voluntad y contribución con depósitos sucesivos a la disminución de los perjuicios irrogados al erario público en esta causa que han dado lugar en su caso -y no en los demás- a la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el Art. 21.5º del Código Penal, por aplicación del de lo dispuesto en el Art. 66.2º por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes cabe aplicar la pena inferior en uno o dos grados, estimando suficiente la aplicación en un grado, que fijaría la horquilla entre 9 y 18 meses, quedando también establecida en el suelo de la horquilla por coherencia con el resto. Mayor reducción no se considera adecuada, ya que el resto de las circunstancias invocadas ya han tenido su apreciación y eficacia para determinar su nivel de participación y circunstancias de su colaboración en los delitos enjuiciados.

DÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil los declarados penalmente responsables Francisco, Ezequias, Gregorio y Elsa en su condición de cómplice, deberán indemnizar conjunta y solidariamente los tres primeros entre sí y subsidiariamente con la Sra. Elsa y con las mercantiles Aznabian S.L y Chinebro S.C. a los Organismos concedentes de la subvenciones en la cantidad defraudada como principal (perjuicio directo al erario público), al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en la cantidad de 1.045.000.- euros y al Instituto Aragonés de Fomento en la cantidad de 195.750.- euros, más los intereses legales aplicables

Se declara asímismo la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa extinguida Biodiesel S.L. en la medida en que lo permita su personalidad residual o latente al tiempo de su liquidación, tal y como se solicita por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, ya que ha de admitirse en cuanto a la derivación de responsabilidad civil sobre dicha Sociedad -por lo demás declarada insolvente-, que la inscripción de la escritura de extinción presentada conlleva la pérdida de su personalidad jurídica, y de ahí que no constando que sea sólo aparente o encubierta ( Art. 130.2 del Código Penal) sino definitiva y carente de actividad alguna, se haya derivado la extinción de su responsabilidad penal por las acusaciones pública y particular retirándola. Ahora bien, tras el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, -en línea con el criterio de la Dirección General de Registro y Notariado- se unifica doctrina manteniendo que conviene un reconocimiento judicial del crédito reclamado contra una sociedad extinguida registralmente, por entender que aún conserva una personalidad jurídica "residual o latente" para completar operaciones pendientes, es decir respecto a las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación ya practicadas, sin perjuicio de que los acreedores acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva su responsabilidad con la sociedad, según sus cuotas de participación en la misma. Es decir, que cabe y así se declara, la responsabilidad civil de la Sociedad Biodiesel S.L. ya extinguida respecto a la reclamación en esta causa por las Administraciones Estatal y Autonómica del montante de las ayudas públicas, que con su participación no fueron aplicadas a la finalidad prevista, aún pendientes de restitución con sus correspondientes intereses, lo que no obsta a su reclamación directa en este caso a su único socio, el acusado Gregorio.

UNDÉCIMO.- Por lo que se refiere a la imposición de costas, procediendo la absolución del acusado Onesimo, de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 123 del Código Penal y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de declararse de oficio las costas procesales por él causadas en la porción proporcional en el procedimiento, en este caso de un octavo de las mismas.

Asimismo, quedando absueltas de responsabilidad penal las Sociedades acusadas Aznabian S.L., Chinebro S.C. y Biodiesel S.L., de conformidad a los preceptos citados se declaran igualmente de oficio, respecto a cada una de ellas, las costas procesales causadas, igualmente en la parte proporcional atribuible a cada una de un octavo de las mismas.

Se imponen a los acusados Sres. Francisco, Ezequias, Gregorio y Elsa declarados penalmente responsables por cuartas partes el resto de las costas procesales (4/8 partes), con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular, de acuerdo a lo previsto en los Art. Art. 116 y 123 del Código Penal en relación con los 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales invocados del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: